内容摘要：中国现行的破产法律制度是在计划经济体制向市场经济体制的过渡中建立起来的。2003年形成的《中华人民共和国破产法（草案）（征求意见稿）》在适用范围、立法模式、破产清算、破产重整、破产和解程序、破产管理人、自然人破产的免责等方面较之于现行《破产法》实现了较大的突破。但是，在破产法的制定过程中尚有一系列疑难论题需要进一步研究。
关键词：破产法，疑难问题
一、中国破产法的发展概况
中国现行的破产法律制度是在计划经济体制向市场经济体制的过渡中建立起来的。新中国统一的破产立法，是于1986年12月2日第六届全国人大常委会第18次会议通过的《中华人民共和国企业破产法（试行）》（以下简称《破产法》）。由于《破产法》通过颁布之时，《全民所有制工业企业法》尚未出台，故而《破产法》是从1988年H月1日生效实施的。
从《破产法》的有关内容看，有以下几方面特点：其一，适用范围限定为全民所有制企业。其二，宣告企业破产的原因是“企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务”。其三，债权人和债务人均可提出破产申请，但债务人申请破产须经其上级主管部门同意。其四，债权人和债务人不能直接提出和解整顿的申？请，只有债权人提出破产申请的案件，在人民法院受理案件之日起3个月内，债务人企业的上级主管部门可以申请对债务人进行整顿，在此种情况下，债务人方可进入和解整顿程序。其五，破产企业的法定代表人或者破产企业的上级主管部门对企业破产负有主要责任的，对该法定代表人或者该上级主管部门的领导人，给予一定的法律制裁。
鉴于《破产法》仅适用于全民所有制企业，而全民所有制企业以外的其他企业同样需要破产法的调整，1991年4月9日，七届全国人大四次会议通过的《民事诉讼法》于第二编中专设第19章“企业法人破产还债程序”，适用于全民所有制企业以外的具有法人资格的其他企业的破产案件。
《破产法》和《民事诉讼法》中的“企业法人破产还债程序”一章的有关规定较为笼统，无论是在实体权利的处理方面还是程序规范的适用方面，都不能充分满。足司法实践的需求。因此，最高人民法院于1991年11月 7日下发了《关于贯彻执行若干问题的意见》，并于1992年7月13日下发了《关于适用若干问题的意 见》，对企业破产案件审理中可能遇到的问题作了较为详细的司法解释，以求保障《破产法》的正确实施。
可以看出，中国目前的破产立法模式是：首先，依 企业的所有制性质将企业分为全民所有制企业与非全民 所有制企业，对全民所有制企业制定破产立法调整；其 次，将非全民所有制企业又分为法人型企业和非法人型 企业，仅就非全民所有制法人型企业再进行补充破产立法。不同的破产立法之间，在法律具体规定内容上存在一定差异。应当指出，当初这种立法模式的形成具有一定的历史必然性。随着中国经济体制改革不断深入以及对市场经济体制改革目标的确立，现行《破产法》中的内容已不能完全满足经济体制改革和经济发展的需要，并日渐暴露出其诸多缺陷，影响到对破产关系的正确调整。从各方面的反映看，这些缺陷主要包括：（l）受计划经济观念和体制的影响，现行立法存在立法理念和目标方面的偏差，在制度设计方面也显得不成熟；（2）立法内容过于简单、粗糙，诸多制度存在疏漏，使法律规范缺少可操作性；（3）对国外已有的成功的立法经验与制度借鉴不足；（4）适用对象范围存在较大的局限性；（5）与其它法律之间的相互协调不够，与相关破产法规和行政规章包括国务院有关国有企业破产试点文件之间存在着冲突和矛盾等。
