【出处】《法治研究》2012年第1期
【摘要】法院对证据是否职权调查成为两大法系的分水岭。我国刑事诉讼法规定了一些职权调查的内容，但同修改前的法律相比其基本思路是增加当事人双方的对抗，减弱法院的职权调查。然而，司法实践中法院职权调查证据仍大量存在，并异化为庭外的秘密调查。为此，有必要对法院职权调查证据正当性进行研究，明确职权调查是否有存在的必要，确定进一步改革的方向，并对现存的问题进行程序规制。
【关键词】刑事法院；职权调查；正当性
【写作年份】2012年


【正文】

　　一、问题的提出

　　由于法律传统、理念及制度设计的不同，英美法系国家与大陆法系国家对法院在刑事诉讼中是否职权调查证据形成两种迥然不同的观点。[1]英美法系国家将刑事诉讼当作当事人双方之间的对抗，反对法院对证据进行主动调查，认为法院主动调查是“下竞技场，其视线容易被冲突的烟尘所遮蔽”，法官若是过多主动提问，可能成为案件被上级法院发回重审的理由。[2]大陆法系国家则普遍认为法院负有查明事实的责任，应当对证据进行职权调查。德国刑事诉讼法规定“法院在此范围内（此乃指起诉书中所载之事项）有权利及义务独立行使调查职权”、“法院为了调查真相，应依职权就所有对判决有重要性之事实或证据加以调查”，德国学者将此概括为职权调查原则，认为“法院自行对犯罪事实加以调查，不受诉讼参与人之声请或陈述之拘束”[3]。混合诉讼模式国家则采取有限的法院职权调查证据，如日本法律规定原则上调查证据应根据当事人的请求进行，职权调查仅当被告人、辩护人提出的证据不充分时进行；相反，检察官一方提出证据不充分时法院不应职权调查，否则就成了过分的职权主义。[4]我国修改刑事诉讼法之前的法律规定，人民法院对提起公诉的案件进行实体审查，开庭前法院在必要的时候可以进行勘验、检查、搜查、扣押和鉴定，并规定庭审时由审判人员讯问被告人和出示物证。1996年修改刑事诉讼法时，我们借鉴了大量当事人主义诉讼模式的做法和规定，改变了庭前法院的实质审查，取消了法院庭前职权调查证据的规定，改为庭审过程中合议庭对证据有疑问的可以宣布休庭进行调查核实。同时，将法院主动出示证据变为控辩双方出示证据，对审判人员讯问被告人也规定在控辩双方讯问后进行，并且在用语上也使用了较为缓和的“可以”。

　　修改法律的原意是为了增强庭审中控辩双方的对抗性，使庭审实质化。然而，之后的司法实践中却出现了法院庭审后大量进行职权调查，控辩双方对庭外职权调查的内容无从知晓，剥夺了双方的参与权、质证权及被告人的辩护权等问题。现今，法院庭外职权调查的证据往往关系到被告人是否有罪、如何量刑等重大问题。如佘祥林、赵作海等一系列冤错案件的纠正，都是在发现了真凶或被害人复活后，法院依职权主动调取了相关证据，并依审判监督程序改判无罪；[5]又如《南方周末》曾报道的被告人范凌祥故意杀人案件，最高法院核准时进行了职权调查，调查了被告人积极救助被害人的证据及被告方与被害方达成和解的证据，从而将案件发回并改判。[6]既然法院职权调查证据对被告人的定罪量刑产生如此重大的影响，为何修改法律时对此进行了限制，又为何在司法实践中庭外职权调查证据大量存在？对这些问题的回答有待于我们对法院职权调查证据的正当性进行深入研究。另外，正如台湾学者林钰雄所言，“相较之下，台湾文献与实务一般所称之职权主义，乃当事人主义的相对概念，……，详纠其义，主要指法院负有澄清义务的调查原则”，对证据是否法院职权调查构成了当事人主义与职权主义的本质区别。[7]当前我国刑事诉讼制度正处于变革中，而改革方向的确定无疑也需要对法院职权调查证据的正当性作深入考量，从而决定是否坚持朝当事人主义诉讼模式推进，还是兼顾我国职权主义的传统进行修正。[8]鉴于我国学者对法院职权调查证据还未进行系统研究，笔者写作本文以期抛砖引玉，引起学界对此问题的关注。本文主要将探讨以下三个问题：第一，法院职权调查证据为何在我国刑事诉讼中具有正当性。质言之，我国刑事诉讼中法院职权调查证据所欲追求的价值。第二，法院职权调查证据虽具有正当性，但要受正当程序的限制。易言之，当符合限制条件、在合理范围内法院职权调查证据是正当的，当超越范围、不符合程序正义要求的职权调查为非正当。第三，我国法律及司法解释对法院职权调查证据的程序基本未规定，不符合现代刑事诉讼程序正义的要求，需进行程序规制。

