【出处】《法学杂志》2012年第3期
【摘要】当下立法在旅游者权利救济上存在不足。惩罚性违约金担保债务履行、降低交易成本、维护市场秩序的功能决定了旅游合同惩罚性违约金设定的必要性。惩罚性违约金的设定应限于特定情形，以旅游经营者主观上的故意和重大过失为必要条件，并与损害赔偿相脱离。在适用上应体现形式的纯粹性、内容的确定性、变更的限定性和与其他规则的协调性。
【关键词】旅游合同；违约金；惩罚
【写作年份】2012年


【正文】

　　综观我国当下的各类旅游纠纷，因旅游经营者违约侵害旅游者权益而引起的纠纷占很大比重，其根本原因在于旅游经营者在逐利动机的驱使下对旅游者权利存在极大的漠视，而这种漠视越来越常态化的根源之一就在于旅游经营者违法的成本偏低。从法经济学的角度来看，当违法的收益高于因此而付出的成本时，违法者就有可能铤而走险。反过来，当违法的成本高到足以抵消违法者预期收益的时候，违法者就会心存顾虑;当违法的成本远远高过违法者预期收益时，想以身试法的人就会越来越少。这决定了在对旅游经营者与旅游者这一对利益关系博弈的法律调整中提高违法者的违法成本的必要性。在这个问题上，笔者认为，惩罚性违约金的设定可助一臂之力。

　　一、当下立法在旅游者权利救济上的不足

　　旅游合同是平等主体的旅游经营者和旅游者签订的旅游者支付相应的价款，旅游经营者提供对应的旅游服务的协议。目前，我国《合同法》中并没有关于旅游合同的专门规定，旅游合同还不是《合同法》上的有名合同，但是旅游法律关系在现实生活中却大量存在。在旅游法律关系中，旅游经营者与旅游者是两个最基本的利益博弈主体。实践中，双方由于信息不对称而造成事实上的地位不平等，使得旅游者权益被侵犯的事件屡见不鲜。也就是说，在这对法律关系中，旅游者的“弱势群体”的地位使得对其权利救济问题显得比较突出。在司法实践中，近年来很多地方的法院采取了加重旅游经营者责任的做法，即使第三人造成旅游者的人身或财产的损害，也判令旅游经营者先行对旅游者赔付。这种看似劫富济贫的“仗义”的判决却突破了民法上侵权责任因果关系构成要件的基本规则，更不符合“冤有头、债有主”的基本司法伦理。因此，我们还需要从制度的层面去解决问题，其中最主要的措施就是建立强化旅游经营者法律责任的相应制度。

　　2010年9月13日，最高人民法院出台了《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》(下称《旅游纠纷规定》)。这一规定的第5条提到了旅游经营者投保责任险的问题，但是笔者认为，仅仅有责任险是不够的，一方面，责任险主要涉及旅游经营者的侵权责任，对于单纯的违约行为难以提供有效的救济;另一面，保险制度特有的道德祸因使得投保人因责任被转嫁而难以尽有效的注意义务。因此，我们还需要另寻出路。方法之一就是通过惩罚性违约金的设定来在一定程度上消除旅游经营者的违约动因，也等于为旅游合同的弱势一方上了一道合同内的保险。正如有学者指出，“惩罚性违约金意味着当事人的高额自保险，代表了当事人对合同的高估价和高投入，从学理上将自无不可。如果契约一方当事人是风险厌恶型和/或对合同履行估价较高而另一方当事人是最可能的损失保险者时，对当事人来说，在合同中包含惩罚条款是最富于理性的。当事人通常更喜欢实质上是保险条款的惩罚性条款而不喜欢外部第三方保险合同的原因是保险赔偿经常不能涵盖非金钱性的损失。”[1]

