摘要 ：第三人侵害合同缔结 ，是指要约人从发出要约时始到收到受要约人的承诺时止这段时间 ，第三人以破坏双方缔约为目的 ，侵害受要约人承诺权的行为。这种行为应受侵权法调整。第三人侵害合同缔结行为 ，破坏了缔约法律关系 ，造成了受要约人“纯粹经济上的损失”。这种侵权责任的构成要件中 ，主观状态须为故意 ；不法性须为违反法律具体规定或民法的基本原则 ；损害除“纯粹经济上的损失”外还可能包括受要约人的人身、财产权损失。我们应借鉴外国立法经验 ，尽快建立我国的第三人侵害合同缔结的侵权责任制度。

　　关键词 ：第三人,侵害合同缔结行为,侵权责任,侵权法

　　第三人侵害合同缔结 ，是指从要约人发出要约时始到收到受要约人的承诺时止这段时间内 ，第三人以破坏双方缔约为目的 ，侵害受要约人的承诺权 ，使缔约双方的权利和利益受到损害的行为。这种行为 ，既不能适用违约责任 ，也不能适用缔约过失责任和第三人侵害债权侵权责任的规定 ，有必要创立一个独立的第三人侵害合同缔结的侵权责任制度 ，以遏制侵害合同缔结的行为 ，弥补当事人因此而遭受的损失 ，维护正常的交易秩序。

　　本文从第三人侵害合同缔结的行为形态入手 ，论证其适用侵权责任制度的必要性。并按照受损权利、受损法律关系、所造成之损害的顺序分析这种行为应承担侵权责任的理论基础 ，同时提出这种侵权责任的构成要件和在我国建立第三人侵害合同缔结的侵权责任的构想。

　　一、第三人侵害合同缔结行为的形态

　　第三人侵害合同缔结的行为 ，可根据其发生的时间分为不同的阶段 ，并表现为不同的行为形态。

　　1 .要约发出后 ，尚未到达受要约人之前。在这一阶段 ，第三人侵害合同缔结的行为主要表现在 ：（1 ）第三人采用隐匿、毁弃的方法中途截获要约信件 ，破坏缔约当事人使用的传真、电话线路或用于电子商务的计算机网络 ，使受要约人根本得不到要约信息 ，从根本上排除了受要约人行使承诺权的可能。 （2 ）采取涂改、伪造的要约信件 ，或修改电子数据的手段篡改要约内容 ，使受要约人将篡改后的要约误认为是要约人发出的缔结合同的条件。在这种条件下 ，受要约人要么权衡利弊后决定不承诺该“要约” ，从而丧失订约机会 ；要么迫于需要而承诺该“要约” ，接受这宗不合算的“交易”。总之 ，在这一阶段中 ，无论在表面上 ，缔约双方是否缔结合同 ，受要约人都由于第三人的侵害丧失了与他人订立合同的机会 ，遭受了财产上的不利益。

　　2 .从要约到达受要约人后到受要约人发出承诺之前。在这一阶段 ，第三人侵害合同缔结的行为主要表现为 ，第三人采取种种手段诱使或迫使受要约人“自愿”放弃或无法发出承诺 ，以损害受要约人的承诺权。其行为形态主要有 ：（1 ）实体侵害 ，即侵害受要约人的人身或要约所载要约人欲购买的货物 ；（2 ）引诱受要约人不予承诺 ；（3）采取影响受要约人的其他债权、债务的方法 ，影响受要约人的实力 ，使其因无力承担合同缔结后之债务 ，而被迫放弃承诺。

　　3.承诺发出后 ，尚未到达要约人之前。大陆法系和英美法系对于承诺生效时间采取了不同的规定。大陆法系采取了到达主义 ，承诺到达要约人时才生效。英美法系采取发信主义 ，承诺发出后就立即生效。由于承诺生效就意味着合同成立 ，因此 ，在英美法系中 ，侵害已经发出的承诺 ，并不属于侵害合同缔结的问题 ，而是侵害合同债权。在大陆法系 ，承诺发出后 ，合同尚未成立 ，第三人侵害已发出之承诺的行为即构成侵害合同缔结的行为。在这一阶段 ，第三人的侵害行为主要表现在 ：（1 ）第三人隐匿、毁弃承诺信件 ，破坏缔约当事人使用的电话、传真、计算机网络等信息传递工具 ，使要约人的承诺不能在有效期内到达而无法与他人缔结合同。 （2 ）承诺被第三人修改为反要约。这时原要约人会误将修改后的“承诺”当作是原受要约人发出的反要约而接受或拒绝。这些行为都严重侵害了受要约人的承诺权 ，使其丧失了订约机会 ，应该由第三人进行赔偿。