1994年3月，全国人大财经委员会根据八届全国人大常委会立法规划的要求，着手组织新破产法的起草工作。1995年9月，全国人大财经委员会将新破产法草案 提交全国人大常委会，但因种种原因，破产法草案并未付诸审议。之后，破产法作为“列人八届人大立法规划的尚未完成的立法项目”，被列入九届人大的立法规划，现又传到了十届人大常委会手中。
新破产法之所以迟至今日尚未出台，其原因之一在于相对于我国推行改革政策所造就的日新月异的社会情势变迁，破产法理论准备得不充分及现有理论成果在一定程度上不敷于立法的需求。
二、中国破产法草案实现的重要突破
2003年形成的《中华人民共和国破产法（草案）（征求意见稿）》（以下简称（破产法（草案））））共有10章162个条文。从草案的条文来看，现在已经成型的《破产法（草案）》至少已经在下述几个方面较之于现行破产法实现了较大的突破：
（一）适用范围扩大到所有的企业。
《破产法（草案）》第3条规定：“本法适用于下列民事主体：（一）企业法人；（二）合伙企业及其合伙人；（三）个人独资企业及其出资人；（四）其他依法设立的营利性组织”。这里将新法的适用范围从现行法的法人企业扩大到包括合伙企业和个人独资企业在内的所有企业，使该法成为了名副其实的“企业破产法”。本来，非法人企业破产由于企业主对企业债务的无限（连带）责任，既可能在破产程序中严格烙守合伙企业和个人独资企业的独立人格而不以企业主的破产为前提，也可以在破产程序中不承认这两类自然人企业徒具外表的独立人格，而是企业的破产连带到企业主个人破产。中国破产法采取了后一种态度，因为该法对合伙企业的合伙人以及个人了后一种态度，因为该法对合伙企业的合伙人以及个人独资企业的出资人的破产免责做出了规定。
将合伙企业的合伙人以及个人独资企业的出资人一同纳人破产法的调整范围，将使那些诚实而不幸的债务人摆脱债务的重负而实现免责，同时对于最大限度地挖掘债务人的财产以增加债权人的受偿比例将起到一定的制度创新作用。因为，一方面，个人破产制度是迄今为止能够使自然人对个人债务的无限责任转化为有限责任的惟一途径（自然人死亡除外）；另一方面，破产债务人在破产程序中对于其责任财产的申报有较之于个别执行程序更为严格的义务，这无疑会增加对债务人财产的分配额度。
（二）立法模式方面实现了各主体立法的统一。
现行的《破产法》仅仅适用于具有法人资格的全民所有制企业；《民事诉讼法》第19章的“企业法人破产还债程序”适用于全民企业以外的其他具有法人资格的企业。但同时，《公司法》对公司的破产在破产原因和清算中的公司资不抵债时的破产处理等方面又做出了不同于《破产法》和《民事诉讼法》的规定，国务院还颁布了一些针对国企破产尤其是区分试点城市和非非试点城市各种通知、文件，最高法院又出台了一系列司法解释，另外《商业银行法》、《保险法》还有自己特殊的规定，深圳还有一个破产条例，破产立法呈现出一个非常零乱和分散的格局，新的破产法的出台无疑将使中国的破产立法走向统一（但对于商业银行和保险公司的破产似乎未来得及详细地写人破产法草案中）。
（三）设定了独立的破产清算、破产重整、破产和解程序。
《破产法（草案）》在破产程序设计方面，将现行的和解与重整交织在一起的程序设置改变为清算、重整、和解各自相对独立的三种程序设置，并突出了重整程序以及其中蕴含的企业拯救理念和在破产程序中的地位。《破产法（草案）》第4条规定：“债务人不能清偿到期债务或因资不抵债而需要清算的，依照本法规定的程序清理债务。债务人停止支付到期债务的，推定为不能清偿。债务人出现经营困难需要进行重整的。依据本法规定的程序进行重整。”该条规定一方面说明，新法将破产原因规定了三个方面，既“不能清偿”、“资不抵债”、“停止支付”；另一方面说明，新法将破产清算、破产和解的原因与破产重整的原因区别开来，突出了破产重整的积极预防作用，同时根据第11条关于“债务人有本法第4条规定的情形的，债务人或者债权人可以向人民法院提出重整、和解或者清算申请”的规定，破产和解与破产重整程序的运用既可以由债务人提出申请也可以由债权人提出申请。可以断定，这无疑会在破产程序的启动机制和当事人积极援用破产程序的概率方面起到积极作用。
