【出处】《法学家》2008年第4期
【摘要】一百年前的1908年，清朝政府在各种压力之下，权衡利弊，颁行了《钦定宪法大纲》，从而开创了中国立宪之路，同时也开启了中国的宪政之路。但是，“宪法”、“宪政”毕竟是“舶来品”，在与中国特定国情相结合过程中，产生了种种的理论上的激烈争论；亦在实现宪政之路上出现了种种的曲曲折折。当然，中国要实现宪政、必然要实现宪政，这是历史之大势，浩浩荡荡，奋勇向前，应当是毋庸置疑的。在《钦定宪法大纲》颁行一百年之际，反思清末的立宪与中国的宪政之路，无疑是一件有意义的事情。
【关键词】传统；中国宪政
【写作年份】2008年


【正文】

　　宪政思想传入中国早逾百年，其在中国所结的第一个载入史册的标志性成果是1908年清朝廷颁布的《钦定宪法大纲》，如果以此作为中国宪政发展史的开端，如今正值百年。原本这是一个应该说“喜庆话”的时候：百年中，中国竟颁行了数十部宪法；无论是否真正的理解了其中的含义，也无论现实与理念间存在着多大的差距，“权利的保护”已然成为社会时髦话语；百年间，宪政虽命运多舛，但它始终是学界、政界的关注点，在人们的期望与失望交替中延续发展。但是，从宪政的原理和传统的角度出发，我们发现更多的却是沉重。笔者想探究的是：中国社会为何缺乏西方民众那样的“宪政情感”。笔者的结论是：宪政在发展中越来越远离传统未尝不是问题的症结所在。在这宝贵的篇幅中，仅将读书中所得前人对宪政论述的典型之资料综合如下，以展现传统在宪政中的“失语”以及百年来人们对宪政制度那种既期盼又失望，既关注又漠然的复杂心理。

　　1．宪政是舶来品，是西方传统发展不期而至的产物

　　宪政是中国传统的“软肋”，谁都不会否认近代中国的宪政是学习西方的产物，是舶来品。然而，宪政原理又告诉我们传统是宪政的基础，近代西方宪政所主张的权力制衡制度与民主思想在古希腊思想家的论著中即可找到依据。如果我们将古希腊哲人柏拉图的《法律篇》、亚里士多德的《政治学》与近代宪政理论的奠基人孟德斯鸠《论法的精神》同置案上，翻阅比较，不难看出两者的继承关系。孟德斯鸠对政体类型的阐述，对共和政体与民主政治的制度设计无不镌刻着雅典、罗马城邦制的历史印记，宪政因有了传统的支持和历史的依据而合理并神圣。法国启蒙思想家卢梭对“宪法”的定义给笔者的印象最为深刻：

　　“在这三种法律之外，[1]还要加上一个第四种，而且是一切之中最重要的一种；这种法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民们的内心里；它形成了国家的真正宪法；它每天都在获得新的力量；当其他的法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律，它可以保持一个民族的创制精神，而且可以不知不觉地以习惯的力量代替权威的力量。我说的就是风尚、习俗，而尤其是舆论；这个方面是我们政论家所不识的，但是其他一切方面的成功全都系于此。这正是伟大的立法家秘密地在专心致力着的方面了；尽管他好象把自己局限于制定个别的规章，其实这些规章都只不过是穹隆顶上的弓梁，而唯有漫漫诞生的风尚才最后构成那个穹隆顶上的不可动摇的拱心石。”[2]

　　读了卢梭的这段话，我们对宪政与宪法间的关系会有更加透彻的理解，对中国宪政发展中的一些不如人意的难题也有茅塞顿开之感，比如为什么西方民众对违宪行为那么敏感和愤怒，而中国社会对此却显得冷漠？为什么有了“宪法”，却未必就有“宪政”？宪法与宪政的分离，也许正是传统中断的曲折反映，缺乏民族精神和历史传统的宪法，如何能“铭刻在公民们的内心里”，又如何能寻找到“创制精神”的基础和“复活制度”的力量！