　　第三人侵害合同缔结的行为在外观上容易与正常的商业竞争相混淆 ，但这并不意味着这种行为可以不承担法律责任。在正常的商业竞争中 ，第三人以更优厚的条件使欲缔结合同的一方当事人转而与其订立合同的行为 ，只要不违反法律 ，就只会使交易以更有效率、更能体现价值的方式运行 ，对社会是有益的。况且 ，这种基于自身利益考虑的选择自由、缔约自由正是市场经济的优势所在 ，是现代商业社会生机勃勃的内在动力 ，不应责之过严。但是 ，第三人侵害合同缔约与正常的商业竞争是不同的。对于以有违社会正当观念和不正当竞争手段进行的侵害合同缔结行为 ，我们应从维护社会利益的角度出发 ，在立法政策上 ，趋向于追究侵害人的法律责任并补偿受害人的损失 ，以实现社会公正。这是因为第三人侵害合同缔结的行为 ，有损于社会整体利益。它是用有违社会正当观念和不正当竞争手段进行的 ，可能会使第三人获利 ，同时却造成受要约人订约机会的丧失 ，承诺权行使受阻。即使受要约人以后又与其他人订立了同样内容的合同 ，购得了所需货物 ，也会另外付出许多时间和精力 ，更何况 ，并非任何标的物都具有可替代性 ，都可以在市场上随时买到。第三人的侵害行为还干涉了受要约人的自由意志 ，使其无法依自己的意愿作出选择 ，从而损害了缔约自由 ，破坏了市场经济发展的基础。因此 ，第三人对其侵害合同缔结的行为应当承担相应的法律责任。

　　二、应该用侵权法调整第三人侵害合同缔结的行为

　　对于第三人侵害合同缔结的行为 ，民法、刑法、行政法都可以使用其不同的方法追究侵害人的法律责任。行为人的同一行为符合两个或两个以上不同性质的法律责任之构成要件 ，应当依法承担多种不同性质的法律责任 ，这称为法律责任的重合。从本质上讲 ，法律责任的重合是近现代法律制度区分不同部门法的结果 ，是当事人具有任意性的行为与高度理性的法律部门划分的法制状况相碰撞的产物。①在惩罚第三人侵害合同缔结的行为 ，弥补受害人所受损失的问题上 ，刑法和行政法都存在着一定的局限性。刑法是规定犯罪和刑罚问题的法 ，社会危害性是其判断罪与非罪的标准。

　　对第三人侵害合同缔结的行为中社会危害性不大的 ，刑法并不认为它构成犯罪。而对于社会危害性较大的侵害行为 ，刑法也必须遵循罪刑法定的原则 ，对于法律无明文规定的行为不认为是犯罪。因此 ，其保护范围是有限的。更重要的是 ，刑罚是以国家的名义对危害社会的犯罪分子施加的惩罚 ，其中的人身罚与财产无关 ；财产罚则是将犯罪分子的财产收归国家所有 ，与受害人无涉。而行政法调整的是行政机关在行政活动过程中所发生的社会关系。② 对行政相对人的违法行为 ，行政机关会施以行政处罚 ，但这并不是用来填补受害人的损失的。

　　民法是调整平等主体之间人身、财产关系的法律规范 ，它遵循公平正义的理念 ，更多地依靠财产补偿的方法实现其功能。在平衡当事人之间的利益 ，防止用违法的方式取得财产 ，实现“矫正的正义”方面具有其他法律部门无与伦比的优势。用民法调整第三人侵害合同缔结的行为 ，能很好地实现惩罚和补偿的有机统一 ，有利于实现社会正义。民法各项制度为补偿损失和惩罚侵害行为提供了诸多的途径 ，但适用这些制度还需要满足不同的条件。因此 ，我们需要认真探讨各相关制度的适用前提 ，以分析在此问题上适用该制度的可能性。

