【出处】《甘肃政法学院学报》2012年第1期
【摘要】金融衍生产品已经开始成为金融市场不可或缺的组成部分，金融衍生产品交易法律制度的制订和理论研究也开始为各国所重视。一个有效的金融衍生产品市场，其作用的发挥建立在自由竞争的基础上，而对金融衍生产品市场的操纵、欺诈和内幕交易等行为则是对自由竞争规则的破坏。金融衍生产品交易的各种法律责任制度中，侵权民事责任制度，就是通过对受害人的损失进行弥补，从而使得失衡的市场分配机制重新恢复到公平状态。笔者以金融衍生产品市场较为发达的美国、日本和英国为范本，对其侵权民事责任制度进行分析与比较，尝试提出几种主要金融衍生产品交易侵权的表现形式、民事责任承担的构成要件，以及赔偿数额的计算方式。
【关键词】金融衍生产品；侵权民事责任；侵权构成要件；侵权归责原则
【写作年份】2012年


【正文】

　　金融衍生产品民事责任制度的功能，就是为那些被认定为违反法律的规定或者违背社会公共政策的交易提供纠正机制。通过民事责任的承担，要求违法者补偿受害人所受的经济损失，使得扭曲的资源分配在一定程度上得以恢复，实现对已经失衡的利益关系的整合，一方面保护守法投资者的利益，另一方面使得侵权人不因违法而得利，以利于金融衍生产品市场的公平与稳健。

　　一、金融衍生产品交易侵权民事责任的一般理论

　　侵权民事责任制度是作为保障民事权利义务实现的法律手段体现在社会生活中的。该项制度的功能集中反映在对义务履行的担保，对违反义务者的制裁、对损害的补偿等各种功能上。{1}在金融衍生产品交易的民事责任中，这几种功能仍然存在。正是因为民事责任制度的存在，才使得金融衍生产品各市场主体能依法履行自己的义务，并在自己的权利受到侵害时得到赔偿。

　　民法理论上，侵权民事责任是指民事主体因违反民事法律规定或不履行其他义务，侵害国家、集体、他人的财产和权利，而依法承担的民事法律后果。但是，由于金融衍生产品交易的特殊性，所以其侵权行为侵害的只能是他人的财产权，不可能侵害他人的人身权利。

　　（一）金融衍生产品交易侵权民事责任以存在侵权行为为基础

　　金融衍生产品交易侵权民事责任是其法律关系主体违反相关法律规范，侵害了相关人的财产利益。金融衍生产品法律关系主体的义务包括法定义务和约定义务。虽然在理论上这是不同的、平行的两种义务，但是在实践中，更多的是体现了两者的重合，即违反法定义务的侵权行为也可能违反了合同约定义务，反之亦然。本文主要从违反法定义务，即从侵权的角度进行讨论。因为金融衍生产品市场主体种类繁多，在交易中所起的作用和承担的义务也不尽相同，从而其侵权的表现形式也存在差异，主要有：

　　1．金融衍生产品交易所违反法定义务可能存在的侵权方式。交易所作为金融衍生品交易的组织者和管理者，其首要义务是提供设施良好、制度健全的交易场所，维持一个正常的交易秩序，以防止会员操纵、垄断市场；其次是执行交易规则，对全体参与金融衍生产品交易之人实行公开、公平、公正规范与监管；最后是组织好交割，不因客观之外的原因而迟延交割，或错误交割。{2}除此之外，交易所不得违法强行平仓等。如果违反了上述义务，则有可能构成侵权。

　　2．金融衍生产品交易所会员及从业人员违反法定义务可能存在的侵权方式。交易所会员及从业人员的主要义务是，接受客户委托时要履行风险告知义务、客户资金与自有资金应分开、严格按客户委托下单、及时交割并保管客户资料、不进行私下对冲和不违法对客户强行平仓等。所以，这一部分主体侵权的主要表现在：一是不履行或不充分履行风险揭示义务，实行欺诈；二是不履行资金分离义务，违反将自有账户与客户账户应分开设立和“客户间款项不得互为流用”的原则；三是违反客户交易指令、诱骗客户进行买卖，不如实记载和保管投资人的交易凭证，以及擅自泄露客户的商业秘密；四是在接受客户委托后不在法定的交易场所申报买卖，而实行私下对冲等。