此外，《破产法（草案）》还允许债务人企业持有注册资本总额1/3以上的出资人提出破产重整申请，允许债务人既可以在提出破产申请之时也可以在法院审理破产申请之后作出破产宣告之前提出破产和解申请，这些规定将会增大破产预防程序的援用机率，体现了破产法对企业的积极挽救态度。法对企业的积极挽救态度。
（四）确立了破产管理人在破产程序中的中心地位。
现行《破产法》规定，破产案件的处理由破产清算组负责，清算组的成员主要由政府官员组成，同时辅之以少量专业人员，并未对清算组人员的选任资格和条件做出规定，这样，无论在理论上还是实务中就容易出现破产清算组在法律上的地位如何，是否通晓法律事务和破产清算事务，如何保证清算组人员能够公正、高效地处理破产事务，如何对违法失职行为的后果承担责任等一系列问题。《破产法（草案）》本着破产案件处理的市场化运作理念，在破产管理人专业化、独立性资格要求以及可问责性方面作了较大改变，试图建立破产管理人在破产案件事务管理和破产财务处中的中心主义地位。《破产法（草案）》规定：“管理人由具有必要专业知识并取得专门执业资格的人员或机构担任”：“管理人的任职资格及其考核办法由国务院另行规定”；同时规定了破产管理的人消极选任资格。《破产法（草案）》在赋予了破产管理人以广泛的管理权限的同时，还对破产管理人的报酬和民事责任事项作了规定。
（五）淡化甚至回避了过去困扰破产法出台的疑难因素。
比如：国有企业中的特殊问题、职工的社会保障以及相关的社会请求权问题、银行的金融风险问题等。起草者认识到了破产法的局限性，破产法固然会使上述问题凸现出来，但未必能通过破产法本身加以解决。此前曾有一种主张，将国有企业破产法的一些特殊问题在破产法中列出专章加以规定，现在看来，草案已经放弃了这个做法。
（六）对涉及自然人破产的免责等问题做了初步规定。
《破产法（草案）》对合伙企业的合伙人和个人独资企业的出资人规定了有条件的许可免责主义。但对开始免责的期限采取了与破产分配比例挂钩的办法，根据《草案》第148条规定，破产案件终结后，具备一定法定事由的，对于普通破产债权的未受清偿部分，除故意侵犯人身权的损害赔偿外，免除破产人的清偿责任。
三、中国破产法尚需深入研究的疑难论题
（一）破产重整程序的成本与运作成效问题。
《破产法（草案）》中的重整制度，主要参考和移植了《美国破产法》第n章的内容，规定了重整中请、计划的提出，重整保护的期间，重整计划的通过与实施等内容。且不说操作这样一项制度的难度大小，即使假定该程序能够克服“水土”问题，实际操作中的成本与成效怕也是需进行研究的。《美国破产法》第n章“重整程序”在实践中的利用率非常低。每年度的破产案件总数当中，适用第n章重整程序的案件所占比例一般都只是在0.7%左右，相反，适用第7章清算程序的案件占据的比例一般可达70%左右，即使适用第13章个人债务调整程序的案件，也占全年的破产案件总数的29%左右。《美国破产法》第11章重整程序利用较低的原因，一方面是适用过程非常复杂；另一方面在于程序费用高昂。因而，许多陷人财务危机的企业在考虑是否提出重整申请时大多会犹豫不决。
此外，使用第11章程序的大型公司所引发的许多紧迫的社会和经济问题，往往会超出破产法的承受能力。比如，对污染环境者进行处理，解决劳工问题，保护大规模侵权行为的受害者的权利，对零售业、石油和天然气业、航空业和钢铁工业等基础工业中的重要的公司进行重整重建，以及参杂其间的社会保险等等问题，都可能在广泛的经济社会领域中产生破产冲击波。