　　（一 ）侵害合同缔结行为不应适用第三人侵害债权的侵权责任

　　早在 80年代 ，就有学者提出 ：“在干涉既有合同与干涉那种尚未形成之合同的将来利益的责任之间具有明确的分界。因此 ，干涉合同的订立应属于‘干涉将来利益’的范畴。认定合同的订立是否受干涉必须查明对立双方当事人是否具有订立合同的诚意 ，如果没有被告的干预 ，合同是否一定成立。这样的联系有时往往错综复杂 ，难以确定。”③ 可见第三人侵害合同缔结行为与第三人侵害债权行为在受侵害对象上存在着明显的差异。根据我国学术界的通说 ，合同之债是特定当事人之间得请求为特定行为的法律关系。这种关系是当事人之间的一种特别结合关系 ，是当事人实现其利益的法律手段。债的关系中一方当事人享有债权 ，另一方当事人负有相应的债务。这种关系与合同缔结期间要约人与受要约人之间的关系相比 ，有如下的不同 ：（1 ）债的关系是当事人实现其经济利益的手段 ，即债的关系之目的在于给付的结果而非给付本身。而欲缔结合同的双方当事人之间的关系 ，则仅仅是为了缔结合同而存在。经济利益的取得还需要通过下一个环节即合同之债的成立方可实现。 （2 ）债的关系中 ，一方当事人享有债权 ，另一方当事人必相应负有债务。债权与债务严格对应。而欲缔结合同的双方当事人之间的权利义务则并不是一一对应。受要约人有承诺权 ，而要约人则仅有不随意撤回、撤销要约的义务。这与要约是单方意思表示 ，重在为对方设定权利的基本属性相关 ，与合同所固有的双方意思表示一致 ，为双方设定权利义务的性质形成了鲜明的对比。 （3）债权人的债权是请求权 ，而受要约人的承诺权则为形成权 （下文对此有详细论证 ） ，二者的根本性质、行使方式有很大的差异。 （4）债权人的债权可为双方当事人合意取得 ，而要约人的承诺权则依法律规定产生 ，不受当事人约定的影响。可见 ，债是特定人之间的关系 ，但特定人之间的关系并非全是债。

　　第三人侵害缔约关系并不能适用第三人侵害债权的理论。

　　（二 ）侵害合同缔结行为不应适用缔约过失责任缔约过失责任是 1 861年德国法学家耶林提出的 ，它是指在合同订立过程中 ，一方因违反其依据诚实信用原则所应负担的义务 ，而致另一方信赖利益的损失 ，应承担的民事责任。与第三人侵害合同缔结行为相比 ，它在主体、主观因素和损害上都有不同。 （1 ）从主体上看 ，缔约过失责任应限于缔约一方的当事人 ，而侵害合同缔结行为的主体则无此限制 ，可以是与受害人并无特殊关系的任何社会个人和团体。 （2 ）从主观因素上看 ，缔约过失责任要求一方违反基于诚实信用原则所产生的义务 ，而侵害合同缔结行为则无此要求。两者相比 ，缔约过失责任对当事人要求较严。 （3）从受损利益来看 ，缔约过失责任只有信赖利益的损失。④ 信赖利益赔偿的结果 ，是使当事人达到合同未曾发生时的状态 ，而产生该损害发生的前提则是“法律行为外形上成立 ，但实质上无效”。⑤ 第三人侵害合同缔结的行为造成了当事人缔约关系的破坏。这种损害的发生是以当事人正处在缔结合同阶段 ，合同无论在实质上还是在形式上均未成立为前提。这种损害绝非信赖利益损失。总之 ，第三人侵害合同缔结行为不能适用缔约过失责任。

　　（三 ）应该运用侵权责任制度调整侵害合同缔结行为

　　第三人侵害合同缔结的行为是以合同尚未成立为前提的 ，它不可能适用违约责任 ，同时 ，它又与第三人侵害债权制度和缔约过失责任有所不同。因此 ，我们有必要运用侵权行为法来调整这种侵害行为。合同缔结的过程就是要约、承诺的过程 ，是合同从酝酿到成立的过程。这一过程的起点是要约人发出要约 ，终点是受要约人的承诺到达要约人 ，合同成立。通过这一过程 ，双方当事人由社会上的一般人关系逐步转化为互负债权债务的合同当事人关系。在这一过程中当事人则享有承诺权并受要约的形式拘束力约束 ，双方处于缔约法律关系 ，对该法律关系的侵害会造成当事人将来可得利益的损害 ，应该承担侵权责任。

　　三、第三人侵害合同缔结行为的侵害对象

　　侵权责任是以加害行为侵犯了当事人的权利 ，破坏了正常的法律关系 ，造成当事人的损失为前提的 ，因此我们只有明确该侵害行为的侵害对象 ，才能使第三人侵害合同缔结行为的侵权责任制度具有坚实的理论基础。

