【出处】《政治与法律》2009年第7期
【摘要】近年来随着我国信用卡业务的飞速发展，伴随着信用卡的金融风险也在不断增大，其中信用卡套现行为已成为越来越突出的问题。刑法理论和刑事司法实践中对信用卡套现行为的性质、罪名认定与惩治存在较多的争议，这在一定程度上造成了对信用卡套现行为的遏制不力，有必要以现行刑法规定为依据并结合刑法理论来认定信用卡套现行为的罪名及其处理。
【关键词】信用卡；套现；犯罪
【写作年份】2009年


【正文】

　　一、信用卡套现的基本形式及其危害

　　信用卡套现一般指的是信用卡持卡人违反与发卡银行的约定，避开银行柜台取款或ATM自助终端提现的方式，将信用卡中的透支额度通过POS终端机或第三方网上支付平台等其它方式，全部或部分地转换成现金，而不向发卡银行支付利息的行为。就其本质而言，信用卡套现行为属于不正当的融资手段、非法的信贷行为。从目前国内信用卡套现的状况来看，主要有以下四种基本形式：(1）主动替亲友或熟人刷卡消费，再由亲友或熟人向刷卡者支付现金。目前通过信用卡取现，无论是通过ATM机取现还是在银行柜台取现，发卡行都要收取手续费，并且要从取现之日起按日计收相对高额的利息，而通过这种方法却无须支付利息而等同于从银行取现。（2）通过以部分不法商户或专业套现公司为中介的虚假消费形式“非法套现”。这类商户或信用卡套现服务公司以商户或公司的名义申请POS终端机，专门为信用卡用户提供套现服务，某些商户本身有主营的业务同时还兼做套现，其目的是通过虚假消费来进行套现。持卡人在商户POS机上刷卡后，账户信息会发送到中国银联，中国银联处理该信息后发送到发卡行，发卡行则从持卡人账户上扣除所消费的金额，并将款项打入商家的开户行。商户或套现服务公司就将所消费的金额以现金的形式支付给持卡人，并从支付给持卡人的现金中收取2%-5%不等的高额手续费，除去银行扣除商户1％左右的刷卡扣率外，商户或套现服务公司仍能赚取高额的剩余费用。（3）通过网上汇款实现小额套现。网络消费中的第三方支付工具如支付宝都具有即时到账的汇款功能，只要双方都有支付宝账户，通过了实名认证，即可以把信用卡里的资金转入对方支付宝账户内，立即到账，并可在1-2个工作日后提取现金。但这种方式由于第三方支付工具的提现限制往往仅限于小额套现。（4）利用网络竞价网站平台进行套现，其主要方法是由网络竞价中的买卖双方提前进行相互串通，其中卖家在网上虚假出售某商品，并规定虚拟出售的商品金额是多少，经过实名认证等手续后在网上拍卖出售，由另一买家通讨虑假竞拍购买该虚拟商品，并用信用卡把该虚拟商品金额打到对方账户中，由卖家收款，等卖家核实交易款项到账后，再由卖家将该款项还给买家，并收取手续费，完成整个套现过程。

　　就以上信用卡套现的基本方式而言，其第2、4项属于最为常见且危害最突出的情形。信用卡套现的危害性主要体现在以下方面：第一，放大发卡银行的信贷风险、造成金融机构重大损失。信用卡本质上是一种无担保的借贷工具，持卡人利用信用卡套现相当于从银行贷款，当持卡人无法偿付信用卡透支额时，发卡银行的补救措施非常有限。特别是许多持卡人持有多张信用卡套现时，随着套现的深入必然出现持卡套现数额叠加、还款周期缩短而最终无法偿还信用卡透支额及利息，持卡人利用信用卡资金流动程序进行套现的风险最终将转嫁到银行身上。第二，诱发欺诈办理信用卡风险、危害公民个人资信。信用卡套现行为的存在使得非法敛财效应明显，极易诱发不法分子窃取、骗取、非法获得公民个人信息以用于欺诈办理信用卡。由于实施套现获利的行为人与信用卡所对应的持卡人信息并不一致，即使该套现行为被有关机构发现也无法实施补救措施，信用卡发卡行之间的市场竞争也客观上加大了欺诈办理信用卡并以之套现的风险。第三，扰乱正常金融秩序、损害合法商户利益。由于信用卡套现的流程简易、介入门槛较低、收益较大，许多不法分子设置虚假POS机具、虚假网络交易平台，开展虚假商品买卖活动，规避《银行卡业务管理办法》的规定，给金融秩序造成严重混乱。虚假交易与虚假信用卡刷卡行为的泛滥，也给合法商户的经营造成了重大干扰。