　　因此，得民众之真情拥戴的宪政，必须是传统的连接而不是传统的中断。用王人博教授的话来简单的概括宪政与传统的关系：宪政是西方“社会、文化自然演进的结果”，是传统发展不期而至的产物。[3]

　　2．中西融合与托古改制——宪政思想在清末时的发端

　　早在19世纪的40、50年代，一批有远见的开明官僚士大夫，就开始关注并肯定西方的宪政，努力探求中国传统与西方宪政的契合点。从时人的论述中，可以看出当时的中国人痛苦但并不迷惘。“痛苦”源于在与外强的抗击中大清国的军队总是溃不成军，以致每每被迫签订丧权辱国、割地赔款的条约。“不迷惘”的原因在于当时的中国人对传统的自信——其是中国数千年民族自信的根由——并未消失，这种自信反映在当时大量的西方译著和介绍研究西方的著作中。说到西方的宪政，许多人以“古制”尤其是“三代之制”进行诠释。比如为今人所熟知、集时人研究、翻译之大成的《瀛寰志略》和《海国图志》，在介绍到西方和美国的宪政时每每以中国古制喻之。从当时人们对中西文化尚且从容的比较和评论中，可以体会出中国传统在当时并未失去“话语权”。

　　梁廷枬在《海国四说》（成书于1844年）中说：“予尽观米利坚之为合众国，行之久耳不变，然后知古者‘可畏非民’之未为虚语也。”在肯定美国宪政与中国古代“民本”的同时，梁廷枬期望有朝一日西人也能“沾儒圣学，勉作异域循良之民。”[4]

　　与梁廷枬同时代的徐继畲在《瀛寰志略》（成书于1848年）中介绍瑞士时论道：“西土之桃花源也……王侯各拥强兵，熟视无如何，亦竟置之度外，岂不异哉？花旗人甘明者，尝游其地，极言其山水之奇秀，风俗之纯古。惜乎远在荒裔，无由渐以礼乐车书之雅化耳。”[5]

　　十九世纪中叶，时人对中西文化融合的探求并不是如我们今天所认为的那样，是一种僵化的附会。因为这种探求之源有两个，一是西方宪政、民主思想随着殖民炮火不断涌入。引起中国社会开明士大夫的注意。二是中国自明末清初时就已经开始了的对传统的反思。其实，梁廷木丹提到的“可畏非民”的民本思想和徐继畲提到的“王侯各拥强兵”的地方自治思想在明末清初启蒙思想家黄宗羲的《明夷待访录》中都有论述。在中西文化的交汇之时，寻求中西文化中的优秀成分和相通之处是自然而然的，当时的人们没有刻意地区分“民本”与“民主”的不同，更没有刻意地比较二者层次的高低，而只是看到了二者“重民心”的相通之处和二者在国家治理中所起到的积极作用。这种忽略了二者“不同”之处的研究，对传统和宪政的发展未尝不是一件值得庆幸的事，它可以使继承与学习并举，使传统在更新中成为连接历史与现实的桥梁，使宪政在中国成为融合中西文化的枢纽。可惜的是，此后的历史发展将中国置于了日益危机的国破家亡之中，中国对传统失去了从容反思的机会。

　　以宪政纠正中国时弊、改良中国政治的思想，在19世纪的70、80年代开始逐渐兴起。自1840年中西武力冲突以来，三、四十年间，西强中弱的格局已经成为不争的事实，即使当权者也不得不承认西方的强大。在这亘古未有的变局中，中国人不得不探究西方之所以强，中国之所以弱的原因，宪政思想正是在这探究中得到人们格外关注的。综合当时社会改良者的时势论章以及朝中主张变法大臣的奏折，可以看出当时人认为中国之所以不敌西方，原因在于上下相隔，下情不能上达，上意也无法顺畅地下传。“上下相通”、“君民共主”、“重民心”是当时变革者最常用的词汇。西方的议院由于是“众议所集之地”，又是上下相通之枢纽，故而成为主张变革者希望的寄托。70、80年代的变革者，依然将议院与“三代遗意”相提并论，比如郑观应在说到议院“通上下之情”时说：“即此一事，颇与三代法度相符。所冀中国，上效三代之遗风，下仿泰西之良法，体察民情，博采众议，务使上下无捍格之虞，臣民泯异同之见，则长治久安之道有可预期者矣。”[6]深受李鸿章赏识的清朝廷地方大员朱采也认为议院与中国古代“国有大事，谋及庶人”之遗意相符。[7]不过此时的比较已经不同于魏源、徐继畲等人，西方的议院、宪政制度在比较中越来越清晰地展现在时人的眼前，而中国古制却越来越模糊而笼统。

