【出处】正义网
【关键词】刑事诉讼；非法证据排除
【写作年份】2011年


【正文】

非法证据排除规则主要指刑事诉讼活动中违反法律的有关规定所获取的证据不得予以作为定罪或量刑根据的法则，即除非法律另有规定，执法机关不得采纳非法证据，将其作为定案的依据。

非法证据亦称为“违法证据”、“有污点证据”，其概念最早由美国最高法院根据宪法修正案确立，并于1984年由联邦最高法院对非法证据的范围作出了限制，规定了“最终或必然发现的例外”，“善意的例外”两条规则，进一步完善了非法证据排除规则。非法证据直接涉及到刑事诉讼程序中两大程序价值的冲突与对立，因而，一国是否确立非法证据排除规则直接体现了该国诉讼的价值取向。非法证据排除规则已经在西方发达国家占有一席之地，并日趋完善。

非法证据排除规则的“非法”既包括本国宪法、刑事诉讼法律，也包括已成为缔约国的联合国有关法律文件，并且多数国家都认可“非法行为”的程度以重大违法，或达到使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的程度为标志。其具体适用范围包括：以暴力方法取得的证据；以威胁利诱的方式取得的证据；以欺诈方法取得的证据；以违法羁押的方法取得的证据；已违反法定程序的方法取得的证据以及违反法定程序的法等。

一、我国建立非法证据排除规则的必要性

(一)我国现行法律的规定及不足。我国现行刑事诉讼法并没有明文规定非法证据排除规则，仅有几个相关的法条零碎的体现了刑事诉讼中排除非法证据的诉讼精神。主要有如下几个条文：1.刑事诉讼法第42条，这一条文规定了证据的七个种类，表明刑事诉讼中所运用的证据材料必须能够归属于这七个种类中的任意一种。2.刑事诉讼法第43条，这一条文规定，“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗，以及其他非法的方法收集证据。”3.最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的意见的解释》第61条，该条规定：“严禁以非法的方式收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据”。4.最高人民检察院《刑事诉讼规则》第265条，该条文规定，“严禁以非法方法收集证据。以刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言、鉴定结论，不能作为指控犯罪的根据。人民检察院审查起诉部门在审查中，发现侦查人员以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言的，应当提出纠正意见，同时应当要求侦查机关另行派侦查人员重新取证，必要时人民检察院也可以自行调查取证”。

从以上四个条文我们可以看出：这些规定无一例外的都十分笼统，而且零碎的分散到不同的法律规范知识粗糙的、初步的体现了非法排除规则的精神，但对非法证据排除规则特有的原则和精神却缺乏完整而理性的表述，而且适用的范围也有限。着远远不能现代司法的需要，因此，建立一套既适合我国国情又体现现代诉讼理念的刑事非法证据排除规则迫在眉睫。

(二)建立非法证据排除规则的必要性和意义。在我国建立非法证据排除规则是符合历史发展趋势和具有十分重大的意义的，其意义主要体现在如下几个方面：

第一，非法证据排除规则体现了权利保障的思想。国家强制力是一把双刃剑，超期羁押、刑讯逼供等刑事诉讼中的顽疾就是一种表现。为克服这些顽疾，保证其理性运做，最大限度保障公民的权利与自由，不违背设立公权力的初衷。就只有设立非法证据排除规则，令违法取证的司法人员劳而无功，才能有效杜绝非法取证行为，充分保障公民的基本权利和自由。

第二，体现权力制约观念。从权力与法律的关系来说，法律的实施需要权力的运做，但这种权力运做一旦形成，但绝对不允许执法者可以由一时好恶或为了应急而毫无限制的将其意志强加于那些为他们所控制的人的时候，这种权力的行使就会对权利的来源产生威胁甚至损害。因此，对非法证据的排除，可以在一定程度上制约这种情况的发生，使犯罪嫌疑人及律师有权利依法用排除法则制约侵权行为，以弱化在控辩式庭审中辩方的不利地位。

第三，体现正当程序观念。正当程序观念意味着国家机关必须依据法定程序而剥夺公民的生命﹑自由和财产。正当程序体现了程序正义的原则，规范着职权行为，这也有利于扭转我国“重实体，轻程序”的积习。这也使人们认识到，真正公平的审判程序，不仅要求罪犯被宣布为有罪，而且还要求在发生犯罪后，以一种明确无误的方式宣布其有罪。