　　二、信用卡套现行为的刑事司法认定及其争议

　　对于信用卡套现行为的危害，理论上和实践中基本上都没有异议，但是如何对信用卡套现行为进行认定与处理、尤其是是否构成违法行为乃至犯罪行为则存在一定的争议。就信用卡套现行为的基本定性而言，有的主张将其认定为违法行为，情节严重的应当构成犯罪且应当修改刑法将其规定为独立罪名。[1]上述观点显然属于偏重于从立法层面来处理信用卡套现行为，就信用卡套现行为的司法认定而言需要区分信用卡套现参与者的具体情况，不能一概认定为违法行为甚至犯罪行为，而需要区分信用卡套现参与者的客观行为、主观态度将信用卡套现行为区分为民事的违约行为、行政法上的违法行为与刑法上的犯罪行为。以下以信用卡套现具体个案的审判为例来探讨信用卡套现行为的定性，并对相关争议予以辨析。

　　案例一：孙某准备入市炒股，但资金不足。某日在街边发现一个小广告：“本公司办理无担保信用卡套现、信用卡代还、信用卡养卡、信用卡分期付款，快速解决资金周转困难。，孙某即拿出本人原先从不同银行办理的7张信用卡到该广告联系地点利用POS机具虚假消费刷卡套现15万元，期望能够在信用卡免息期内通过在股市投资快进快出的方式获利并将该获利的一部分偿还信用卡套现额度。随后在1个月之内果然盈利8万元，孙某将该盈利分别偿还各银行信用卡套现额度，并继续以套现再随之投入股市获利的方式开始循环。但后来孙某所投资的股票大幅下跌，无法按原先计划偿还信用卡套现额度。不久，3家信用卡发卡行发现孙某己有20万元额度尚未归还，即向孙某催收，但孙某已无能力偿还，发卡行无奈报案。

　　案例二：夏某伙同林某为牟取利益设立了办理信用卡的中介点，由林某负责向申请持卡人收取身份证复印件、办卡手续费，由夏某组织人员替申请持卡人填写申领信用卡申请表。为使不符合开卡条件的客户能够申办信用卡，夏某先后虚构了40余家公司名称，然后以这些公司名义为当地无工作单位、无固定收入、资信能力低的人员提供虚假的工作单位、本人职务、收入证明等身份材料，向多家银行申领具有透支功能的信用卡。夏某还以事先开通的多部电话冒充申请人应付银行的审核照会，或通过林某以向申请人提供虚假信息小卡片的方法，指导申请人应付银行的审核照会。之后，夏某还伪造了申请人工作单位的公函，以委托收件方式，由林某从邮政局领取发卡银行所发出的信用卡挂号信。夏、林二人采用上述手段先后为他人骗领到各银行的信用卡达600多张。待银行发卡后，夏、林二人又根据持卡人的透支套现要求，将持卡人的信用卡通过POS机以刷卡消费方式透支提现，扣除其所谓的办卡‘手续费”、“利息，等，将余下现金交持卡人。案发后，有700余万元的逾期透支款未能追回。