　　3．金融衍生产品交易客户违反法定义务可能存在的侵权方式。这里的客户应从广义的角度进行理解，既包括交易所会员之外的个人和机构，也包括从事自营业务的交易所会员，其侵权的表现形式主要有市场操纵、内幕交易和欺诈交易等。以及违反国家法律禁止性规定的其他违法行为，如金融衍生产品咨询机构的违法行为等。

　　（二）金融衍生产品交易法律关系主体具有特定的身份或市场控制力

　　在金融衍生产品交易中，会产生种类繁多的侵权可能，但是其中大部分侵权行为与其市场主体的特定身份相联系，另一部分侵权则是要求主体具备一定的市场控制力。

　　金融衍生产品交易中的侵权行为可分为两大类：一类是交易所交易网络出现差错，给会员和客户造成损失；结算机构在结算时发生错误给他人造成损失；交易所或经纪公司的错误强制平仓，造成经纪公司或客户损失；经纪公司违反客户指令，擅自进行交易等。另一类是交易者利用资金、信息等方面的优势影响交易品种的价格，使其朝着有利于自己的方向偏离并从中牟利的同时，损害了大众投资者利益的市场操纵行为；交易者根据所掌握的影响交易品种价格的机密信息进行交易，在为自己牟取利益的同时，损害了其他投资者利益的行为；以及其他金融衍生产品欺诈性交易行为等。

　　第一类侵权行为的实施主体一般与其在金融衍生产品交易市场中的特定身份相关联，往往是特定的市场主体利用其职权违反法定或约定义务，未能客观、公正地履行自己的职责，而给投资者造成损失。

　　第二类侵权行为的实施主体必须具备一定资金实力或者是掌控信息优势的金融衍生产品参与者。他们拥有大量的资金，在市场中居于主导地位，有内幕信息来源，或具有特殊的行业影响力，能单独或合谋操纵金融衍生产品市场。其中，欺诈性交易的主体则一般具有特殊地位及专门职业，例如期货公司的经理人员、会员单位的人场经纪人、人场交易员、套期保值商、杠杆交易商、投机商、交易所职员等。

　　（三）金融衍生产品交易侵权应以造成实际损失作为承担民事责任的基础

　　金融衍生产品交易侵权民事责任的另一个特征，就是以是否存在财产损失作为确定民事责任承担的基础，所以是否存在损害后果是判断应否承担侵权民事责任的标准之一。由于侵权民事责任的主要功能在于对受害人进行补偿，因而他又是以财产损害赔偿为主要形式，而此种形式的适用是以损害的确定为前提，遵循“无损害、无赔偿”的准则。但是，行为人承担的金融衍生产品交易侵权民事责任，不应包括精神和人身权的损害，因为与金融衍生产品交易有关的侵权行为侵害的最主要的是财产权，使得受害人的财产遭受损失，特殊情况下也可能侵害投资者的商业秘密，但所有这些都是可以通过货币方式进行计算。

　　二、金融衍生产品交易中的几种典型民事侵权行为

　　（一）金融衍生产品市场操纵行为

　　操纵金融衍生产品市场是指：交易者利用资金、信息或对市场的其他影响力，通过对供求关系的垄断，人为地使得金融衍生产品价格上涨、下跌或固定，以制造表面的假象或误导方式引诱其他投资者买卖金融衍生产品的行为，使操纵者自己牟取利益或者减少损失。操纵市场行为的受害者一般为参与市场交易的套期保值者或投机者。操纵金融衍生产品市场的动机主要有以下几点：第一，经过操纵，人为地将金融衍生产品价格哄抬后，操纵者将卖空所持头寸；第二，将金融衍生产品价格打压后，通过做多的方式，买空金融衍生产品头寸，从而获取利益；第三，通过垄断金融衍生产品市场价格，使正常波动的产品价格维持表面平衡，以达到囤积奇货或调集资金从而获利或减少损失之目的。