　　二、旅游合同惩罚性违约金的功能分析

　　(一)惩罚性违约金效力的基本分析

　　对于惩罚性违约金的考量还需要回溯到我国《合同法》中关于违约金的规定，这主要体现在该法第114条的三个条款中。该法条第1款确定了违约金的效力，贯彻了当事人对违约金的约定意思自治的原则;第2款确定了违约金与损害赔偿的关联性，渗透出力求实现违约金与损害赔偿之间适当均衡的立法旨趣，也多少反映出立法者“任何人不能从他人的错误中牟利”的主导思想;第3款确定了违约金与合同实际履行间的关系，即违约金不能排除对合同的实际履行。但是，关于违约金的性质，《合同法》其实仍是语焉不详。一般认为，违约金依其性质可分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。

　　关于惩罚性违约金的效力，在大陆法和英美法国家有不同看法。在英美法国家，合同法把惩罚性违约救济排斥于合法的违约救济之外，只承认赔偿性的违约金的可执行性，其原因在于法律不允许平等的主体之间相互实施惩罚。在英国1915年Dun-lop Pneumatic Tyre Co．Ltd．v．New Garage and Mo-tor Co．Ltd．一案中，顿丁(Dunedin)法官指出:“罚金的本质在于制订的目的是为恐吓(in Terrorism)违约的一方;而预约赔偿金的本质则在于它是一种对违约所造成损害的预先估算。”[2]美国《合同法重述》(第二版)第355条也确定:“合同救济制度的核心目的是补偿而不是惩罚。对违约者实施惩罚无论从经济上或是其他角度都难以证明是正确的，规定惩罚的合同条款是违反公共政策的，因而是无效的。”但是在英美法国家，“虽然英美法系不承认当事人约定的惩罚性违约金的惩罚(Penalty)具有强制执行的效力，但在某些情况下却赋予法院判处惩罚性损害赔偿(Punitive damages)的权力。”[3]可见，即便在英美法国家，也并不完全排除合同责任中的惩罚性做法。在大陆法国家，对惩罚性违约金的效力要宽容得多，“根据《法国民法典》第1152条的规定，惩罚性违约金可以被强制执行已经形成为一般原则……德国民法从一开始就奉行惩罚性违约金可以被强制执行，但允许法官酌情减少违约金的数额的原则，只要违约金的数额不合理的高，法官就有权将违约金的数额减至合理的程度。奥地利、瑞典、意大利诸国法律也是如此。”[4]可见，对于惩罚性违约金国外的立法原则上是支持的。我国《合同法》第114条虽然没有明确规定惩罚性违约金，但是根据法不禁止即自由的私法原则，《合同法》并没有排除惩罚性违约金的适用，这也为旅游合同惩罚性违约金的相关立法和司法安排留出了较为广阔的空间。

　　(二)旅游合同惩罚性违约金的基本功能

　　惩罚性违约金之所以在很多国家的立法和司法实践中被认可，在于这一制度所固有的优势。

　　1．担保债务履行

　　有学者认为，惩罚性违约金“其实质应是为了担保主债务的履行而设立的一种从债务，其目的是为了督促合同当事人履行合同义务，实现各自的合同目的，保障交易安全。当事人为了避免承担可能的违约责任，会尽力积极履行合同，从而使违约金事实上具有了担保履行的作用。”[5]在合同责任承担上，尽管存在实际履行的责任形式，但是这对旅游合同来讲存在很大的困难，因为旅游合同是以旅游经营者提供的旅游服务为标的，旅游者藉此服务获得精神上的愉悦，而且合同的履行期限较短，一旦旅游经营者违约，旅游者的精神感受却难以较快恢复。同时，旅游者权益损害以精神损害为主的特殊性决定了实际履行往往是不现实的，唯有尽可能杜绝旅游经营者的恶意违约，才能最大程度地实现旅游合同的目的。在旅游合同中，“合同法对惩罚性违约金的限制不应是普遍的，其目的是保护存在错误或欺骗等场合下的当事人，是对弱者的保护。”[6]