　　二、法院职权调查证据的正当性基础

　　法院职权调查证据之所以为一些国家所规定和实践，根源于它所具有的正当性。[9]首先，法院职权调查证据符合人们对客观真实的追求。法院职权调查证据起源于封建社会，法院通过主动对被告人讯问、现场勘验、询问证人等手段认定案情，较过去依靠非理性的神明判断证据无疑能更好地查清事实，具有历史的进步意义。现代刑事诉讼的目的呈现多元化，保障人权成为近几十年国际刑事诉讼的主流话语。然而，发现案件事实真相，使裁判建立在事实的基础之上仍是刑事诉讼重要目的之一。“职权主义的一般原理是探寻与决策者作出决定相关的事实的准确、完整的信息。换句话说就是，是否指控犯罪嫌疑人的决定以及最终的判决都应建立在最接近客观事实的基础上。”[10]当事人主义国家实行对抗制的原因之一也是认为这种审判模式能更有效地发现案件事实真相并同时重视其他价值，[11]针对过份重视程序公正造成发现事实方面的不足，为了促进法院事实认定程序的可靠性，一些当事人主义国家的法院也进行了相应改革。[12]由于法院所处中立裁判者的地位，因此法院职权调查证据较控辩双方能更加客观，更好地发现事实真相。检察院作为公诉方受成功追诉使命的影响，虽然负有客观义务，但对证据的调查难免有倾向性。庭审中，控辩双方的互相攻讦，公诉人对证据的质证主要围绕增加法官对被告人有罪之心证的确认，构建出完整的证据锁链等追诉目的来进行。而辩护方则为被告人的利益服务，专注于被告人无罪、罪轻证据的调查，对证明被告人有罪的证据没有提出的义务，并为辩护目的之达成，对控方提出的证据予以质疑和反驳。法院则负责最终对犯罪事实及被告人刑事责任的认定，为使裁判能建立在案件事实的基础上，必须对控辩双方提供的证据进行评价。当证明事实的证据出现相互矛盾、似是而非等情形时，只有依职权对证据进行调查、核实，才能决定取舍。法院职权调查证据能更加客观和全面，决定取舍矛盾证据时更能以符合事实作为标准，故法院职权调查证据对维护实体真实具有重要意义。