　　宪政思想真正成为时尚并为民众所接受，始于众所周知的戊戌变法。发生在19世纪末的那一场自上而下的维新运动的起因、内容、过程及最终支持维新的光绪皇帝被囚、变法者血洒刑场或亡命海外等，百年后的今天也为稍有近代史知识的人所熟知。有关戊戌变法对中国近代社会发展的积极影响和推动作用，学界论述甚多，盖棺定论，历史已经给予了公正的评价。但是，一场历史性的变革运动，其影响涉及到社会的方方面面，其作用也非变革者本人所能把握。就目前的研究而言，鲜有人注意到传统在那场变革中的失落以及传统失落对宪政的不良影响。倒是维新运动的领袖们，在此后的反省中注意到了西方学说与中国社会的脱节。康有为晚年追悔：“追思戊戌时，鄙人创议立宪，实鄙人不察国情之巨谬也。”[8]梁启超亦言西方宪政理论传人中国后，结果是“南橘北枳”，出人意料：“自由之说入，不以之增幸福，而以之破秩序；平等之说入，不以之荷义务，而以之蔑制裁；竞争之说入，不以之敌外界，而以之散内团；权利之说入，不以之图公益，而以之文私见；破坏之说入，不以之箴膏肓，而以之灭国粹。”[9]

　　其实，戊戌变法之所以普及了宪政思想，得到当时人的拥护，皇帝的支持与“托古改制”的形式是非常重要的因素。康有为作《新学伪经考》和《孔子改制考》，将西方宪政理论贴上孔子之学的标签。《新学伪经考》将中国古代流传的儒家经典归为“（汉）刘歆之伪说”非孔孟本意，以此颠覆在中国有着二千余年的历史，并始终占据主导社会地位的儒学价值观。《孔子改制考》更是将孔子说成是主张改制，创设立宪共和理论的先驱。托古改制，凝聚了民心，孔子的威望果然如变法者所愿，为立宪开辟了道路。当时人这样评论立宪思潮的冲击：“举国若狂，不可收拾，溜穴倾山，能无惧焉。”[10]声势浩大的立宪宣传与孔子的号召力，使宪政思想在中国成为时尚，这也是慈禧在镇压了戊戌变法后不得不接过立宪的旗帜，宣布顺从民意，预备立宪的原因所在。但是，不容忽视的是托古改制对传统的负面影响显而易见。孔子在中国人心目中的地位远不是西方先哲所能比拟，他除了是“生民未有”的唯一圣人外，还是中国社会几乎全民信仰的对象，这种信仰可以用“准宗教信仰”来形容。康有为托孔子之名而进行的变革，虽在短期内收效甚为显著，但从长远的影响来看，这种“其貌则孔也，其心则夷也”[11]的托古改制无疑是对人们信仰的一种欺骗和摧毁。从此，宪政可以是工具，孔子可以任人改扮，数千年中国人心目中的信念不再神圣，传统的自信也因此不复存在。

　　我们理解当时维新者变法的迫切心情并对他们的历史功绩给予充分的肯定，但是我们不能因此而忽视托古改制所造成的传统失落的后果，因为戊戌变法后，宪政思想在中国的发展确实有了一个明显的转折，即传统几乎完全被视为社会改革的阻力，而民心不再被视为宪政的基础，因为民众在立宪者看来，也成为须经启蒙训练的未开化之愚民。