　　（一 ）侵害合同缔结行为侵犯了受要约人的承诺权和缔约法律关系

　　大陆法系民法认为 ，要约发出后 ，当事人处于缔约法律关系中 ，其权利义务如下 ：（1 ）受要约人取得依其承诺使合同成立的地位 ，即承诺适格。但受要约人并没有作出承诺或拒绝的义务。 （2 ）要约人在要约效力发生后 ，不能随意撤回或撤销要约或对要约加以限制、变更和扩张 ，即要约具人形式拘束力。⑥ 在要约发出后 ，到合同成立之前这一过程中 ，要约人仅享有义务而没有权利。要约人负担义务的目的是为了保证受要约人依其地位所做承诺的效力不因要约人撤回、撤销要约而受影响 ，即“要约人不能妨碍相对人依其承诺而使契约成立。”⑦ 因此 ，在整个缔约过程中 ，受要约人是利益享有人 ，也是第三人侵害合同缔结行为的受害人。

　　对于受要约人的承诺适格的地位是否为一种权利的问题 ，学术界尚有争论。史尚宽先生认为 ：“此地位并非权利 ，故为承诺非为权利之行使”。⑧ 而梅仲协先生则认为 ：“相对人对于要约人 ，尚未取得任何请求权 ，但有为承诺以订立契约之权利 ，此项权利 ，系形成权 ，以其只须相对人一方行为 ，即生效力故也。”⑨ 王泽鉴先生也认为 ：“此种相对人得对要约为承诺的地位 ，学说上有认为系属期待权 ，有认为系属形成权。”且形成权说是当前德国的通说。⑩

　　笔者认为 ，受要约人的承诺权应该是一种形成权。形成权是指权利人利用法律所赋予的地位 ，以单方行为使权利产生、变更、消灭的权利。民法中的承认权、选择权、撤销权、解除权等都属于形成权。⑾ 形成权与支配权的区别就在于形成权的享有人不需要他人协助就可以实现其权利。⑿ 要约发出后 ，受要约人只要作出有效的承诺 ，他与受要约人之间就成立了合同关系。

　　这种完全接受要约所载内容的意思表示无需要约人和第三人协助就可以发生法律效力 ，完全符合形成权的特征 ，应该认定为形成权。

　　形成权同样具有不可侵犯性 ，能够成为侵权行为的侵害客体。形成权并没有与之相对应的义务 ，因此 ，第三人的侵害行为也不能像第三人侵害债权一样 ，从外部导致义务人违反其义务 ，而直接表现为损害了权利人所享有的法律所赋予的利益。但是 ，这并不意味着第三人在侵害合同缔结的过程中 ，没有违反义务的现象发生。第三人破坏缔约关系 ，本身就违反了社会一般人之间应负的不侵犯他人利益的普遍义务 ，与侵害他人的物权、知识产权并无不同。正如史尚宽先生所言 ：“然形成权无对立之义务 ，不过谓无须相对人之行为 ，得仅由权利人一方之意思表示而实现其权利内容之意 ，并不因此而否定其有不可侵犯性。”⒀ 在目前的民法制度里 ，也有许多因侵害形成权 ，应承担侵权责任的例子。如为了侵害他人的买回权而毁坏不动产 ；妨害他人行使撤销权从而使该权利因超过除斥期间而归于消灭。总之 ，受要约人的承诺权虽然是一种形成权 ，它完全可以像支配权一样成为侵权行为的侵害客体。

　　法律关系是人类社会生活关系中 ，受法律调整而产生的关系 ，它是因法律的规定而在当事人间发生的权利义务关系 ，在法学理论研究中占有重要的地位。⒁ 法学理论一般认为 ，法律关系分为动的因素和静的因素。静的因素分为主体和客体 ，动的因素分为权利义务及其变动。侵权行为从本质上讲便是对法律关系的损害 ，其表现为主体的权利行使受阻而遭受不利益。

　　在缔约过程中 ，当事人双方形成了以形成权为内容的缔约法律关系。该法律关系的主体是要约人与受要约人 ，内容是一方当事人的承诺权和对方的不得任意撤回、撤销要约的义务。对这种法律关系的侵害 ，会导致权利人承诺权受到侵害 ，从而引起财产损害。缔约过程中双方当事人之间的关系既不同于社会一般人的关系 ，又不同于债权债务人的“紧密型”关系 ，是一种介于两者之间的“半紧密型”的关系。这种关系可以在 2 0世纪中期出现的“关系契约说”中得到印证。“关系契约说”是日本学者内田贵在美国麦克尼尔教授的关系型契约法概念基础上 ，用解释学的方法对它进行了重构而创立的。他认为 ，契约当事人从开始谈判时就进入了一种确定的地位 ，他们之间通过诚实信用原则而相互制约 ，形成了一种确定的地位 ，他们之间通过诚实信用原则而相互制约 ，形成了一个共同性。⒂这种从开始谈判就进入的共同体就是缔约法律关系 ，第三人侵害合同缔结所侵害的社会关系正是这种法律关系。对这种法律关系的侵害也必然引起权利人的利益损失。