　　1．国外有关禁止操纵市场的立法例。美国《期货交易所法》第9条（a）款（2）规定：“任何人操纵或意图操纵洲际贸易商品（包括金融产品）价格，或依据合同市场规则交易的商品价格垄断或意图垄断该商品，或故意通过邮件或在洲际贸易中通过电报、电话、无线电通讯或其他通信手段提供，或致使提供虚假误导的传达，故意报告不精确的影响或趋向，影响洲际贸易中的商品价格的市场信息和情况，故意违反第4条、第4条b款、第4条c款（a）至（e）项、第4条h款、第4条o款（1）项的规定，均为非法。”

　　该法第19条还规定：“除法律另有规定外，任何人不得要约参加、自己参加，确认执行交易中通常所知的作为保证金账户、保证金合约、起杠杆作用的账户、起杠杆合约作用的合约项下的或者期货管理委员会认为任何能起标准合约同样作用的账户、商定、配合、计划项下的商品交割交易。任何人不得违反期货管理委员会的包括用以确保交易财政能力或阻止操纵及欺诈条款的规定、规章和决定，要约参加、自己参加、确认执行为交割前述规定的标准合约项下的银条、金条、大块银币、大块金币或白金的交易。”[1]

　　修订后的《日本商品交易所法》规定，在商品市场中进行交易时，任何人不得有下列行为：(1)进行不以上市商品所有权转移为目的的买卖交易；(2)进行伪造交易或使用假名进行交易；(3)与他人串通，在申请自我交易的时候，同谋人也申请以特定价格或约定价格使交易成立；(4)单独或伙同他人进行一系列会使人产生对某商品市场繁荣的错觉的交易，或进行一系列会使某商品市场繁荣的错觉的交易，或进行一系列会使某商品市场行情发生变化的交易；(5)委托他人或接受他人委托，进行前述(1)至(3)项等活动；(6)散布商品市场行情会因自己或他人的市场操纵而发生变化之谣言；(7)在商品市场进行交易时，故意对重要的事项进行虚假表达或会引起误解的表达。

　　最近制订的《日本金融商品交易法》规定，在金融期货、利率、外汇互换、信用金融衍生品的交易中，任何人不得有下列行为：(1)进行虚假的金融衍生产品交易；(2)在自己提出要约的同时，为使该交易成就，事先与他人串通，要求他人同时承诺其自己所要约的产品；(3)以引诱他人进行金融衍生产品交易为目的，自己单独或串通他人进行使第三人误认某一衍生产品为热销的假象的交易，或进行促使被其垄断的金融衍生产品涨跌行情的交易；(4)委托他人或代理他人进行前述三项中列举的行为；(5)以引诱他人进行金融衍生产品交易为目的，进行金融衍生产品市场涨跌行情有利于自己或他人的宣传活动。

　　香港2002年3月13日通过的《证券及期货条例》作为调整其金融衍生产品交易的主要法律，结合其他有关金融衍生产品的法律规定，有关金融衍生产品交易的禁止性规定有：(1)超过规定的交易数量限制，直接或间接地持有某种金融衍生产品；(2)超过规定的价格幅度，直接或间接地持有或控制买空头寸或卖空头寸；(3)任何人不得给金融衍生产品市场交易蓄意制造假象，或使他人为自己蓄意制造假象；(4)任何人或代理商，不管是为自己或是为他人，与任何人或与一个他明知是代理两个或两个以上的个人签订或主动与其签订金融衍生产品合同；要约或主动安排他人加入一个已有两人参加或可能参加的交易合约；明知或有充分理由相信某人如此行为是代表两个或两个以上的利益时，要约或主动安排他人签订金融衍生产品合同。[2]

　　香港期货交易所有限公司自律规则还规定：会员不得在香港或其他地方，直接或间接参加，参与或兑现任何已经或可能或意图对某期货合同具有造成人为价格的交易活动，会员不得在香港或其他地方，造成或引致造成或计划造成实际期货合同交易或有关期货合同交易的市场或价格的假象；会员不得以任何虚假交易或手段，维持、抬高、压低或造成任何期货市场价格的波动；任何人不得为了不正当或非法影响任何期货市场价格，为了操纵或意图操纵或垄断或企图垄断任何商品市场，或为了造成有害于交易所或其他场合，买卖或企图买卖任何期货合同或参加买卖上述期货合同的方案或计划。{3}598