　　以上案例代表了实践中信用卡套现涉嫌犯罪的若干典型，其共同点在于犯罪嫌疑人主观上均明知所实施的信用卡套现行为不符合正常信用卡使用流程，均具有从信用卡套现行为中实现某种利益的意图，客观上均参与了信用卡套现行为。但是在各自案件处理过程中的争议却各不相同。在案例一中的争议主要有：第一种意见认为孙某的行为不构成犯罪。按照我国现行刑法的规定，对孙某的行为没有对应的法条和罪名予以处理，从孙某开始积极偿还信用卡套现额度的情节可以看出孙某在主观上不具有非法占有信用卡额度所代表的银行资金的目的，其行为不属于我国刑法规定的涉及信用卡的犯罪或者诈骗罪。第二种意见认为孙某的行为应当构成骗取贷款罪。孙某使用本人真实身份申领的信用卡，利用非法中介虚假消费刷卡套现，本质上属于骗取银行贷款的行为。虽然其主观上不具有非法占有银行资金的目的，但是却使用虚假消费刷卡的欺骗手段从银行方面取得资金，符合刑法第一百七十五条之一规定的‘以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款”，同时导致银行20万元套现额度无法追回符合该条规定的“给银行或者其他金融机构造成重大损失”的要件。案例二处理过程中的争议主要有：第一种意见认为夏、林二人的行为不构成犯罪。其理由是：我国《刑法修正案（五）》只把‘以虚假身份证明骗领信用卡”的行为规定为犯罪，本案中的申领人都提供了有效的身份证复印件，夏、林二人在帮助申领人办卡的过程中，只是为这些申领人伪造了工作单位、职业、收入证明等虚假信息，这些虚假信息不属于“身份证明”的内容。因此，夏、林二人的行为虽然社会危害性较大，但并不构成犯罪。第二种意见认为，本案应以妨害信用卡管理罪定罪处罚。其理由是：首先，夏、林二人的行为符合妨害信用卡管理罪的构成要件。本案中夏某、林某通过提供申请人真实的身份证复印件以及虚构申领人的工作单位、职务、收入证明等身份材料骗取发卡银行对申领人信用及申领资格的信任从而骗领信用卡，其行为符合妨害信用卡管理罪的构成要件。其次，身份证明资料不应局限于身份证件，还应包括工作单位、职业、收入等信息的证明资料。对于骗领的行为来说，无论行为人使用的是虚假的身份证件还是虚假的工作单位、收入证明等其他身份材料，对其行为所侵害的客体并无实质的区别。再次，本案尚无证据证明夏、林二人具有非法占有银行资金的目的。从本案的事实来看，尚不足以推定夏、林二人在帮助申领人骗领信用卡以及使用信用卡进行透支提现时具有非法占有银行资金的目的，因此本案尚无法以信用卡诈骗罪认定，以妨害信用卡管理罪定罪较为妥当。第三种意见认为，本案应以信用卡诈骗罪认定。其理由是：《刑法修正案（五）》第二条将‘使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的”行为增添到了刑法第一百九十六条第（一）项的条文中，以信用卡诈骗罪定罪处罚。夏、林二人的行为不仅有帮助申领人以虚假的身份证明骗领信用卡的行为，同时还有与申领人共同使用的行为，申领人正是在夏、林二人的帮助下，才得以通过POS机虚假消费刷卡的方式从信用卡中透支提现，夏、林二人也是通过帮助申领人使用所骗领的信用卡来获取其高额的非法利益，符合上述《刑法修正案（五）》第二条所规定的“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的”信用卡诈骗罪行为。同时，刑法一百九十六条还将“恶意透支” 的行为规定为信用卡诈骗罪的行为之一。夏、林二人明知这数百申领人无固定工作、固定收入，资信能力低，为其骗领信用卡可能会发生申领人恶意不归还的行为，但仍不计后果地积极为其骗领，与恶意透支的持卡人构成信用卡诈骗罪的共犯。其以虚假身份骗领信用卡的行为则是为达到信用卡诈骗这一目的所实施的手段行为，按照牵连犯从一重处的原则，已为信用卡诈骗罪所吸收。[2]

　　三、信用卡套现行为涉嫌刑法罪名的认定与处理

　　就司法实践中对信用卡套现行为的处理思路来看，对信用卡套现行为的罪名认定采取了区分信用卡套现行为参与人具体行为方式、主观目的等方面而分别认定的模式，同时结合信用卡套现行为参与人的不同类型。由于信用卡套现行为在社会生活中日益呈现出有组织化、体系化的特点，参与信用卡套现行为的参与人日益呈现出互有分工、上下游结合的特点，对信用卡套现行为的罪名认定应当注意综合考察是否符合我国刑法中有关信用卡犯罪的规定。