　　（二 ）侵害合同缔结的行为造成了“纯粹经济上的损失”

　　第三人侵害合同缔结行为侵害的是受要约人的承诺权 ，破坏的是缔约法律关系 ，造成的损害主要体现在“纯粹经济上的损失”。

　　所谓“纯粹经济上的损失”（pureeconomicloss）是英美法的用语 ，在德国法上称为“纯粹财产上的损害”（reinesVermogenschaden） ， ⒃ 是指“被害人直接遭受财产上的不利益 ，而非因人身或物被侵害而发生。” ⒄ 如 ，由于甲、乙两人发生车祸而导致交通堵塞 ，致使丙延误了飞机。甲、乙两人所造成的丙的这种损失就是“纯粹经济上的损失”。由于这种损失的范围带有不确定性 ，长期以来都被认为行为与损害间不具有因果关系 ，而不构成侵权行为。连美国著名法官卡多佐 （Cardozo）也认为 ，这种损失是“对不确定的人 ，于不确定期间 ，而负不确定数额的责任。” ⒅ 但是当这种损害是行为人出于故意造成时 ，各国立法及判例大都认为其应构成侵权责任。⒆

　　如果我们将这种损害的前提确定为故意所为 ，那么 ，行为人在行为之前就已经大体明确了自己的侵害行为所可能造成的损害之大小 ，这就避免了使侵权行为成立的条件过宽 ，使行为人为自己无法预见的损失负责的不合理现象 ，保证了法律的公平 ，实现了法律价值中自由与秩序的和谐。
　　如上文所述 ，第三人侵害合同缔结的侵权行为侵害的是受要约人的承诺权 ，破坏的是当事人的缔约法律关系。无论第三人侵害合同缔结行为的形态如何 ，它都会造成一个共同的结果 ，即受要约人无法依其意志自由地缔结合同。在其丧失了与要约人缔结合同的机会之后 ，它便不得不另外花费时间、精力去另行缔结合同 ，以满足自己的需要。这种订约机会的丧失就是一种法益的损害 ，属于“纯粹财产上的损失” ，侵害人理应因此而承担侵权责任。

　　四、第三人侵害合同缔结的侵权责任之构成要件

　　第三人侵害合同缔结行为的侵权责任是民法一般侵权责任的类型之一 ，理应具备一般侵权责任的构成要件。同时 ，作为一种因侵犯形成权而成立 ，且以补偿“纯粹经济上的损失”为目的的侵权责任 ，它必然在责任构成要件上显现出其独特的个性。

　　（一 ）主观上必须存在故意

　　众所周知 ，成立侵权行为均须有主观的故意或过失要件。但在认定第三人侵害合同缔结行为的侵权责任时 ，主观要件的标准则有相应的提高 ，即须行为人在主观上存在故意方承担责任。

　　提高第三人侵害合同缔结的侵权行为的主观要件标准 ，是侵权法的基本社会功能所决定的。从理论上讲 ，侵权法的基本功能有二 ：遏制和补偿。遏制是对违反义务的不法行为或反社会行为而言 ，补偿是对受到侵犯的权利和利益以及实际损害后果而言。⒇ 自侵权法产生以来 ，遏制和补偿对这两种功能就在共同发挥着调整社会关系的作用。侵权法制度的每一步发展都是这两种功能之一的确认和体现 ，侵权法理论的每一个突破都是对这两种功能的作用有了更深的认识而已。要坚持侵权法的双重功能 ，就要在立法时明确 ，法律要对什么样的行为进行遏制 ，对受害者在多大程度上予以补偿。这就是侵权行为的标准问题 ，即对达到什么程度的侵害行为 ，侵权法才将它纳入调整范畴。在各国的侵权法中 ，决定侵权行为成立标准的任务是由侵权行为构成要件特别是主观要件所完成的。第三人侵害合同缔结的行为破坏了缔约当事人的共同体关系。这种共同体关系是特定人之间的关系 ，并不具有“社会典型公开性” ，我们不应对影响该权利者责之过甚 ，以免过分限制人们行动的自由。另外 ，对于这些造成“纯粹经济上的损失”的行为 ，我们只有提高主观状态的标准 ，才能确定损害的范围 ，追究行为人的侵权责任才有正当性的基础 ，行为与损害之间的因果关系才有可能存在。可见 ，第三人侵害合同缔结的侵权责任的主观要件有必要提高。