　　其次，法院职权调查证据有利于控辩平衡的实现。在英美法系国家，“受当事人平等原则支配，不承认国家机关的专权，双方当事人均有权各自独立收集证据。在侦查实务中，辩护律师有权自行调查，或者委托有关机构代为调查。同时，为收集证据而确有必要凭借强制力时，双方当事人均有同等权利请求法官进行强制处分”[13]。在这种“双轨制”侦查体系下，“这两种调查都是控辩双方为准备诉讼而进行的正当活动，并没有高低先后之分”[14]。辩护方具有较强的取证能力，因此能在法庭上较充分地提出证据支持自己的观点。控辩双方按对抗制的规则各自取得并展示有利证据，从而使案件事实得以展现。同时，英美法系国家的律师具有较强的庭审辩护能力，能根据案情制定辩护策略、挑选陪审员、控制庭审节奏，如在众所周知的美国辛普森案件中，辩护律师采用的辩护技巧对辛普森最后被判无罪至关重要。因此；英美法系国家法院对证据不进行职权调查也不会遗漏正反两方面证据，法官的缄默和中立是保证控辩平衡的一个重要条件。而在大陆法系国家，辩护人的取证能力和庭审辩护能力则较弱。如德国法律对律师的调查权没有规定，实践中律师可以进行调查，但类似于普通公民进行的自行调查，没有强制力且以对方自愿配合为前提。[15]在法庭审判时，法官主导并负责对证据的调查，律师采用的辩护技巧及控辩双方的对抗辩论对案件事实的认定不起关键作用。在辩护方取证能力及庭审辩护能力较弱的情况下，法官只有依职权对未提出的证据或模棱两可的证据进行调查，才能更好地维护控辩双方的平衡，保护被告人的利益。我国的律师辩护也存在不足：第一，被告人有辩护律师的很少。很多案件由于被告人的经济条件所限请不起律师，而我国法律规定的指定辩护范围又仅限于可能判处死刑等重大案件。第二，绝大多数重罪案件的辩护人是由指定的律师担任，被指定的法律援助律师由于收费较少或没有收入，往往应付了事。第三，辩护律师的取证能力较弱。法律对律师的取证规定了较多的限制条件[16]，实践中辩护律师往往由于限制不能发现并取得相关证据。第四，辩护律师的庭审辩护技巧和能力不足，不能提出被遗漏的事实和证据，不能有效地对证据进行质证。[17]在一定程度上，法院职权调查证据对我国被告人不能获得有效辩护的情况可以进行补救，利于实质上控辩平等的实现。[18]

　　最后，法院职权调查证据符合我国的法律制度设计及文化传统。我国历来都认为法院在刑事案件事实的查明、裁断上负有最终的责任。对法院未尽到查明事实责任的，从封建社会开始法律就规定了完备的追究法官责任的制度。“古代的法官责任制度始创于先秦，确立于秦汉，定型于隋唐，发展于宋元，完备于明清。其历史悠久，沿革清晰，内容丰富，体系完整，功能完备，制度详审，影响深远，特点鲜明，世所罕见”[19]。即使到了今天，若是法院未能查明案件事实轻易下判，该案事后证明为错案时，法院受到舆论及考评的影响，直接办理案件的法官则可能受到行政或刑事追责。如发生在河南的时建峰偷逃过路费案，根据该案最初的起诉证据一审判定被告人时建峰有罪，后由于时建峰的弟弟时军锋投案而真相大白，该案发生后河南省高院第一时间将办案法官免职。与大陆法系国家一样，我国也是由法院负责案件事实的认定，民众期盼着法院能做到明断是非，法官能像包青天一样给人们以公正。在这样的法律制度设计及法律文化背景下，法院对证据只有进行职权调查，才能完成自己的职责，并与社会公众的期望相符合。由此进一步引申，法院职权调查符合我国社会长期存在的国家本位思想。民众自古以来形成了对国家权力的依赖，认为国家权力的行使是人民安居乐业、社会安定的有力保证。因此，对危害社会秩序和人民安全的犯罪追究理应由国家机关进行，对犯罪事实也应由法院依职权认定，国家责任在此也体现为法院责任，法院为完成认定案件事实的责任必须对模糊不清或遗漏的事实进行职权调查。

　　三、法院职权调查证据正当性的界限

　　法院职权调查证据虽具有正当性，但任何事物的正当性都是有限的，超越了限制就会变成非正当。对法院职权调查证据正当性界限的界定要考虑到各国不同的诉讼传统、经济社会发展的情况，同时亦应遵循已为大多数国家所认可，并被奉为现代刑事诉讼圭臬的一些国际通行原则。