　　从信用卡套现行为参与人的具体行为方式差别来看，可以将信用卡套现行为的参与人分为两类：-类是持有信用卡的参与人，包括以本人真实身份申领信用卡并参与套现的行为人、以虚假身份申领信用卡并参与套现的行为人、使用伪造信用卡并利用来套现的行为人；另一类是持有信用卡的参与人之外的其他人，包括设立POS机具协助刷卡套现的行为人、开设网络经营途径协助信用卡持卡人虚假汇款或虚假买卖的行为人。除了以上两大种类的参与人之外还可能存在各自实施帮助的其他人员，包括非法获得他人身份信息并用于申领信用卡的人员、非法获得他人信用卡信息并用于伪造信用卡的人员、非法伪造信用卡的人员等。通过对信用卡套现行为的参与人可能涉及的相关罪名的分析，主要有以下情形需要关注。

　　第一，关于以本人真实身份申领信用卡并参与套现的行为人是否构成犯罪的问题，对其处理关键在于判断行为人的主观上是否具有非法占有目的、客观上是否具有恶意透支行为、最终结果上有没有给发卡银行造成重大损失。依照《银行卡业务管理办法》的规定，以本人真实身份申领信用卡并进行非现金交易的行为可以享有以下待遇：(1)免息还款期待遇。银行记账日至发卡银行规定的到期还款日之间为免息还款期，免息还款期最长为60天。持卡人在到期还款日前偿还所使用全部银行款项即可享受免息还款期待遇，无须支付非现金交易的利息。（2）最低还款额待遇。持卡人在到期还款日前偿还所使用全部银行款项有困难的，可按照发卡银行规定的最低还款额还款。如果以本人真实身份申领信用卡并进行套现的行为人能够在发卡银行规定的到期还款日之前偿还套现额度的就不应当被认定具有非法占有目的，因而不构成信用卡诈骗罪。如果行为人是在本人知情或者本人参与，通过为亲友刷卡代为支付而套现的，由于其主观上不具有非法占有目的、客观上不具有严重后果，并且属于亲友间的互助行为，一般不宜认定为刑法上的犯罪行为；如果持卡人利用虚假消费等手段实施套现在客观上损害了发卡银行利益、造成了较严重后果，发卡银行可以根据与持卡人之间的协议，追究其民事责任。以本人真实身份申领信用卡并进行套现的行为人不能够在发卡银行规定的到期还款日之前偿还套现额度的，则需要通过认定行为人在主观上有无非法占有目的、客观上有无恶意透支行为、后果上是否造成重大损失来判断是否构成信用卡诈骗罪或者骗取贷款罪；如果行为人通过网上汇款实现小额套现，且套现数额较小、危害不大，则一般不宜认定为刑法上的犯罪行为；如果行为人利用网络第三方支付平台自买自卖或者串通买卖等方式进行套现的，则类似于利用虚假消费的POS机具刷卡套现的方式，从行为人的主观上有无非法占有目的、客观上有无恶意透支行为、后果上是否造成重大损失来判断是否构成信用卡诈骗罪或者骗取贷款罪。

　　第二，关于以虚假身份申领信用卡并参与套现的或者使用伪造信用卡并利用来套现的行为人是否构成犯罪的问题，以虚假身份申领信用卡的行为属于刑法第一百七十七条规定的妨害信用卡管理罪中的客观表现之一，同时以虚假身份申领信用卡并参与套现的行为属于刑法第一百九十六条规定的信用卡诈骗罪中的“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”，两种行为之间具有吸收犯的关系。使用伪造信用卡并利用来套现的行为属于刑法第一百九十六条规定的信用卡诈骗罪中的“使用伪造的信用卡”，因而在客观上符合犯罪构成要求。需要指出的是在以虚假身份申领信用卡并参与套现的或者使用伪造信用卡并利用来套现的过程中，认定行为人构成犯罪还要求行为人具有非法占有的目的。在一般的诈骗犯罪中，行为人具有非法占有目的是成立诈骗罪的重要主观要件，在以虚假身份申领信用卡并参与套现的或者使用伪造信用卡并利用来套现的诈骗犯罪中，其主观要件与一般诈骗罪有着较大不同，尤其是在利用信用卡循环套现或者以卡养卡的行为中，行为人往往不具有非法占有套现额度的目的，而只是在发卡银行规定的免息还款期内循环套现还款再套现再还款，其主观目的只是利用信用卡规则的优惠来规避一般银行贷款的不利待遇而不一定属于刑法中所规定的非法占有目的，特别是当刑法中的非法占有目的与非法占有银行资金本金相联系时，其主观目的是否具有刑法上的可责性更难以判断。如果以虚假身份申领信用卡并参与套现的或者使用伪造信用卡并利用来套现的行为人其目的在于骗取信用卡套现资金并进行使用而不是非法占有，同时给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，则可能构成刑法第一百七十五条之一规定的骗取贷款罪。