　　2．操纵金融衍生产品交易市场的司法认定。金融衍生产品交易市场的操纵行为方式有许多，最为常见的有：联手操纵、买空卖空、囤积居奇、挤压、虚抛、连续交易、超量交易、制造虚假信息或不实资料等行为。

　　有关市场操纵的典型例子是1996年美国Fenchurch公司操纵美国国债期货案[3]。该案的基本经过是Fenchurch承诺对在芝加哥期货交易所交易的十年期美国国债票据期货的多头仓位进行交割。但是，在交割到期的最后四天内，Fenchurch公司大量购买6月到期合约，并在现货市场上大量收购合同约定的能用于交割的最便宜国债债券，使得现货市场上最便宜国债债券短缺，期货合约的卖空方不能提供金融产品实物进行交割，只能用比最便宜国债债券价格更高的有价证券进行交割时，加剧了市场的集中，从而不恰当地影响了交易到期的合约价值，增加了卖空方的损失。

　　从上例并结合国外的司法实践可看出，操纵金融衍生产品市场，必须具备下列构成要素：一是存在人为价格；二是行为人有操纵人为价格的行为；三是行为人具有操纵人为价格的意图；四是行为人具有操纵人为价格的能力。

　　第一，操纵金融衍生产品交易市场，应该存在人为价格。从上例可以看出，囤积居奇是操纵价格的其中一种方式，和其他操纵行为一样，其真正的目标是创造人为价格。在英美法案例法中，人为价格构成了操纵市场案的关键要素，但在现实中要确定什么是人为价格又相当困难，应该综合各方面的因素加以考虑。在1996年5月6日中国证监会发布的《关于对操纵期货市场行为认定和处罚的规定》中，则将企图或实际影响期货市场价格作为操纵市场的要素，而没有要求已制造了人为价格才构成操纵期货市场的行为。

　　第二，行为人实施了操纵金融衍生产品交易市场的行为。在Fenchurch公司案件中，Fenchurch公司是在临近交割时，通过对金融期货市场的大量做多，而在现货市场又控制了用于交割的证券，使得做空方不得不花更多的代价用其他债券进行交割。Fenchurch公司就是通过这一系列操纵行为，以谋求其自身的利益。美国、日本、香港等国家和地区，都将进行虚假交易、制造市场繁荣假象，散布虚假信息等作为构成操纵市场的必备条件。1996年中国证监会发布的《关于对操纵期货市场行为认定和处罚的规定》，规定了12种操纵市场的表现形式，而2007年3月6日颁布的《期货交易管理条件》则将其归纳为行为人实施了下列行为，为操纵期货市场：一是单独或者合谋集中资金优势、持仓优势或利用信息优势联合或者持续买卖期货合约，操纵期货交易价格；二是蓄意串通、按事先约定的时间、价格和方式互相进行期货交易，影响期货交易价格或者期货交易量；三是以自己为交易对象，自买自卖，影响期货交易价格或者期货交易量；四是为影响期货交易行情囤积实物的；五是编造、传播有关期货交易的虚假信息。

　　第三，行为人具有操纵金融衍生产品交易市场价格的意图。根据美国司法实践，操纵金融衍生产品价格或市场需要有实际的故意，特别是有欺诈的故意，或必然对市场有虚假或误导的表示。对于主观要件的认定，美国联邦法院在Ernst ＆ Hochteld案中做出了清楚的阐述与说明：没有操纵和欺诈的故意，针对损害进行的私人诉讼则无法进行。日本在禁止操纵市场行为的法律条款中，也以加害人具有主观故意为要件。我国在相关的证券法和期货法律制度中，也规定了“单独或者合谋“、”与他人串通”、“操纵证券交易价格”和“操纵期货交易价格”等，由此可见，加害人的主观要件是操纵金融衍生产品市场的基本构成要件。但是，在司法实践中，要确定行为人是否存在故意或欺诈，是一个复杂和艰难的过程，应从金融衍生产品交易的动机、交易的状态、与买卖交易有关的前后的情况，以及交易本身是否具有经济上的合理性进行综合判断。{4}203