　　提高侵害合同缔结行为的主观要件标准 ，就意味着将承担侵权责任之侵害行为限定为故意。侵权责任中的主观故意是指“认识到自己行为发生或可发生一定之结果 ，而容认的心理状态。” 21 关于故意的涵义 ，有两说 ：其一是行为人不但预见行为结果而且希望追求某种结果的发生就是故意 ，即意思主义 ；其二是认识或预见到某种结果的发生就构成故意 ，即观念主义。22 这种区分颇类似于刑法中的直接故意和间接故意。当行为与结果之间是一种必然因果关系时 ，两者的实际效果差异并不大。但当行为与结果为可能的因果关系时 ，意思说则抬高了故意的门槛 ，较好地平衡了行为人与受害人的利益 ，较为合理。在商业交往中 ，第三人往往主要是为了自己的商业利益而争取定约机会 ，即使引起受要约人损害也听之任之。这种行为具有一定的不道德性 ，但并不违反“经济理性人”的行为准则 ，我们不宜笼统地说这种行为构成侵权。

　　第三人侵害合同缔结的侵权行为中的故意是对加害的故意 ，且“不仅在加害行为 ，而且在损害之引起 ，但并不须依此为目的 ，对于损害之程度及范围 ，不必有预见。”23也就是说 ，第三人侵害合同缔结时 ，应该积极追求侵害行为的成功且希望侵害结果的发生。但如此行为的目的并不限于损害对方利益 ，也可以是为了己方的利益 ，甚至是为了捉弄别人 ，或显示自己的能力。如“黑客”利用技术手段妨碍缔约当事人利用电子商务系统缔结合同 ，在很多情况下这种行为不会给“黑客”本人带来利益 ，但也并不影响认定其承担侵权责任。另外这种故意也并不表明行为人精确预见到了损害的大小 ，只要他大体预见到了损害 ，就可以成立侵权责任。

　　（二 ）行为的不法性

　　侵权责任的构成要件中 ，行为的不法性不仅包括违反法律具体规定 ，还包括违反民法的基本原则。这是由成文法所固有的特点所决定的。成文法具有普遍性、确定性、规范性等技术性特点 ，这些特点有助于防止法官滥用自由裁量权 ，但同时也会导致法律的局限性 ：过于确定的法律无法调整所有亟待法律规范的社会关系 ，也无法体现时代的要求。可见 ，将侵权行为的不法性标准确定为违反法律的具体规定 ，是无法满足司法实践的需要的 ，我们必须对侵权行为不法性的概念予以扩展。为了使这种扩展取得实定法上的依据 ，就必须借助法律上的弹性条款。这种弹性条款就是民法的基本原则。因此 ，有学者主张 ，侵权行为的违法性是指侵权行为在最广泛意义上违反了法律 （法规、司法解释、判例 ）规定或民法的基本原则。24

　　并非所有第三人影响合同缔结的行为都可构成侵权 ，只有那些手段恶劣、行为具有违法性的才有必要加以制裁。相反 ，对于那些正常的忠告或提供信息的行为 ，即使导致了本应成立的合同不能缔结 ，也不应该追究行为人的任何责任。25另外 ，对于履行职责行为 ，如律师和咨询公司对客户提供咨询意见 ，医生从医学角度提出建议 ，即使客观上导致了合同无法成立 ，也因职务的原因而阻却违法性 ，不应承担侵权责任。 另外 ，违法性的考察也应该从社会一般观念和认识出发。美国关于干涉合同订立的侵权行为判例就将工会组织为争取工人的利益 ，反对企业缔结不利于工人的合同而组织的罢工、游行、联合抵制等排除在干涉合同订立的侵权责任之外。26这是因为 ，民法所保护的利益既包括财产 ，也包括劳动利益。而当两者发生冲突的时候 ，劳动利益就会成为立法者优先考虑的因素 ，海商法中船员工资、海难救助费用等请求权优先于船舶抵押权而具有优先性的原因就在于此。从社会一般观念上去考察行为人是否有悖于民法公平正义的理念 ，从而灵活运用民法的基本原则的做法在这里得到了充分的体现。在当前的国有企业改革与企业重组、兼并中 ，一些工人从职工利益出发 ，对本厂与其他公民、法人将要缔结的事关企业存亡的合同 ，予以反对和阻挠 ，就不能认为构成了侵权行为 ，即使行为有轻微的过失也不应追究其侵权责任。