　　首先，法院职权调查证据的目的受无罪推定原则及控审分离原则的制约。“无罪推定原则基本含义是，任何人，在未经依法确定有罪以前，应假定其无罪。”[20]无罪推定原则在尊重基本人权和人格尊严、明确被告人在刑事诉讼中的主体地位等方面具有多方面的积极意义，另外“无罪推定要求控诉方以对被告人的无罪这一推定作出反证的方式承担证明被告人有罪的责任，并要求这种证明达到最高的证明程度”[21]。因此明确了控诉方的证明责任，使控审分离有了实质意义。[22]根据控审分离原则的要求，证明被告人有罪的责任由公诉方承担，法院处于居中裁判的地位，不能为追诉目的进行职权调查。只有当公诉机关将案件主要事实的证明达到证明标准后，对其他一些次要事实，出于构成完整的事实和证据锁链的目的，法院才可以依职权调查证据。对被告人不利的证据原则上应不予职权调查，尤其不能主动收集被告人有罪证据，防止为追诉而职权调查情况的发生。法院出于追诉目的对证据职权调查的情况在一些国家和地区已经引起了重视，如台湾学者曾指出台湾“检察官多凭司法警察机关移送之证据或书面供述，略事整理，提出法院后即已卸其追诉之责；此后法院即须依职权调查证据，以期获得心证，法官不胜负荷不免敷衍而塞责”[23]，学者认为，按照无罪推定原则，法院只有公平认定事实、适用法律之义务，不应与被告人处于对立地位而积极主动地收集调查对被告不利之证据，最高法院也通过判例确立法院调查证据处于补充地位，在审判期日虽应依职权调查证据，但并无收集证据之义务，调查的范围以审判中案内所存在之证据为限，案内所不存在之证据，不得责令法院为发现真实而收集、调查。[24]

　　其次，法院职权调查的过程受程序参与原则及直接原则的制约。程序参与原则作为程序公正和正当的一个标准，对法院职权调查过程的要求主要体现在法院职权调查证据时应保证控辩双方的知悉权、在场权、发表意见权。德国法规定即使对一些秘密证人的法官询问，若违背辩护人之意愿，不准其在场，所获得的证言笔录不能在庭审中被出示，不能作为案件裁判的依据。[25]法院职权调查时要保证程序参与原则的实现主要有以下几点理由：1.体现了对当事人主体地位的尊重。法院职权调查证据的过程往往决定着对某项证据是否采信，对诉讼结果可能会有影响，控辩双方作为诉讼主体理应知道调查是如何进行的。2.利于程序公开，防止了暗箱操作。法院在控辩双方在场的情况下对证据进行职权调查，受到各方对调查程序的监督，防止了法院偏听一方之词或只为一方利益调查证据的情况发生，利于司法公正。同时，利于当事人对裁判结果的接受，增强了司法的信服力。现代刑事诉讼涉及利益的多元化常常使案件实体处理结果不能让各方均满意，在这种情况下，尽力保证程序的公正，通过程序使各方都获得被尊重的感觉，从而增强裁判结果的信服力。“直接审理原则有两层意义：1.作成判决的法院，其需自己审理案件（形式的直接审理），原则上不得将证据之调查工作委由别人来完成，例如受命或受托法官。2.法院需自己将原始的事实加以调查，亦即不得假藉证据的代用品替代之（实质的直接审理）。”[26]依直接审理原则，法院职权调查证据时应亲自为之，不能委托公诉机关或侦查机关对某项证据代为调查，并不能对书面调查结果采信为证据，作为判决依据。法院职权调查时遵守直接审理原则主要是出于实体公正的目的，亲自调查原始证据较委托他人调查或调查传来证据能更好地发现事实真相。