（二）自然人破产中的一系列疑难问题。
《破产法（草案）》已经对合伙企业的合伙人以及个人独资企业的出资人的破产免责问题作了规定，这说明，自然人破产问题一侯《破产法（草案）》获得立法机关的通过就会立即摆在我们面前。然而不可否认的是，截至目前为止，破产法理论界尚未对自然人破产问题展开过充分的研究，可看到的成果可谓寥若晨星，并且大多仅仅集中在自然人的破产能力方面。而立法中不可回避而又不能规定过于笼统的诸多问题，例如自然人破产界限的确定、破产程序的启动机制、滥用破产程序的可能性及其预防、破产财产范围在时间确认方面的固定主义和膨胀主义的选择、自由财产范围确定的立法模式和确认标准、免责的条件以及破产后的失权和复权等问题，在我国都几乎没有形成系统全面的研究成果供作立法参考和选择。在自然人自由财产的范围界定方面，我们无法借鉴《美国破产法》既赋予各州自主的立法权以致于在各州之间形成了天壤之别，又允许各州选择使用联邦法的列举规定；也无法充分借鉴日本、德国的列举做法。原因在于，一方面我国自然人的个人财产构成与国外的自然人财产构成不可同日而语；另一方面在于我国不同地域间的经济发展水平和人民生活消费水平的差异非常巨大。我们不妨以各地区、各城市确立的最低生活保障线或者最低工资收入作为确定自由财产总价值的参考标准，但具体设计中是为破产者保留作为一般消费者、还是劳动者应当拥有的最低财产数额？与个别执行中为债务人保留的财产限额相比较，是低于个别执行中的限额还是高于其限额？
固然，国外破产法理论界对自然人破产的研究成果相当丰富，就特定的自然人破产制度的固有内容方面我们应当充分尊重国外立法演变所积淀下来的文明成果，然而，如果说企业的破产在各国立法上的公共政策基础相对雷同的话，那么，自然人破产在国与国之间则可能变化万端。在操作层面上构建我国的相关制度时，我们必须充分虑及甚至完全立足于我国的社会经济条件，必须注重其可行性。比如自然人自由财产的范围界定方面，我们无法直接而又充分借鉴美国、日本、德国对自然人自由财产的立法模式。所以，如果不在破产法的新旧交替之时立足于国情对我国的自然人破产制度进行深人研究，新破产法在营养不良的基础上硬性和强制出台仍将会使该法的实施举步维艰。
（三）会司关联交易中破产逃债问题的预防。
中国企业间存在一种普遍的现象，就是上市公司大多都以某一国有大中型企业作为其母公司的独特背景。因而，在集团公司与上市公司之间以及其他关联企业之间，关联交易非常盛行并已成为中国上市公司虚增利润的主要途径。_上市公司在营业不景气的情况下将关联公司作为交易对象，创造出了大量的“白条利润”，这种现象的普遍存在不仅已经导致关联企业破产倒闭中对债权人利益的严重损害，而且潜藏着巨大的破产风险。虽然中国在关联交易的会计规范方面从1997年就出台了关联交易的披露规则，并且到2001年还出台了《关联方之间出售资产等有关会计处理问题的暂行规定》，但上市公司却花样翻新地采取关联交易的非关联化，进行利润操纵。如何规范不合法、不公平的关联交易，降低甚至化解关联交易可能引发的潜在破产风险，是一个有相当难度而又需研究解决的问题。
（四）破产管理人市场的培育及公正执业问题。
破产制度的有效运作，很大程度上依赖于操作制度运作的机构或人员的素质和能力。如果允许不适格的机构或人员滥竿充数于破产管理人行列，不仅会使债权人对有限的破产财产进行分配的期望大打折扣甚至落空，而且会使破产程序的合理秩序蒙上阴影。破产清算事务是一项十分复杂的综合性业务，不仅大量的法律事务与非法律事务交织在一起，而且可能面临破产清算和破产重整、康复的两重任务。对破产管理人素质、能力的要求甚至高于一般的律师、会计师、经理人员等等。是否有必要以及是否能够培育这样一支带有综合性素质的专业队伍，怎样保证这些机构和人员公正地处理破产这一带有极度敏感性，融社会、经济、法律问题于一体的社会事件，也是一个非同小可的论题。