　　3．令人迷惘的宪政——宪政思想在民国时的发展

　　自戊戌变法后，中国“救亡图存”之事日见急迫，民国的宪政思想在迷茫中发展。迷茫的原因在于中国原有的传统和信念被冲破，而宪政理念似乎又不足以或无法成为人们新的信念。频繁的政权更迭，更是将宪法沦为权力合法性的工具和装饰品。对此，民国的缔造人孙中山深有感触。早在1895年兴中会广州举事失败，孙中山出亡海外时，便开始研究各国政治源流得失。在研究了各国宪法后，孙中山“独自思想”出了合中西文化为一体的“五权宪法”理论。但这个五权宪法理论在孙中山为临时大总统时制定的《中华民国临时约法》中不见踪影，1924年，孙中山在《五权宪法》中说：“在南京订出来的民国约法里头，只有‘中华民国主权属于国民全体’的那一条，是兄弟所主张的，其余都不是兄弟的意思，兄弟不负那个责任。”孙中山言“五权宪法”主张不被时人接受的原因是“各国的宪法只有把国家的政权分作三部，叫做三权，从来没有分作五权的。”以孙中山之地位和声望，尚无法在宪法中为传统争得一席之地，可见，自戊戌变法后，短短的十几年间，中国人的孔子信仰，传统自信丧失殆尽，传统话语权在宪政中几乎完全失落。虽然在民国的立宪史上，也曾有过“孔教入宪”的争论，但是与戊戌“托古改制”时一样，入宪的“孔教”不过是政治的利用物而已，孔子早已失去了戊戌变法时所具有的那种几乎达到全民程度的号召力。1916年陈独秀言：“‘孔教’本失灵之偶像，过去之化石，应于民主国宪法，不生问题。只因袁皇帝干涉宪法之恶果，天坛宪草，遂于第十九条附以尊孔之文，敷衍民贼，致遗今日无谓之纷争。”[12]放弃了传统，宪法又成为军阀间角逐权力的工具，因此，20世纪的宪政使人感到压抑和迷惘。还是陈独秀在批完孔教后对宪政也失去了信心，他说：“立宪政治在十九世纪总算是个时髦的名词，在二十世纪的人看起来，这种敷衍不彻底的政制，无论在君主国民主国，都不能将人民的信仰，集会，言论出版，三大自由权完全保住，不过做了一班政客先生们争夺政权的武器。现在人人都要觉悟起来，立宪政治和政党，马上都要成为历史上过去的名词了，我们从此不要迷信他罢。什么政治？大家吃饭要紧。”[13]

　　虽然从1912年至1949年的民国历史中，也不乏传统的守卫者，但是其于社会、与立宪的作为成效甚微。[14]而对宪政和传统都失去信心的却大有人在，几乎为社会主流舆论。近代哲学家张东荪如此认识中国近代的不幸：“中国第一个大不幸是鸦片战争时，中国不急起直追来采取西方个人主义的文化，因为那时候采取西方的个人主义还来得及，到了今天乃变成了来不及了。中国第二个大不幸是在今天中国正需要确立个人人格的时候，而偏偏西方已走上资本主义的末流，百弊丛生的时代了。”[15]对中国传统，张东荪更不抱有希望，他认为“倘使中国不与西方交通，闭关自守，自己本有一套东西，虽则这套东西大部分是坏的，然而还有一些自己救济的方法。例如上文所述三点：即乡约的人民自治，无为思想，与容易换朝代，都是对专制君主的包拯之自身免疫素。”[16]

　　民国时期，宪政遭遇迷惘和冷遇的原因，美国社会法学家庞德到是旁观者清。在论述中国宪法时，庞德强调中国所需要的是一种具有中国性格，合乎中国国情的宪法，而不必抄袭外国。庞德说：“立宪政治并非可于短期内专凭理想创造之物。立宪政府必须出一国之人民原有之文物及传统之理想中逐步形成发展，决非一种长成后可任意由一国移诸他国之物。”[17]无论庞德这一观点的政治目的如何，从宪政的实质和文化交流的规律来说庞德所言都是无可厚非的常识。但是，这一观点在对传统文化早已失去自信的中国法学界却引起轩然大波。违背常识地批判宪政“国情说”竟然成为主导舆论。