　　最后，法院职权调查获取证据的使用受言词辩论主义的制约。英美法系国家将被告人有与不利于自己的证人对质诘问的权利上升到宪法的层面予以保护。美国联邦最高法院也认为一般人在背后可能会捏造事实污蔑他人，但当着他人的面则不会，对质诘问能揭穿虚伪之证据。[27]为了相同的原因，大陆法系国家在审判程序中奉行言词辩论主义（日本称之为口头辩论主义），其基本含义是指法院必须以言词形式提出的诉讼资料作为裁判之依据，根据当事人的辩论，包括当事人的主张、提出的证据、陈述的意见等进行审判。[28]言词辩论主义对保障刑事审判的程序正义和实体正义有双重意义：通过言词辩论的形式尊重了当事人的主体地位，保证了他们对影响自己利益的事项发表意见的权利，体现了程序正义的要求；同时通过双方对证据的辩论，从不同角度对证据的证据能力、证明力进行评价，更有利于达成发现客观真实的目的。言词辩论主义对法院职权调查证据有以下几项要求：1.法院职权调查获得的证据应在法庭中出示。法庭是法院审理案件、查明事实的地点，能够保证审判所要求的公开、公正等要素。因此，作为裁判依据的证据原则上必须要在法庭上出示，即使是法官庭下所获得的材料也应在法庭出示转化为合法的裁判根据。[29]2.法院职权调查获得的证据要接受控辩双方的交叉询问。程序参与原则保证了控辩双方在法官职权调查证据时的知悉权、在场权，而言词辩论主义则主要保障双方对法院职权调查获取的证据能够在法庭上充分质证并发表意见，法院根据法庭质证、辩论的情况作出判决，并将是否采纳及理由在裁判文书中予以说明。3.言词辩论主义大体上限定了法院职权调查证据的范围。法院职权调查证据一般应在控辩双方所提出的证据、观点范围内进行，不能随意超出此范围进行“状外别求他罪”的调查。当然，考虑到被告方取证能力较弱及控辩动态平衡等因素，法院可以对被告方未主张，但明显能证明被告人无罪或罪轻的证据进行职权调查。[30]

　　四、我国法院职权调查证据中存在的问题及程序规制

　　我国法院职权调查证据主要存在两方面的问题：第一，法庭审理中法院对证据的职权调查存在萎缩的情况。1996年我国修改刑事诉讼法后，改变了过去庭前实质审查的做法，现行法律规定的仅为程序性审查。庭前法院对控辩双方的证据、观点并不清楚，因而无法确定职权调查的证据范围。同时，我国证人普遍不出庭作证，导致法院庭审中职权调查的手段匮乏，仅能通过对被告人讯问进行。若对被告人减少讯问则法院对一些关于案件如何发生、怎样进行等事实情况无法查清，但对被告人讯问过多又容易给人以控审共同追诉的印象。而且由于我国法院重视案件事实的查清，对被告人量刑的证据则关注不够，法院庭审中对这些证据也几乎不进行主动的职权调查。例如，由于事先不清楚证据情况，对控辩双方均未提及或提出不充分的关于被告人自首、立功、前科情况、附带民事赔偿情况等量刑因素和口供是否非法取得等重要程序事项的证据，法院无法在庭审中进行有效的职权调查。诚如我国学者所言；“法院据以定罪的信息与量刑的信息具有明显的不一致性，仅仅依靠传统的法庭审理程序，法官将很难对量刑问题作出准确的判断”[31]。可以说，正是由于法院庭审职权调查证据的萎缩，加之法院负有认定事实的最后责任，共同造成了现今法院庭外职权调查证据泛滥的情况。第二，法院庭外职权调查证据缺乏必要的程序制约。“众所周知，我国新的刑事审判程序并没有实行彻底的对抗制，法官不仅在庭审过程中仍然具有较强的主导作用，而且还可以在‘对证据有疑问’时自行决定实施庭外证据调查活动。这种庭外证据调查活动既不具备基本的诉讼形态，也带有极大的随意性和任意性，对于应当通过何种手段进行这种庭外调查以及庭外调查获得的证据如何采信，更是缺乏必要的程序规则，这就难以避免司法实践的混乱和无序。”[32]实践中法院庭外秘密职权调查证据，所获取的证据控辩双方即不知晓也无从发表意见等问题十分严重。