　　第三，利用POS机具协助刷卡套现的或者开设网络经营途径协助信用卡持卡人虚假汇款或虚假买卖套现的行为人是否构成犯罪的问题。利用POS机具协助刷卡套现或者开设网络经营途径协助信用卡持卡人虚假汇款或虚假买卖套现的行为，其本质都是利用现行银行卡业务管理办法所规定的给予信用卡持卡人的优惠待遇从中牟利。该种行为人参与到信用卡套现的过程主要有以下情况：(1)利用POS机具协助刷卡套现或者开设网络经营途径协助信用卡持卡人虚假汇款或虚假买卖套现是应信用卡持卡人要求而进行，仅收取少量且合理的手续费，协助套现的业务不是经营主要业务的，该种行为不应当认定属于犯罪，而是违反《银行卡业务管理办法》的违法行为，应予整改。（2）利用POS机具协助刷卡套现或者开设网络经营途径协助信用卡持卡人虚假汇款或虚假买卖套现是行为人主动策划经营，在刷卡套现过程中对信用卡持卡人有威胁、引诱、欺诈行为，套现过程完成后收取高额手续费，设置POS机具或者开设网络经营途径主要用于套现的，则应当认定属于危害较大的犯罪行为。对于该种行为应当认定为刑法规定中的何种罪名，则存在较多疑难：从现有刑法规定来看，由于利用POS机具协助刷卡套现的或者开设网络经营途径协助信用卡持卡人虚假汇款或虚假买卖套现的行为人，所协助套现的信用卡多数不属于伪造的信用卡或者利用虚假身份证明骗领的信用卡，因而往往无法构成妨害信用卡管理罪或者信用卡诈骗罪；由于该种行为人在套现过程中一般属于信用卡业务层面的协助角色，不属于信用卡的透支方，因而也无法认定为是恶意透支，无法构成恶意透支型的信用卡诈骗罪；由于该种行为人在套现完成后仅向信用卡持卡人收取手续费，虽然有时数量较大，但是仍然很难认定为属于普通诈骗罪或者其他侵犯财产犯罪。为了有效惩治该种行为，在现行刑法框架内，应当根据我国刑法第二百二十五条的规定，将利用POS机具协助刷卡套现的或者开设网络经营途径协助信用卡持卡人虚假汇款或虚假买卖套现的行为视为该条第（三）项规定的“非法从事资金支付结算业务”。

　　运用刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪来认定以上行为面临一个重大障碍：利用POS机具协助刷卡套现的或者开设网络经营途径协助信用卡持卡人虚假汇款或虚假买卖套现的行为，如果被视为属于非法经营罪，则必须满足“违反国家规定”的前提。根据该条规定，在非法经营罪构成要件中所称的“违反国家规定”是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。目前我国应对信用卡套现行为的国家规定尚未出台，对于信用卡套现行为有所涉及的相关规定仅限于1997年的《支付结算管理办法》和1999年的《银行卡业务管理办法》，但这两个办法都属于国务院部门规章。因而对于以非法经营罪来认定和处理上述行为迫切需要出台国务院制定的《银行卡管理条例》或者由国家最高立法机构制定的其他类似法律。在以上直接相关国家规定尚未出台的情况下，可以援引《商业银行法》第三条的规定作为“国家规定”，即银行卡业务只能由取得经营许可证的金融机构经营，如果设置POS机具或者开设网络经营途径通过虚构交易帮助持卡人套现而牟利，本质上属于提供银行卡相关服务，但因其不具有金融机构经营许可证，客观上损害了发卡银行利益，危害了金融秩序，应当认定为非法经营行为。




【作者简介】
卫磊，单位为上海政法学院。


【注释】
[1]秦炜：《全国政协委员、中国建设银行信用卡中心总经理赵宇梓建议：加快立法、打击信用卡套现炒股》，《证券日报》2007年3月4日。
[2]胡青、李正荣：《信用卡黑中介构成妨害信用卡管理罪》，《检察日报》2009年2月25日。