　　第四，行为人具有操纵金融衍生产品交易市场价格的能力。判断某一行为人是否构成市场操纵行为，不仅要从上述三方面考虑，还应该充分考虑行为人的能力，即资金实力、信息来源、市场影响力和企业规模。因为，现在金融衍生产品所交易的产品规模都较大，要实现市场操控没有一定量的资金和市场影响力是难以办到的。当然，这种操作力不应该仅看某一单个企业，而是应全面考量关联各方的综合实力。否则行为人虽有操纵市场价格的行为，但是由于其有限的能力，仍不足以构成承担民事责任的要件。对于这一点，实际上也是考量行为人的操纵行为是否造成了实际危害，与损害结果有无因果关系的标准之一。

　　（二）金融衍生产品内幕交易行为

　　金融衍生产品内幕交易是指行为人根据所掌握的足以影响金融衍生产品价格的机密信息进行交易，以谋取利益或减少损失。但是，在为行为人谋取利益的同时，却损害了广大普通投资者的利益。

　　1．国外金融衍生产品内幕交易的立法例。金融衍生产品内幕交易的定义起源于美国的《1974年商品期货交易委员会法》。在20世纪60年代之前，美国只有商品期货，包括芝加哥期货交易所（CBOT）、芝加哥商业交易所（CMF）等机构交易的衍生品种类仅限于农产品，到了1972年芝加哥商业交易所才开发了第一个金融衍生产品—外汇期货。随后，在1975年、1981年、1982年，分别开发了利率期货、欧洲美元期货、股指期货等金融衍生产品。

　　美国1974年《美国商品期货交易委员会法》第9条（d)款，对期货内幕交易的诠释是：“期货管理委员会委员或其雇员和代理人，直接或间接参与任何期货、期权等交易；或任何人，当某些实际商品投资事务所利用了非公开信息或当某投资事务所已被期货管理委员会所禁止或某投资事务已受到期货管理委员会所作出的文件影响时，仍直接或间接参与投资事务，即为内幕交易。”{3}636

　　1992年《美国期货交易法》进行了较大的修订，其中修订的重要内容之一是扩展了内幕交易的范围：一是在主体上，增加了商会、合同市场、在册期货协会的雇员，执行委员会的成员为内幕交易主体，从而扩大了金融衍生产品内幕交易的主体范围；二是在行为方面，限制包括金融衍生产品在内的期货交易、参与投资期货转为限制当事人有意为与期货交易有关的账户，无论是自己、还是他人的账户，交易期货或期权。

　　2．金融衍生产品内幕交易的司法认定。根据美国的司法解释，内幕交易中所指的行为人有两种，一是金融衍生产品管理机构的管理人员、代理人及专门人员，或专门政府人员、商会、合约市场、经纪人、雇员家属、未成年子女等；另一是基于工作关系而产生的人员，如律师、会计师、评估师、税务人员、司法人员等。

　　虽然一开始大多数国家并没有就包括金融衍生产品在内的期货内幕交易行为进行严格的限制，因此也没有对内幕交易定义进行明确界定，但是，随着股票指数期货特别是单只股票指数期货的出现，股票期货很容易被上市公司所控制，从而操纵证券市场。所以，金融衍生产品内幕交易问题越来越受到各国立法的重视。根据美国的司法实践，金融衍生产品内幕交易被认为是一种带有欺诈性、职业性的违法行为，并且行为人须负严格举证责任。在中国，《期货交易管理条例》第73条有内幕交易的罚则，即“期货交易内幕信息的知情人或者非法获取期货交易内幕信息的人，在对期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，利用内幕信息从事期货交易，或者向他人泄露内幕信息，使他人利用内幕信息进行期货交易，没收违法所得，并处违法所得……”，由此可看出我国对期货（包括金融衍生产品）内幕交易的法律定义和处罚原则。