二、构建我国非法证据排除规则遵循的思路及具体设计

(一)对非法证据排除规则主体及主观条件的构建。联合国《禁止酷刑和其他残忍不人道或有辱人格的待遇处罚公约》中规定，该规则的适用主体为“公职人员或以官方身份行使职权的其他人”，主观上必须以“唆使、同意或默许为条件”。即具有国家特殊权力的人员是适用该规则的主体条件，主观上的“明知”是适用该规则的另一个必备条件。参考该规则，结合国外成功经验和我国国情，国家机关工作人员，包括法官、检察官、警察等司法执法人员以及实际行使政府职权的人，都应该成为该规则的适用主体，但是非政府工作人员不在此列，在主观条件上不宜规定的过于宽泛，以主观上具备“明知”为宜。

(二)对非法证据排除规则范围的构建。

首先，对非法言辞证据的处理。世界上大多数国家采用非任意性作为排除的标准。由于暴力、威胁、引诱、欺骗等行为不仅严重违反人权，而且证据虚假性较大，违反法律和公正原则，这一切都与文明社会的发展相悖。因此我国也应采用这一标准，即以非任意性作为非法言辞证据排除的标准。因此可以考虑在我国法律中规定：使用暴力、威胁、引诱、欺骗、违法扣留、超期羁押、精神折磨、侮辱人格等直接作用于涉讼公民人身自由，精神之上的方法获得的言辞证据禁止使用，并规定这类证据绝对无法律效力，不以涉讼公民没有提出反对意见或同意作为证据而认定其具有法律效力，即一但涉及到上述行为，该言辞证据一律无效。

其次，对非法实物证据的处理。由于实物证据的性质比较稳定，受外界影响不大，不同于言辞证据受主观意志影响较大，具有易变性和不稳定性，因此对二者又不可一视同仁，在一般情况下以非法手段获得的实物证据应当予以排除，但考虑到我国具体国情，在特殊情况下可以不予排除，这些例外情况应包括：第一，借鉴美国善意的例外；第二，情急原则下可设例外；第三，涉及国家和社会利益等重大特殊案件中，基于维护社会安定，安抚群众情绪等考虑，可以采用该证据；第四，过失违反法定程序，但不涉及公民人身自由和基本权利等。

最后，对“毒树之果”的处理。我国刑事诉讼法已明确规定，严禁刑讯逼供等非法取证行为，即“毒树”是千万不能栽的，问题是“毒树”已经栽下时，毒树之果能不能吃，这关键还要取决于摘果的行为，即收集后证据的行为是否合法，只要该行为合法，并且符合上述排除规则的规定，则衍生证据可以采用。因为有些证据材料如杀人工具，明明是犯罪的证据，予以排除就会放纵犯罪，即使排除这些证据，也不一定能制止刑讯逼供等非法手段获取证据。从我国目前的司法实践来看，如果排除此类证据材料，有很多案件都不能定罪判刑。衍生证据的线索虽然是违法的，但并不影响衍生证据的真实性、关联性、合法性，如果绝对予以排除，不符合我国司法的实际状况。

(三)对非法证据排除规则适用阶段的构建。

从侦查阶段开始，就有可能出现非法证据。而从侦查到审判的活动期间，警察、检察官、甚至法官都要根据已获得的证据材料来做出多种诉讼决定和裁判，进行一系列的诉讼活动，例如做出是否采取强制措施的决定，是否移送起诉的决定，是否不起诉的决定等。因而讨论从哪个阶段开始适用排除规则就显得尤为重要。

我国的刑事诉讼法中对此项内容的规定十分原则，只在最高院司法解释中规定，刑讯逼供获得的证据不能作为定罪的依据，但却没有规定该规则适用在侦查起诉阶段，但根据这项司法解释的规定我们可以推论，在我国排除规则可以适用于审判、再审等实质性审判中，因为只有在这两个阶段才有定罪的功能，但是也应该考虑将排除规则的适用范围扩大到侦查阶段，因为这一阶段较容易产生非法证据，且这一阶段的活动和以后的诉讼阶段也是息息相关的。

此外为完善非法证据排除规则我们还应该完善侦查人员取证的制度性规定，完善对非法取证人员的惩罚制度，同时加强律师在侦查阶段的作用；确立沉默权制度。确立言辞证据收集时第三者在场监督权，扩大见证人的使用范围；强化对侦查过程的记录和保全。

毫无疑问，假如程序公正不是一种权力的华丽的装饰物的话，假如人的权利应当得到普遍的、应有的尊重的话，假如来自人民的权利不被滥用的要求应当得到保障的话，体现上述观念的非法证据排除规则就应当得到重视。




【作者简介】
马庆巨，单位为鄂伦春自治旗人民检察院。