　　笔者认为，我国法院职权调查证据应从以下几方面进行程序规制：第一，法律应明确规定法院职权调查证据的启动程序。现在我国法院进行的职权调查承担了大量的控诉职责，甚至沦为“第二公诉人”，损害了法官应有的客观公正的形象。[33]应当按照无罪推定原则及控审分离原则的要求，明确法院开启职权调查证据程序的条件，法院职权调查证据只应作为一种补充不能轻易开启。公诉方必须对案件主要事实的证明达到证明标准，之后法院才可以对次要事实和证据在认为不清楚时进行职权调查。若控诉方未能完成其证明责任，所提的证据不能确实、充分，法院不能为成功认定被告人刑事责任之目的进行职权调查，应依无罪推定原则作出被告人无罪的裁判。而对被告方未注意的有利证据，法院应依职权进行调查。第二，法院职权调查证据的过程应遵循直接原则的要求，由审判法院亲自实施，并保障控辩双方的知悉权、在场权和参与权。司法实践中法院职权调查证据经常是让公诉机关对某些不清楚的事项进行补充调查或说明，并根据公诉方所出具的情况说明、补充的鉴定结论等材料作出裁判。[34]这样明显违背了直接原则的要求，成为变相的公诉机关的补充侦查，侵犯了被告人的诉讼权益。法院开启职权调查证据后，应通知控辩双方调查的时间、地点，允许控辩双方在场。控辩双方在场了解并监督法院职权调查后，可以对职权调查的证据是否合法等程序性事项进行抗辩，并由法院对此问题作出裁判，若对裁判不服则可以在上诉中一并提出，由上级法院进行审查。但法院职权调查时被害人是否应在场及如何保证被害人的参与权则需研究。笔者认为，我国刑事诉讼法将被害人作为当事人之一，被害人理应对职权调查的内容知悉。考虑到被害人可能会在法院职权调查时情绪激动、报复、恐吓证人等情况的发生，可以在法律中规定对法院职权调查证据的内容在庭审质证前告知被害人，以便为被害方提出不同意见留出准备时间。第三，法院职权调查获得的证据应在庭审中出示，接受控辩双方及其他诉讼参与人的质证，并对证据是否采信及理由在裁判文书中写明。庭审中出示职权调查的证据有利于保证诉讼的程序公正及实体公正，对实现审判的言词辩论主义必不可少，只有如此才能防止庭审形式化，使法庭审判真正成为刑事诉讼的中心。我国《刑事诉讼法》第158条规定了法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查。但法律及司法解释并未规定调查后获得的证据是否要再次开庭，是否需要庭审出示、质证，因此实践中大量调查后的证据并未再次庭审出示、质证，而作为影响法官心证的重要内容被采信。法律应规定对法官庭外职权调查获得的证据必须再次开庭出示，经过控辩双方的质证才能作为定案依据。对法院职权调查的证据由谁来出示及如何进行交叉询问也应作进一步细致规定，可以借鉴日本等国的做法，由法官出示职权调查的证据，由对证据证明事项负举证责任的一方当事人对证据先进行主询问，由对方进行反询问。如此规定可以避免公诉人出示证据引起法院职权调查证据是为公诉机关利益进行的猜想，也可以避免证据证明事项内容不明时不能确定主询问的情况。对职权调查获得的证据经过庭审举证、质证后，法院要作出认定，并在裁判文书中载明是否采信及证明何种事项等理由。法官心证理由的展开符合程序公开的要求，能使当事人理解并尊重裁判，利于司法权威的树立。