　　综合国内外立法与司法实践，认定金融衍生产品内幕交易应从以下几方面着手：

　　第一，属于法律、行政法规规定范围的内幕信息人员、知情人员。内幕信息人员和知情人员一般是指由于其管理地位、监督地位或者职业地位，或者作为雇员、专业顾问履行职务，及其他能够接触或获取信息的人员，如交易所的高级管理人员、金融衍生产品的创造者或作为某项基础产品的证券发行人的高层管理人员或持有一定份额的股东，因为他们的特殊身份和地位使得其能够接触到相关内幕信息，并依此进行内幕交易。

　　第二，行为人实施了内幕交易行为。综合起来，金融衍生产品内幕交易者从事了以下几种行为：一是内幕人员利用所知悉的内幕信息进行金融衍生产品交易，这是内幕交易中最常见的形式；二是内幕人员根据内幕信息为他人进行金融衍生产品交易提供咨询或建议；三是内幕人员将所知悉的内幕信息告诉或传播给他人；四是非法获取内幕信息的其他人员根据该信息进行金融衍生产品交易，泄露该信息，或建议或推荐他人进行交易。

　　上述阐述所涉及的“交易”应从广义上定义，是指任何人买卖、交换、转让或认购相关金融衍生产品，或取得买卖、交换或认购相关金融衍生产品的权利或将这些权利脱手，或与别人协议作出以上作为的行为。{6}

　　第三，行为人的内幕交易行为给交易他方造成损害。世界各国较为通行的做法是，内幕交易作为一种侵权行为，承担民事责任的要素之一是给交易他人造成了财产损失。

　　澳大利亚公司法第1265条规定，当某人由于占有特别信息而违反公司法第1253条，或由于某机构的职员被禁止交易期货合同，而该机构违反第1256条，该人或该机构有责任对由于没有获取信息而受到损失的交易他方作出补偿。该损失应为交易发生时与可获信息时的差价。在新西兰，内幕交易并不承担刑事责任，但内幕交易行为人有义务向在交易中受损失的相对方作出民事补偿。

　　第四，行为人实行内幕交易存在客观过错。美国证券发行与交易委员会和美国联邦法院在追究内幕交易者法律责任的长期过程中，逐渐研究和总结了一系列的理论学说，并在此基础上形成了以客观性过错为归责原则的一套理论。认为“过失行为是受行为人的意志支配和控制的。然而从归责意义上说，民事过失的核心不在于行为人是出于疏忽或懈怠而使其对行为结果未能预见或未加注意，而在于行为人违反了对他人的注意义务并造成他人的损害，行为人对受害人应负的注意义务的违反，是行为人负过失责任的根据”。[4]246

　　（三）金融衍生产品欺诈性交易行为

　　法律上，欺诈意指使他人陷于认识错误，并依此作出一定行为，或不为一定行为。相应的，金融衍生产品欺诈性交易，即在金融衍生产品交易中，如利率、汇率、股指、黄金、白银期货及期权、掉期和其他金融衍生产品交易中，期货公司、投资银行或其他从事金融衍生产品交易的经纪商或自营商，使用策略、阴谋或计谋欺骗其他人员的交易活动。

　　1．国外金融衍生产品欺诈性交易的立法。美国《期货交易法》第4章规定：“商品交易顾问及商品交易顾问的关联人，商品基金管理人及其关联人，直接或间接利用邮递或其他手段或洲际贸易的方式作出下列行为者均属非法：(1)用诡计、阴谋或计谋欺诈客户、参与人或未来的客户和参与人；(2)从事欺诈、欺骗客户、参与人或未来客户和参与人的交易、业务或商业活动。”《美国期货管理委员会条例》1. 38规定：“ (1)所有期货买卖，或期权买卖，均应依据合同市场规则，公开地通过叫喊或其他相同的竞价和要约或其他竞争方式，在常规的交易所规定的时间里作出，除非委员会另有规定；(2)任何人在处理、执行、结算或执行未被竞争的交易头寸，包括转让、办公室交易、期货与现货交易，必须有明确标记或指定。”任何人不得违反委员会禁止交易或允许交易的规定、条例和决定，而要约参加或自己参加或确认执行本法调整的诸如有下列性质的期权、特许权、赔偿、竞价、出价、延买、延卖、升水担保、赔水担保的商品交易。该种决定、规则和条例可以在发出通知或给予听证机会后作出，委员会可以对不同市场规定不同条款和条件。