　　2．降低交易成本

　　任何一个合同都存在缔约和履约的成本问题，如果合同出现纠纷，那么还会出现违约的成本，而任何一份有效率的合同都应该尽可能将缔约方的总成本降至最低。有学者认为，惩罚性违约金的一个功能就是“降低事后的交易成本和法院的错误成本。违约金的规定似乎增加了当事人事先成本，但在违约后的计算中将降低双方的交易成本，因为违约金是预先确定的，它在事先就向债务人指明了违约后所需承担的责任”。[7]在旅游合同中，旅游者之所以选择旅游经营者提供旅游服务，本身就表明旅游者在相关领域的信息的欠缺，也决定了缔约双方不对等，使得旅游经营者往往会产生效率违约的想法，而旅游者对此却不知情，这不仅成为纠纷产生的基本动因，也给旅游者事后维权带来很大的麻烦。一般来讲，在旅游经营者违约的情况下，由于举证困难、旅游经营者的专业背景等因素的存在，旅游者追究旅游经营者的责任往往比较困难。通过惩罚性违约金，旅游者可以通过先走一步的方式，尽可能降低纠纷出现以后的维权成本。

　　3．维护市场秩序

　　近年来，作为旅游经营者的旅行社的名声不太好的一个重要原因就是旅行社欺客、宰客、强制购物等行为导致了旅游市场秩序的混乱。2010年7月，即便是在旅游法制建设比较完善的香港地区，也发生了导游骂死游客事件，内地旅游市场类似的问题也时有发生。如果我们在这个问题上还停留在头痛医头、脚痛医脚的思维模式上，则旅游市场秩序的重塑将遥遥无期。因此，适当的“变法”是必要的。另外，从商法的角度来看，旅游业的健康发展必须考虑到交易的安全性，这就需要对特定的商行为进行必要的法律控制。在旅游经营者和旅游者这一对商事合同关系中，尽管也存在旅游者违约的情况，但是纵观旅游合同的缔结和履行的全部过程，我们不难发现，在合同订立之初，旅游者就全额支付了价款，在其后的活动中就几乎成了案上鱼肉，发生违约的情况也是寥寥无几。因此，在维护旅游市场秩序的问题上，关键是对旅游经营者的引导、管理和整治。这其中，“惩罚性违约金规则使得破坏合理预期的违约方受到非常严厉的谴责，实现了法律正义，维护了市场经济必需的法律秩序”。[8]

　　还需要指出的是，实践中对于惩罚性违约金的运用不乏否定的声音，这在很大程度上是出于防止守约方过分获利的考虑，因为在合同双方势均力敌的情况下，一方很可能会设置陷阱恶意获取违约金。波斯纳认为:“惩罚可能会由于使违约者的违约成本高于受害者遭受的违约成本而在阻止无效率违约的同时也阻碍了有效率违约，这可能会产生双边垄断问题，而且还可能促使潜在的受害者挑起违约，因他能从中受益。”[9]这方面的考虑的确会使我们对惩罚性违约金的大量适用存在一些担心。但通过仔细分析我们还会发现，旅游合同恰恰是相对特殊的一类合同，其特殊性就在于作为合同一方的旅游者对作为合同另一方的旅游经营者存在严重的履约信赖，在旅游合同中作为弱势群体的旅游者试图从强势的旅游经营者那里获得额外利益无异于蚍蜉撼树。同时，旅游合同是旅游经营者与旅游者之间的单方商行为，作为非商事主体一方的旅游者的行为动机不具有营利性，从这个角度来看，旅游经营者的效率违约本身就是不值得提倡的。基于上面的分析，可以说，“惩罚性违约金只有在违约的非常态下才发生效力，一般谁都不会刻意破坏合同履行，去追逐惩罚性违约金而忽视合同履行可能带来的长远利益(包括商业信用)。而且这种赌博心态经常会受挫，因为高额违约金反而会促使对方竭尽全力、排除万难地履行合同。因此，所谓高额惩罚性违约金容易诱发道德风险，使得违约金约定成为变相赌博的观点仅在个案中具有意义，并不具有普遍适用性。”[10]这样看来，在旅游合同中，对旅游者不法获利的担忧实在是杞人忧天。