【作者简介】
林铁军，中国人民公安大学诉讼法学专业2009级博士研究生。


【注释】
[1]大陆法系国家传统上重视客观真实的发现，相信法院的客观公正，对法院权力的行使限制较少，并且实行庭前全部卷宗移送，法院能够掌握控辩双方的证据，因此有条件进行职权调查。而英美法系国家则更加注重民众的自由、权利的保障，对国家权力的行使抱有警惕的态度，认为法院主动介入调查会违背中立，在制度上也是由陪审团而不是法院来认定案件事实。
[2][德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，法律出版社2003年版，第396—397页。
[3][德]克劳斯·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第114页。
[4][日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪、张凌、穆津译，卞建林审校，法律出版社2000年版，第209页。
[5]我国许多二审改判无罪的案件根本原因也是二审法院依职权调查了证据，根据新调查的证据作出判决。面对相同的证据，对被告人是否构成犯罪得出相反结论的情况并不多，英美法系国家也正是根据这个理论将对事实认定的责任交给了由普通民众组成的陪审团，且他们认为上级法院在认定事实上并不具有优势，反对上级法院对事实问题再次审理。
[6]关于该案最高法院如何主动调查、调解的内容参见：《范凌祥案：生死判决两样人生》，载《南方周末》2007年12月20日。
[7]林钰雄：《刑事诉讼法（上册总论编）》，中国人民大学出版社2005年版，第61—62页。
[8]法院是否依职权调查证据是英美法系与大陆法系的主要区别，今后我国刑事诉讼的改革若是继续推进当事人主义模式则对职权调查应当予以进一步减弱或取消，若增加职权主义因素则法院职权调查证据应增加。然而，我们评价改革不应以是否朝某种模式靠拢为标准，不同的诉讼模式之间并没有绝对的孰优孰劣。正如左卫民教授所指出：中国现代刑事诉讼融合了古代传统、社会主义苏联模式、大陆法系职权主义模式、英美当事人主义模式等多种因素，今后的改革应更加注重中国本土传统、现实国情等内容。参见左卫民：《中国刑事诉讼模式的本土构建》，载《法学研究》2009年第2期。台湾学者对台湾为朝当事人主义目标改革，而限制法院职权调查表示不满，认为司法改革不能限于不同诉讼模式的取舍之争上，并为职权主义遭受的误解伸冤。参见林山田：《别迷失在主义的丛林中——为职权原则与调查原则伸冤》，载《台湾本土法学杂志》1994年第1期。对法院职权调查证据我们也应先进行更加深入的研究，考察其在我国是否具有正当性，然后再决定对此予以限制或是承认。
[9]正当性原本是一个社会学概念，探讨的是为何政治权力能为人们所接受。后经马克思·韦伯等学者将此概念引入法律社会学研究的范围，指法律为民众主观认同并在实践中以此信仰而指导自己行动的可能性。参见李强：《马克斯·韦伯法律社会学中的“正当性”问题》，载《法学论坛》2010年第3期。本文所称法院职权调查证据的正当性涵盖了正义性和合理性的要求，即在一定范围内法院职权调查证据具有人们所欲求的价值，具有正义性；另一方面，超出一定范围、违背程序正义的法院职权调查则违背合理性要求，不具有正当性。当然，如同正义的观念随着时间、地域的不同会有差异一样，本文讨论的正当性是指现在法院职权调查证据对我国刑事诉讼所具有的价值。
[10][德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第2页。
[11][英]麦高伟、杰弗里·威尔逊主编：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，何家弘审校，法律出版社2003年版，第307页。
[12][美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·夫兰克：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译，何家弘审校，中国人民大学出版社2002年版，第21—23页。
[13]宋英辉、吴宏耀：《刑事审判前程序研究》，中国政法大学出版社2002年版，第383页。
[14]陈瑞华：《比较刑事诉讼法》，中国人民大学出版社2010年版，第278页。
[15]陈卫东、刘计划、程雷：《德国刑事司法制度的现在与未来》，载《人民检察》2004年第11期。