　　《日本金融商品交易法》规定，商品交易员在商品市场内接受交易委托时，必须在与交易有关的商品市场提出与该交易有关的申请，否则不得以自己成为交易对方的形式成立交易。另外商品交易员不得有以下行为：一是劝诱顾客提出委托，在商品市场进行交易时向顾客提供断定性判断，以至顾客产生一定可以盈利的误解；二是对客户承诺负担全部或部分损失，或向顾客保证能盈利，以此劝诱客户进行委托；三是在委托成交后，在发出的成交通知中，有虚假内容、公布虚假的商品市场行情、编写虚假商品市场行情文件。

　　《英国金融服务法》第4(1)及第200条规定：任何人为引诱他人，或疏忽引诱他人签订或邀约签订投资协议，执行或限制他人执行由投资而产生的权利，而制作、允诺或散布明知为误导、虚假或欺诈或恶意隐瞒事实真相的陈述；鲁莽制作或为恶意、允诺或散布误导、虚假、欺诈的陈述均为欺诈。证券与投资委员会公布的《金融服务条例》5-249AZ规定：“(1)公司不得向私人客户进行推荐交易，不得在执行处分时为客户安排交易，如果该交易可以被视为频率太高；(2)公司不得向私人客户推荐在某固定产品中或在固定的产品间转换交易；不得在为私人客户执行处分时，影响这种转换交易。”同时在5-655N- 14指出，下列行为属非法：“(1)事先安排交易，即在两个或两个以上的当事人间事先约定交易，而这种交易又没有依据衍生市场的规则设立的价格机制进行竞争；(2)交易是根据事先约定的偿付损失的协议而进行；(3)定位交易，如为协助另一方隐瞒滥用行为而作出的交易；(4)连续性交易。”

　　2．金融衍生产品欺诈性交易的司法认定。金融衍生产品交易有其特殊性，其交易的发生多在期货或证券交易所，标的物为利率、汇率和股指、股票期货、期权及其他各类证券等，最终的交割仅占交易的5％左右，且多为现金交易。然而，欺诈行为则往往发生在账面交易和电脑程序中，这就给受欺诈的交易方和司法机关认定是否属于交易欺诈带来一定难度和理论问题，如：举证难；损失数额难确定等。因此，实践中应该从以下几方面把握：

　　第一，行为人必须实施了欺诈性行为。金融衍生产品欺诈性交易种类繁多，除法律已对某些欺诈性行为进行规定为专门的违法行为，如操纵市场、内幕交易外，还有如下一系列形态：私下交易、私下对冲、违法强行平仓、制造设施故障、超量交易、错误表述、不真实报告和记录、财务欺诈、虚假交易等。

　　我国的《期货交易管理条例》和《证券法》规定，下列情况属于欺诈客户的行为：一是不按照规定向客户出示风险说明书，向客户作获利保证或者与客户约定分享利益、共担风险；二是未经客户委托或者不按照客户委托范围擅自进行期货或证券交易；三是提供虚假的市场行情信息，或者使用不正当手段，诱骗客户发出交易指令；四是向客户提供虚假成交报告；五是未将客户指令下达到期货或证券交易所；六是挪用客户保证金；七是中国证监会规定的其他欺诈客户行为。

　　第二，行为人须有欺诈的故意。所谓欺诈的故意，是指受托人陈述虚假事实而使委托人陷于错误，并基于此错误意思认识而进行意思表示的故意。美国的《期货交易法》第46条，将故意作为认定欺诈并承担民事责任的必要条件，而司法实践中，将故意认定为违反上述《商品期货交易法》第46条，则是始于1990年的Hammond V. Smith Barney案。