　　总的来说，惩罚性违约金的主旨不在于使得旅游者获得过多的补偿，而在于提高旅游经营者的违约成本，相应的规定可以起到一定的预防作用，使得旅游经营者认识违约后果的严重性，从而降低违约几率。它通过事先约定的形式，省却了法院在纠纷发生后对赔偿数额认定的纠结，惩罚性违约金的设定一箭三雕:其一，通过警示事先阻却违约;其二，纠纷发生后节约诉讼资源;其三，便利于旅游者迅速获得权利救济。

　　三、惩罚性违约金在旅游合同中的适用规则

　　前文曾提到，惩罚性违约金的采用具有必要性，但也应该具有限定性。如果这一制度被滥用，就可能矫枉过正，对旅游经营者形成新的不公平，也不利于旅游业的健康发展。

　　(一)两个必备的要素

　　1．违约者存在故意或重大过失

　　在实践中，旅游经营者肆意违约的情形比较普遍，惩罚性违约金的“惩罚性”决定了其针对的行为应该具有不可原宥性，这就涉及到违约者的主观过错问题。笔者认为，惩罚性违约金适用于旅游经营者肆意违约的情形比较普遍，惩罚性违约金的“惩罚性”决定了其应该以违约方的故意或重大过失为基本的主观构成要件。有学者认为，“惩罚性违约金责任的承担不应采用严格责任的归责原则，应以过错为其责任构成要件，理由如下:(1)在惩罚性违约金场合，由于其目的在于给债务人心理上制造压力，促使其积极履行债务，同时，在债务不履行场合，表现为对过错的惩罚，因而应当要求以债务人的过错作为其承担惩罚性违约金的要件。如果违约人极尽谨慎及勤勉义务，仍对其进行处罚，就与惩罚性违约金的目的不符，法律似乎也有强人所难之嫌。(2)与英美合同法的非道德化相对，大陆法系的违约救济理论体现了强烈的主观道德取向，违约人的主观过错不仅决定了违约责任的成立，而且决定着违约责任的范围。违约行为的可受责难性，才使得惩罚性违约金的存在具有了法理基础，而过错正是可受责难性的原因所在。另外，以过错为原则也可以避免王利明教授批判的惩罚性违约金让违约人承担不可预见风险的弊端。以过错为条件，自然就没有不可预见之说，使惩罚性违约金体现更多的公平。”?[11]制。在很多情况下，旅游经营者一方不经意的疏忽可能会使其履行出现瑕疵，如安排交通工具出现差错，错过了行程中预定景点的参观时间等，但是，只要不存在恶意的欺诈和对旅游者权利极度漠视的情形，就不应该“惩罚”，否则就会使旅游业成为一项高风险的事业。惩罚性违约金不应该背离防范恶意违约的宗旨。

　　2．违约金与损害赔偿相脱离

　　惩罚性违约金应充分体现出其“惩罚”的性质，这种惩罚并非是苛重旅游经营者的义务负担，因为一旦旅游经营者实施欺诈等严重违约行为，对旅游者将构成一定的精神损害，而旅游合同的根本目的恰恰是使旅游者获得精神上的愉悦，所以，从合同法的原理上讲惩罚性违约金也是基于违约行为的一种对价。旅游者失却了相应的精神愉悦，旅游经营者需要支付相应的对价。我国《合同法》对于违约金的效力问题试图协调赔偿与惩罚的关系，但“现行法律条文不区分情形，一律将违约金数额与实际损失额进行比较后加以调整。实践中的法律效果是，不论事先约定的违约数额是多少，实际获得的违约金都是趋近或等于实际损失。这样的强制调整使得违约金几乎失去了惩罚性的功能。”[12]由于立法者在逻辑上没有厘清惩罚和赔偿的关系，造成违约金与损害赔偿混合起来适用，结果就会出现造成损害越大，其惩罚性就越轻的不正常情况，因为大部分违约金都用来填补损害了。在这种情况下，即便有违约金的规定，但旅游经营者的效率违约仍可能大量出现。如在标的为10，000元的旅游合同中，合同事先约定了3，000元的违约金条款。在合同履行过程中，导游与旅游商店串通将价值500元的假玉石当真玉石以8，000元的价格卖给旅游者，导游获利4，000元。这样，旅游者的损失是7，500元。在旅游经营者与旅游商店连带承担责任的情况下，诉讼中旅游者对旅游经营者主张赔偿的最高数额是4，500元，再加上3，000元的违约金。这等于旅游经营者仅把自己不该得的钱退回去而已，根本达不到阻却违约的目的。而如果将违约金规定为惩罚性违约金，则旅游者除3，000元违约金外，还可以另行主张7，500元的损害赔偿，在这种情况下，旅游经营者违约的机率就会大大降低。