[16]如我国《刑事诉讼法》规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料”，“辩护律师经人民检察院或人民法院许可，并且经被害人或其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”可以看出律师要取得相关证据往往需要得到同意和许可，若不同意则不能取得有利证据，上述种种限制造成了实践中律师取证往往不能成功。相反地，对侦控方的取证则进行了强制规定，第110条规定：“任何单位和个人，有义务按照人民检察院和公安机关的要求，交出可以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的物证、书证、视听资料。”
[17]关于我国律师辩护存在的问题，学者早已指出存在地位不明、无法阅卷、无法会见等问题。参见徐静村：《律师辩护有待解决的几个问题》，载《诉讼法论丛》1998年第1期。虽然我国2008年出台了新律师法，但实践中存在的律师辩护效率低下的问题仍未得到解决。
[18]实践中曾有一个甘肃省高级人民法院报送最高人民法院核准的案件，该案一审、二审辩护人皆未提出切中要害的辩护意 。见，但经最高法院法官阅卷并调查，发现该案中现场遗留有其他不明身份男子的血迹，经过法院主动调查相关证据认为该案并不能排除合理怀疑，最后该案以事实不清为由发回。
[19]巩富文：《中国古代法官责任制度的基本内容与现实借鉴》，载《中国法学》2002年第4期。
[20]宋英辉主编：《刑事诉讼原理》，法律出版社2003年版，第90页。
[21]陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第154页。
[22]同注⒇，第94页。
[23]王湘云：《举证责任与刑事诉讼》，载《刑事法杂志》第8卷第1期。
[24]陈中和：《以当事人进行为原则之调查证据程序法官诉讼指挥权行使之研究》，司法院秘书处2001年版，第74、94—96页。
[25]同注⑶，第431页。
[26]同注⑶，第429—430页。
[27]王兆鹏：《美国刑事诉讼法》，北京大学出版社2005年版，第362—373页。
[28]日本刑事诉讼学者认为，辩论主义是当事人主义的重要内容，只有当事人才有收集和提出证据的权利和义务，日本法的基本原则是辩论主义，但因规定了法院依照职权调查证据因此不是彻底的辩论主义。同注⑷，第161页。但笔者认为在现代刑事审判中，辩论主义已为大陆法系职权主义国家所采用。德国学者克劳斯·罗科信教授将言词辩论原则视为德国审判的原则之一。学者托马斯·魏根特教授也认为“德国刑事诉讼理论认为口头的和公开的审判是刑事诉讼程序的核心。同以往的纠问式审判相比，在现代程序中，所有与判决有关的事项都要经过辩论，所有的证据都要在审判中提交”。同注⑽，第133页。法国曾经因违反了《欧洲人权公约》所确认的被告人有权与不利于自己的证人对质的规定，被欧洲人权法院于1989年及1990年裁定法国最高法院审理的两个案件败诉，自此以后欧洲人权公约的这一条文在法国普遍适用。参见[法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版，第748—749页。可以看出，证据必须要在法庭上经过言词辩论，已成为当事人主义和职权主义国家所共同的要求。
[29]德国法规定，一般情况下法官调查所作的笔录按照直接原则要求不能在庭审中出示，应由提供笔录内容的证人、鉴定人等出庭作证，然而在特殊情况下，上述人员不可避免地不能到庭接受讯问时，才可以允许朗读调查笔录替代之。即使在此种情况下，笔录内容仍须在法庭出示并接受控辩双方质证。同注⑶，第431页。
[30]日本学者松尾浩也认为法院职权调查证据“对于作为当事人一方的被告方的举证活动不充分的情况，可以通过这种方式进行补充。虽然通过辩护人的介入，可以或多或少地缩小检察官与被告人之间的力量差距，但是，还不能说这就实现了两者的力量对等，更何况，在一少部分案件中还没有律师的介入。在这种情况下，法院可以通过职权活动，实现所谓的实质性当事人主义”。参见[日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》，丁相顺译，中国人民大学出版社2005年版，第329页。
[31]陈瑞华：《论量刑程序的独立性》，载《中国法学》2009年第1期。
[32]李奋飞：《刑事诉讼中的法官庭外调查权研究》，载《国家检察官学院学报》2004年第1期。
[33]陈光中主编：《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿（条文、释义与论证）》，中国法制出版社2004年版，第49页。
[34]我国刑事诉讼中“情况说明”使用不规范的现象已经引起学者的担忧，并提出了治理的办法，相关内容参见吴杨泽：《规范刑事案卷中的“情况说明”》，载《人民检察》2010年第14期。