实际施工人如何维护自己的合法权益
文章来源：《中国建设工程律师网》
近年来，由于房地产建筑工程的增多，出现了大量的因非法转包、违法分包和借用资质引发的建设工程施工合同纠纷。虽然众多建设工程由实际施工人完成建设，但是，由于实际施工人合同管理水平低下、法律意识淡薄等原因，导致实际施工人始终处在建筑市场利益链条的最底层。就如何维护实际施工人的合法权益也就显得尤为重要。
一、实际施工人的概念以及符合实际施工人身份条件的列举
实际施工人的概念最早见于2004年9月29日最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)。《解释》第一条、第四条、第二十五条及第二十六条分别涉及了实际施工人的内容。
《解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”
对《解释》的相关条款进行归纳，实际施工人的定义可以概括为，实际施工人是指非法转包、违法分包建设工程施工合同中的转承包人和分承包人，以及借用他人资质的施工人。
转包有两种情况，即将工程全部转给他人施工和肢解分包。《合同法》第二百七十二条第二款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”。因此，如果你是工程转包合同的承包人，你就是实际施工人。
违法分包有四种情况：《建设工程质量管理条例》第78条规定：“……本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。因此，如果你是违法分包合同的承包人，你也是实际施工人。
据此，可以认为工程转包、肢解分包 和以上四种违法分包施工合同中的转承包人和分承包人均为实际施工人。此外，借用他人资质进行投标、签订施工合同，从事施工的也是实际施工人。
此外，是否具有营业执照和施工资质，除“总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的”以外，不影响实际施工人的身份。
为建设工程提供劳务的个人，因其主张的是劳动报酬，不是工程款；同时，劳务人员也不是工程质量责任的主体，因此不是实际施工人。
二、实际施工人的特殊权利
《解释》 第二十六条规定 “实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
由此可以看出，实际施工人的权利，主要是工程款结算阶段的特殊权利，也就是实际施工人工程完毕以后，如果没有得到工程款，实际施工人可以突破合同的相对性，请求建设方、总包方和分包方对于工程欠款承担连带给付责任。
三、实际施工人维护自己的合法权利应当注意的问题：
第一、要证明自己是实际施工人
实际施工人应当签订书面的施工合同，明确工程范围，工程质量、工期和工程款等主要内容。虽然实际施工人签订的建设工程合同为无效合同，但是，合同中约定的内容仍然可以作为工程结算和分析过错责任的重要依据。比如《司法解释》 第二条规定 “建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”而施工合同文件是能够证明自己是实际施工人的直接证据。
第二、实际施工人应当收集已经实际履行合同的证据，包括：
1、为了进行施工签订的分包合同、劳务合同、设备租赁合同、材料买卖合同及付款依据等；
2、工程签证、参加列会、施工日志、施工图纸和工程联系单等；
3、发包方已经支付部分工程款的证据；等等；
第三、实际施工人应当收集自己完成工程量的证据
基于实际施工人所签订的施工合同无效，发包方有权随时可能停止合同的履行，实际施工人如果不能提供证据证明自己完成的工程量，对于日后工程款的结算就会非常不利。因此，实际施工人要重视工程量确认单、设计变更和增项签证等能够证明实际完成工程量及索赔方面的证据。
第四、 收集证明已完工程质量符合合同约定，工期没有延误的证据；包括：开工日期、竣工日期、工期顺延和工程验收合格或者发包方方擅自占用使用工程方面的证据。因为，虽然施工合同无效，但是，工程价款的支付仍然要以工程质量合格为前提。虽然合同无效，合同中约定的违约责任也无效，但是，依据合同法的有关规定，无效合同的过错方，应当按照过错的大小，承担给对方造成的损失。
第五、要了解建设工程的建设方、总承包方、分包方的单位名称，收集总承包合同、分包合同，以便作为诉讼依据。
第六、 实际施工人应当重视在施工合同签订、合同履行、处理纠纷的过程中及时聘请经验丰富的建设工程专业律师提供法律帮助。鉴于建设工程的复杂性，处于建筑市场优势地位的建设方和总包方尚且聘有常年律师顾问；实际施工人如果没有专业律师的帮助，难以维护自身的合法权益。