　　(二)适用的违约情形

　　由于惩罚性违约金主要适用于旅游经营者故意或重大过失违约的情况。在实践中就需要区分不同的情形，分别加以适用。笔者认为，惩罚性违约金主要适用于如下情形:1．强制旅游者购物;2．与旅游商品经营者共谋欺诈;3．擅自改变预定行程;4．擅自更换地接旅行社;5．擅自改变餐饮住宿标准;6．中途弃团。当然，如果是轻过失或者是由于不可抗力、意外事件等民法上法定的减轻或免除民事责任的情况，则惩罚性违约金不适用。

　　四、旅游合同惩罚性违约金的立法与司法建议

　　(一)违约金内容的纯粹性

　　惩罚性违约金要想真正具有惩罚性，就应该明确惩罚性质与损失不挂钩，即它是在损害赔偿之外违约方额外承担的份额。有学者提出，应“废除合同法114条2款的内容，扩大合同法114条3款的适用范围，让守约方在违约金问题上具有进退自由的主动权而让违约方处于被动地位。”[13]在此基础上，还需要明确，“当事人约定的是惩罚性违约金时，在违约后，不管违约造成的损失有无或多少，违约方均应依约支付惩罚性违约金，违约方无权依《合同法》第114条第2款的规定向人民法院或者仲裁机关提出减少违约金数额的申请。”[14]在旅游合同场合，这种规定更具有突出的意义。

　　(二)违约金形式的确定性

　　目前，为了显示合同的公正性，很多旅游经营者都采用当地旅游行政主管部门的旅游合同范本。在立法一时难以修改的情况下，可通过将相关内容写入合同范本来遏制违约行为。这并非是对合同自由原则的破坏，因为“所谓当事人自治的原则在很大程度上己成为过去，这已导致立法者愈来愈多地干预，以决定一些合同的条款应该怎样或不该怎样，因为这对于保护弱者一方的权益以对抗较强经济势力可能滥用权力是必要的。”[15]当某一种类型的违法或违约行为具有普遍性的时候，相应的立法就应该进行适度的倾斜性调整，否则，法律的社会调控功能就难以发挥出来。

　　(三)违约金数额变更的限定性

　　惩罚性违约金在适用中的一个主要的障碍是《合同法》第114条和2009年最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》(下称《合同法》解释(二))第29条的规定。《合同法》第114条第2款赋予了司法或仲裁机关的变更权，虽然该法条在措辞上有一定的倾向性，规定只有“过分”高于损失的，违约方才可以请求减少，但是却极大地降低了对恶意违约行为的惩罚性。《合同法》解释(二)规定:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”这也是对《合同法》第114条的延伸，但是如果我们确定了《合同法》第114条的逻辑上的不清晰，该司法解释也就“皮之不存，毛将焉附”了。