　　（三 ）以“纯粹经济上损失”为主的损害

　　在第三人侵害合同缔结的侵权行为的三个阶段中 ，每一阶段都存在受要约人由于侵权行为的妨碍而无法或不能很好地行使承诺权的情况 ，这种妨碍导致受要约人丧失了通过合同取得利益的机会。这种将来可得利益的丧失就是“纯粹经济上的损失”。在受要约人收到要约之后到其发出承诺之前的阶段 ，侵权行为人的行为可能还造成了受要约人的人身、财产权和名誉权的损失 ，受害人还可以就此提出侵权损害赔偿。这种损害赔偿请求权与受要约人对“纯粹经济上损失”的损害赔偿请求权之间并不构成请求权的竞合。这是因为 ，请求权竞合“是指某一违法行为引起了两种以上的民事法律关系同时产生 ，该行为的受害人就同一给付内容依法享有多重的彼此相冲突的请求权。” 27 发生原因在于“（1 ）近代私法在财产法上设有所有、占有、侵权行为、不当得利、契约、债务不履行、契约解除等制度 ，而以此诸制度来保护财产之归属及其移转 ，并设各种请求权之规范以为其保护手段。惟在设各该制度时 ，对诸制度及各种请求权之规范间之关系 ，并未作缜密之考虑 ，于是所制定者 ，成为各自独立不相关连之规则 ，而发生社会生活所生之一个事实 ，可适用复数请求权规范之情形。 （2 ）近代私法学者间 ，已确定苟有合于抽象的法律要件之具体生活事实存在时 ，在理论上必然地发生法律效果之共识。以上两点相互结合 ，于是发生请求权竞合之问题。”28可见 ，请求权竞合制度是法律为了调和法律体系中不同制度的矛盾而设立的调节机制 ，同一种类的请求权不存在竞合问题。对不同侵权行为的赔偿要求 ，应该一并提出 ，不可择一适用。

　　总之 ，在第三人侵害合同缔结的侵权责任的构成要件中 ，“故意”、违法性与造成“纯粹经济上的损失”三者之间是互相联系、互为前提的。它们共同构成了第三人侵害合同缔结的侵权责任的成立标准和理论框架。至于行为与损害之间的因果关系 ，这种侵权责任并无特殊之处 ，这里不再赘述。

　　五、尽快建立我国第三人侵害合同缔结的侵权责任制度

　　建立保护承诺权、保护缔约法律关系、补偿“纯粹经济上的损害”的侵权责任制度 ，就是要将这种以形成权为侵害客体的侵权行为纳入侵权行为法的体系中去 ，使之成为我国侵权法的有机组成部分。

　　在第三人侵害合同缔结的侵权责任中 ，由于他人侵害受要约人的形成权而导致的损害 ，既非人身损害 ，也非现有的财产权受损 ，而是一种将来有可能得到的利益的丧失。将其归入当事人财产权的损害有些勉强 ，认定为法律保护的利益比较合适。因此 ，将此类对形成权的侵害适用侵权法中保护法益的规定是适当的。

　　不同国家的侵权法为受害人请求法益损害赔偿提供了不同的请求权规范基础 ，它们在充分保护当事人权益方面的作用也并不完全相同。 1 80 4年的《法国民法典》将侵权行为的界定建立在概括与抽象的一般原则上 ，分自己责任、非自己责任及无过失责任。29德国的立法者则在吸收《法国民法典》的一般概括与德国普通法的个别列举的优点基础上 ，形成了《德国民法典》个别列举与一般概括相结合的侵权法体系。《德国民法典》第 82 3条第 1项规定 ：“因故意或过失 ，不法侵害他人之生命、身体、健康、所有权或其他权利者 ，对所生之损害 ，应负赔偿责任。”该条第 2项规定 ：“违反以保护他人为目的之法律者 ，亦应负同一义务。”第 2 86条规定 ：“故意以背于善良风俗加损害于他人者 ，应负损害赔偿责任。”我国台湾地区“民法典”在立法时主要借鉴了德国民法典的优点 ，因此 ，在侵权行为法上 ，也分别以第 1 84条第 1项规定 ：“因故意或过失不法侵害他人之权利”、“故意以背于善良风俗之方法损害于他人” ，第 1 84条第 2项规定了“违反保护他人之法律”时的侵权责任。《日本民法典》虽然采取了“因故意或过失侵害他人之权利者 ，负因此所生损害之赔偿责任”的一般概括法 ，但在司法实践中也出现了“相关关联”的理论 ，以扩大对“权利”的解释 ，满足扩大侵权行为法保护客体的需要 ，实现“由个人人本的思想进入损害公平妥当的负担分配 ，以实现侵权构成要件上 ，从权利侵害到违法性的转移。” 30 可见 ，各国民法均意识到对在法律明定的权利之外的法益进行保护的必要。从这个意义上讲 ，以德国民法为代表的一般概括与个别列举相结合的立法模式为保护法益提供了更为确定的法律依据 ，似乎更有利于实现侵权法弥补损失的功能 ，值得借鉴。我国台湾地区学者也认为“对于形成权之侵害 ，一般为间接侵害。故在我‘民法’适用第 1 84条第 1项后段之规定 ，即足以保护形成权。” 31也就是说 ，对于由形成权受损而引起的将来可能利益的损失 ，只有运用“故意背于善良风俗加损害于他人”的规定 ，才能更好地保护要约人 ，弥补其承诺权遭受的损害 ，维护市民社会的私法秩序。