　　由于各种金融衍生产品欺诈行为的表现形式、行为特点、损害程度和范围、举证的难易程度不同，各国一般都采取过错推定原则，从理论到实践均认为只有这样才能有利于解决“行为人是否存在欺诈故意的问题”。在金融衍生产品欺诈损害赔偿纠纷中，若要受害人举证证明行为人有违法行为是难以做到的。因此，应采用推定过错原则，即如果作为客户的投资者能够证明自己所遭受的损害是由于中间商，或其他市场主体的欺诈行为造成的，而行为人未能证明其无过错，则应推定行为人有过错，应对客户的损害承担赔偿责任。

　　第三，受害人因欺诈而陷于错误，并因此而遭受损失。判定行为人是否应承担赔偿责任，还应看行为人的欺诈行为是否使得客户陷入错误的判断，并作出违背自己真实意愿的表示，由此而造成了财产损失。如果行为人虽然有欺诈行为，但是其行为并没有给其客户造成损害结果，或者相反还因此而获利，则行为人不应承担民事赔偿责任；或者虽然客户因欺诈而陷于错误的意识表示，但是其损失是由行为人欺诈以外的原因造成的，即欺诈行为与损害后果之间没有因果关系，行为人也不应承担赔偿责任。

　　三、金融衍生产品交易侵权的损害赔偿额计算

　　由于金融衍生产品交易具有价格的多变性和不可预测性等特征，投资者的财产利益的损害赔偿往往难以确定，司法实践中有各种各样的赔偿计算方法，但主要可分为四类：一是直接损失法，即金融衍生产品实际买卖的价格与该产品的真实价值之差；二是赔偿协议利益，即受害人有权得到行为人承诺的金融衍生产品价值；三是交易撤销法，即受害人诉请撤销相关的金融衍生产品交易，恢复到交易进行前的原有状况；四是以行为人的不法所得作为赔偿额。{6}

　　上述四种损失计算方法各有其适宜的适用范围，但是赔偿协议利益、撤销交易和退还不法所得在性质上，更接近于合同法上的救济，所以在金融衍生产品交易侵权赔偿中较少适用，而更多的是直接损失计算法。该观点认为，如果没有行为人的侵权行为，受害人的金融衍生产品价格应当是合理的，故行为人应负因故意改变市场价格后的差额部分损失。

　　在直接损失计算法中的损失，应该包含两大部分：一是直接损失，如交易佣金、印花税、诉讼费和其他因行为人侵权而导致受害人资金的直接损失；二是间接损失，如预期利润、因价格反向走势引起的损失、由于价格不利而引起的实物交割所发生的费用。

　　在直接损失计算法中，有关佣金和费用的损失数额的计算较为简单明了，但是有关间接损失部分，即预期利润和实际亏损的计算则更为复杂，并且实际上也无法精确计算，而只能通过法律或司法解释的规定，人为地规定一个赔偿范围和标准。在理论上，金融衍生产品交易侵权赔偿的计算讨论得较少，而实践中该等案例的发生也不常见。但是，我们可借鉴美国1934年《证券交易法》106-5规则项下的集团诉讼中，为确定股票真实价值和每股所受的损失，所采用的时间序列的股票价格线和价值线，通过两者的对比以计算损失的大小。美国司法实践中，受害人经常援用的价格线与价值线模型主要有两种：恒差法和价值不变法。前者假定在行为人的侵权期间，有关金融衍生产品的价值和价格同步，同幅波动；而后者则推定在侵权期间，有关金融衍生产品的真实价值恒定不变。价值不变法较为简易，而且能够较好地保护部分投资者的利益，更多地为美国各级法院所青睐，在没有更为理想的方法可供使用前，价值不变法不失为一种可供借鉴的方法。




【作者简介】
巫文勇，单位为江西财经大学。


【注释】
[1]在美国，金融衍生品同时受期货法和证券法的调整，与金融衍生品交易相关的法律众多，但是最主要的还是集中在《证券法》、《证券交易法》、《商品交易法》和《商品期货现代化法案》中。
[2]在香港，有关金融衍生产品交易的主管法律为《证券及期货条例》，他同时承担对金融现货市场和衍生产品市场的规范职能。
[3]转引自陈欣：《衍生金融交易国际监管制度研究》，北京大学出版社2006年版，第94-95页。


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