　　当然，在这个问题上大陆法系各国的确也存在一定的矛盾。《德国民法典》第343条规定:“处罚的违约金过高，经债务人申请可以判决减至适当的金额。”但《德国商法典》第348条还规定:商人在经营中约定的违约金不得适用《民法典》第343条的规定。根据《法国民法典》第1152条，除非例外，法院一般不得改变合同当事人所约定的违约金，尽管数额高于实际损失甚至没有实际损失。其实，既然旅游合同属于商事合同，那么在这个问题上应奉行“商业判断规则”。在裁判中，“法官不是商人，其经历导致经商经验的缺乏和对商人的偏见，要其判断商人的决定是强人所难。在市场经济条件下，应尊重当事人的经济理性，允许当事人享有对于违约金在较大范围内的自愿设定、随意处分的权利，不要轻易对当事人的约定进行变更。”[16]在市场经济条件下，司法与仲裁机关对任何平等主体之间的合同，“应该充分相信当事人作出该选择是深思熟虑、权衡利弊后的理性结果，这种选择是有效率的，能够促进资源的优化配置。这时，高额的惩罚性违约金其实是当事人基于理性选择主动承担的，对于这种正常商业风险的判断和选择，法院没有必要去调整和干预。”[17]

　　(四)违约金适用的协调性

　　关于旅游者权益保护，还有两个规范性文件值得一提:一个是《消费者权益保护法》。该法第49条规定:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”另一个是前文曾提到的《旅游纠纷规定》，其第17条第2款规定:“旅游经营者提供服务时有欺诈行为，旅游者请求旅游经营者双倍赔偿其遭受的损失的，人民法院应予支持。”上述规定基本上是基于侵权法上的考虑，这就存在违约责任与侵权责任的竞合，以及惩罚性违约金和双倍赔偿责任的关系协调问题。笔者认为，在旅游经营者提供服务时有欺诈行为的情况下，既然双倍赔偿责任已经具有明显的惩罚性，再额外要求惩罚性违约金的支付，会使旅游经营者责任过重而显失公平。在这种情况下，应该赋予旅游者选择的权利，即在惩罚性违约金和双倍赔偿中任选其一。




【作者简介】
孟凡哲，北京第二外国语学院副教授。


【注释】
[1]杨志利：《违约金的法经济学分析》，载《制度经济学研究》2008年第1期，第118页。
[2]郭丹云：《各国立法上违约金性质比较研究》，载《河北法学》2005年第6期，第150页。
[3]崔建远：《合同责任研究》，吉林大学出版社1992年版，第230页。
[4]Robertson v．Driver’s Trustees(1881)，8R．555，562，转引自崔建远：《合同责任研究》，吉林大学出版社1992年版，第230页。
[5]王红艳：《惩罚性违约金制度探析》，载《时代法学》2007年第2期，第86页。
[6]杨志利：《违约金的法经济学分析》，载《制度经济学研究》2008年第1期，第119页。
[7]杨志利：《违约金的法经济学分析》，载《制度经济学研究》2008年第1期，第110页。
[8]刘文信：《论惩罚性违约金的合理性———从体系化的视角评析我国合同法114条》，载《兰州商学院学报》2008年第6期，第101页。
[9]［美］理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析(上)》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第163页。
[10]靳学军、李颖：《违约金调整的司法难题及解决》，载《人民司法》2008年第19期，第51页。
[11]王红艳：《惩罚性违约金制度探析》，载《时代法学》2007年第2期，第87页。
[12]刘文信：《论惩罚性违约金的合理性———从体系化的视角评析我国合同法114条》，载《兰州商学院学报》2008年第6期，第101页。
[13]刘文信：《论惩罚性违约金的合理性———从体系化的视角评析我国合同法114条》，载《兰州商学院学报》2008年第6期，第102页。
[14]王红艳：《惩罚性违约金制度探析》，载《时代法学》2007年第2期，第88页。
[15]［法］勒内·达维：《英国法与法国法：一种实质性的比较》，潘华仿、高洪钧、贺卫方译，清华大学出版社2002年版，第126页。
[16]靳学军、李颖：《违约金调整的司法难题及解决》，载《人民司法》2008年第19期，第54页。
[17]靳学军、李颖：《违约金调整的司法难题及解决》，载《人民司法》2008年第19期，第52页。