　　4．余论

　　中国近代宪政的真正不幸在于：宪政思想自西而来之际，正值中华民族生死存亡之时，被动、甚至是被迫的接纳与仿效，不但破坏了中国文化巨大的融合力，而且也破坏了中国文化的创造力。传统在宪政思想发展中的式微，是宪政无法获得广泛的社会基础的重要原因。

　　宪法与民族精神及传统密切相关，所以不同国家的宪法也不尽相同。“一国有一国的政情；一国人民有一国的政治观念；甲国人民所认为应该入宪的事项，乙国人民或认为不须入宪。”[18]这种产生于历史传统与社会风俗习惯并体现人民共同价值观的“大法”，需要我们耐心的品味传统。值得庆幸的是，我们今天有了这样的从容环境和条件。更值得庆幸的是宪政在近代中国虽几经曲折，多遭冷遇，但它至今也未被人们忘怀。




【作者简介】
马小红，中国人民大学法学院教授、博士生导师。


【注释】
[1]此处的“三种法律”指卢梭所定义的“政治法”、“民法”和“刑法”。参见（法）卢梭著：《社会契约论》，商务印书馆1980年版，第72页。
[2]（法）卢梭著：《社会契约论》，商务印书馆1980年版，第73页。
[3]参见王人博著：《宪政文化与近代中国》，法律出版社1997年版，第61页。
[4]梁廷枬：《海图四说·合省国说·序》。道光二十四年刻本。
[5]徐继畲：《瀛寰志略·卷五》，台湾商务印书馆1986年版。
[6]郑观应：《易言·上卷·论议政》，光绪年刻本。此书完成于1880年，后在此基础上郑观应又作《盛世危言》。
[7]参见朱采：《海防议》，载《洋务运动》第一卷，上海人民出版社2007年版。
[8]《康有为正论集·国会叹》，中华书局1981年版。
[9]《饮冰室合集》，第6册，《专集之四·新民说》，中华书局1989年版。
[10]苏舆辑：《翼教丛编·卷四》。苏舆是光绪三十年（1904）进士，其反对变法维新，《翼教丛编》即辑反对变法维新的文章汇编而成。苏舆认为清末“邪说横溢、人心浮动，其祸实肇于南海康有为”，“其言以康之《新学伪经考》、《孔子改制考》为主。”为驳斥变法，苏舆“倡辑诸公论说，及朝臣奏牍，有关教学者，都为丛编，命之《翼教》”，《翼教丛编》所收均为光绪二十四年（1898）七月以前朱一新、洪良品、安维峻、许应口、文悌、孙家鼐、孙宝箴、张之洞、王仁俊、屠仁守、叶德辉、梁鼎芬、王先谦等十三人反对变法维新的文章。
[11]苏舆辑：《翼教丛编·卷六》。
[12]《独秀文存》，安徽人民出版社1987年版，第73页。
[13]《独秀文存》，安徽人民出版社1987年版，第534页。
[14]比如钱穆：《中国文化与中国青年》：“孔子，青年之楷模；《论语》，青年之宝典。此吾先民精血之所贯注，吾国家民族文化之所托命。迷途之羔羊，吾谨洁香花美草荐以盼其返矣。”载蔡尚思主编：《中国现代思想史资料简编》，浙江人民出版社1983年版，第四卷，第402页。
[15]张东荪：《由宪政问题起从比较文化论中国前途》，载蔡尚思主编：《中国现代思想史资料简编》，第五卷，浙江人民出版社1983年版，第216页。
[16]张东荪：《由宪政问题起从比较文化论中国前途》，载蔡尚思主编：《中国现代思想史资料简编》，第五卷，浙江人民出版社1983年版，第216页。
[17]参见王健编：《西法东渐——外国人与中国法的近代变革》，中国政法大学出版社2001年版，第130页。
[18]《比较宪法》，载《钱端升学术论著自选集》，北京师范学院出版社1991年版，第122页。