（五）担保债权、社会请求权、国家税款等各种优先权的排序及公共政策的考量问题。
中国现行《破产法》的实施曾经历过效果迥然有别的两个阶段，第一阶段是1988年生效后的《破产法》，由于当时所处的社会段是1988年生效后的《破产法》，由于当时所处的社会环境以及人们对“稳定压倒一切”口号的严格恪守，实际上是处于一个“冬眠期”；第二阶段是确立市场经济改革目标之后，国务院开始发布文件制定破产试点城市和破产具体操作办法，启动试点城市的《破产法》试点工作。这一阶段，“苏醒”后的《破产法》曾多少落下了“破产逃债法”的骂名，原因之一，就在于职工请求权与债权请求权关系处理上存在一些矛盾。国务院1994年发布的《关于若千城市试行国有企业破产有关问题的通知》，以及1997年3月2日发布的《国务院在若千城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》中，都明确肯定了这样的做法，即安置破产企业职工的费用，从破产企业依法取得的土地使用权转让所得中拨付。破产企业以土地使用权为抵押物地，其转让所得也应首先用于安置职工，不足以支付的，不足部分从处置无抵押财产、抵押财产所得中依次支付。
这里就产生了职工请求权与担保债权的顺位冲突问题，实际上，涉及职工的请求权问题并不限于职工安置费，它还包括企业所欠工资和劳动保险费用、企业清算期间职工的生活费用和医疗费用等等。如果跳出职工请求权和担保物权的视野来看，破产财产分配中的优先权大致可分为特别优先权和一般优先权两大类。前者是针对债务人的不特定财产享有的优先权，后者是针对债务人的特定财产之上存在的优先权。特别优先权又可分为设定财产担保的债权和民商特别法上规定的特别优先权。
在法理上，作为一般优先权的权利通常包括：（1）公益费用（即对债务人的财产实行保存、清算或分配等有关费用的优先）；（2）受雇人的报酬（即债务人的受雇人在最后一定期限内的报酬优先）；（3）殡葬费用（即债务人或者其应扶养的亲属的殡葬费用优先）；（4）日用品的供给（指债务人或其应扶养的同居亲属、佣人等生活所必需的最后一定期限内的饮食品及柴、煤、油的供给）。如何处置一般优先权与特别权的顺位关系，以及如何认识和接纳优先权顺位排列中应当加以承认的符合社会发展趋势的公共政策问题，也是当前立法和司法中不容忽视的问题。
（六）破产法适用于一般自然人的可行性及合理性问题。
《破产法（草案）》的起草过程中，在破产法的适用范围上始终存在着一个不同的认识，就是新破产法应否适用于作为消费者的一般自然人。本来，自然人破产可分为两种情况：一是从事经营活动不能清偿到期债务的自然人；二是纯粹因消费关系中的消费借贷而发生支付不能的自然人。从市场经济的发展和健全市场经济法制的需要来看，自然人的破产问题迟早要纳人到破产法的调整范围，这不是什么争议的问题，但将要交付审议的新破产法是否在本次生效之前将一般自然人列为适用的对象，仍然存在不同的认识。自然人在购房、购车等消费信贷中的负债情况如何，财产结构如何，履行债务时债权人债权的破产外救济状况如何，以及自然人财产状况的透明程度、个人信用征集和监督状况，还有个人破产中债权保护与债务救济目标平衡，甚至一般自然人破产是否会引发更为严重的诚信风险问题也是眼下需考虑的问题。
中国破产法的立法和司法面临的问题极为复杂，涉及的论题非常广泛，但无论哪些难题，我们都需要在《破产法》的新旧交替之时立足于国情对其逐一进行深入研究，否则，新《破产法》就可能会因为理论营养的不良而影响其顺利实施。
作者：韩长印