　　既然德国法的模式有利于弥补法益损失 ，我们就不妨在建立第三人侵害合同缔结的侵权制度上吸取其经验。具体来讲就是 ，以“故意背于善良风俗加损害于他人”作为第三人侵害合同缔结的一般性规定。同时 ，借鉴“违反保护他人之法律”的规定 ，将完善后的《反不正当竞争法》的规范作为调整商业领域侵害合同缔结行为的特别规定 ，形成完善的第三人侵害合同缔结的侵权责任制度。

　　只有吸收国外立法的有益经验 ，建立我国的第三人侵害合同缔结的侵权责任制度 ，才能遏制第三人侵害合同缔结的行为 ，恢复当事人受损的利益 ，保护缔约当事人的缔约关系和受要约人的承诺权。我们应该尽快设计出调整这种侵权行为的完整的制度体系 ，以维护社会交易秩序 ，打击不正当竞争行为 ，促进社会财产的流转 ，实现民法调整市场经济关系的基本目标。

　　注释 ：

　　①（24）参见张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第209～210页，第85页。

　　②　参见《新中国行政法学研究综述》，法律出版社1991年版，第38页。

　　③　朱泉鹰：《美国干涉合同法的特征和发展趋势》，《比较法研究》1988年第3期。

　　④　关于信赖利益的概念，参见[美]L ·L ·富勒、小威廉·R·帕迪尤：《合同损害赔偿中的信赖利益》，韩世远译，载《民商法论丛》第7卷，法律出版社1997年版。

　　⑤　林诚二：《民法理论与问题研究》，瑞兴图书股份有限公司1991年版，第271页。

　　⑥　参见王家福、梁慧星：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第290～291页。

　　⑦　王泽鉴：《债法原理》（第1册），台湾三民书局1999年版，第185页。

　　⑧⒀（21）（31）史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第26页，第115页，第120页，第145页。

　　⑨　梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第123页。

　　⑩⑾　参见胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第185页，第41页。

　　⑿（22）参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第36页，第115～116页。

　　⒁　参见孙国华：《马克思主义法理学研究》，群众出版社1996年版，第350～368页。

　　⒂　参见[日]内田贵：《契约的再生》 ，载《民商法论丛》（第5卷），法律出版社1996年版。

　　⒃⒆（30）参见王泽鉴：《侵权行为法》，台湾三民书局1998年版，第110页，第111页。

　　⒄　王泽鉴：《民法学说与判例研究》第7册 ，中国政法大学出版社1998年版，第79页。

　　⒅　原文为“Liabilityinanindeterminateamountforanindeterminatetimetoanindeterminateclass.”

　　⒇　参见王家福、梁慧星：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版 ，第441页。另外，张新宝先生也认为，现代侵权法的社会功能应该是多方位的，只有顺应这种历史潮流，才不会哀叹侵权法走上穷途末路。参见张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第13页。

　　25　当律师、咨询公司提供意见错误，导致客户损失时，应承担专家责任。这与本文讨论的侵害合同缔结的责任不同。参见张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第417～419页。

　　26　参见朱泉鹰：《美国干涉合同法的特征和发展趋势》，《比较法研究》1988年第3期。

　　27　王利明：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第214页。

　　28　王泽鉴：《民法学说与判例研究》第2册，中国政法大学出版社1998年版，第264页。

　　29　参见《法国民法典》第1382～1386条。

　　30　参见王泽鉴：《侵权行为法》，台湾三民书局1998年版 ，第54页。

作者：马俊驹 白飞鹏