[案情］

蔡某系徐州市贾汪区X镇X村民委员会（以下简称村委会）所有的冬枣园的承包人。2003年2月22日，蔡某与村委会签订冬枣纸箱买卖合同一份，约定：蔡某购买村委会的冬枣纸箱若干个，单价为2.9元/个，数量以实收数为准，同年4月30日前付清货款，如违约罚货款总额的100%.至同年4月21日，蔡某共收到村委会的冬枣纸箱8240个，并由蔡某出具收条一份，总计货款23896元。合同逾期后，经村委会派人催要，蔡某仍拒不付款。村委会于2003年5月诉至法院，请求判令蔡某给付货款23896元及违约金23896元。庭审中，蔡某认为冬枣纸箱买卖合同是在受村委会胁迫才签订的，故合同无效，但蔡某没有提供证据证实。经主审法官释明“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以申请法院适当减少”后，蔡某仍不申请法院降低违约金。

［审判］

法院审理后认为，村委会与蔡某签订的冬枣纸箱买卖合同，不违反国家法律规定，为有效合同。当事人均应全面履行约定义务，蔡某收货后应按约付款，逾期付款还应向村委会给付违约金。判决蔡某给付村委会货款23896元及违约金23896元，并由蔡某承担诉讼费用。

［评析］

笔者通过学界、实务界对惩罚性违约金的态度、判断标准、过高违约金的认定及惩罚性违约金的国家干预原则进行阐述，期望对惩罚性违约金再认识，并求教于同仁。

一、应否承认惩罚性违约金

违约金是由当事人约定的或者由法律直接规定的，在违约方不履行合同时偿付给守约方的一定数额的货币。理论界将违约金分为补偿性违约金和惩罚性违约金二种。补偿性违约金的功能主要是为了弥补守约方受到的损失。惩罚性违约金是为了确保合同的履行，而事先约定的对违约方进行惩罚的违约金。

大陆法系国家与英美法系国家对惩罚性违约金的态度是不同的。大陆法系国家和前东欧社会主义国家均认为违约是一种不道德的行为，是应该受到谴责的，故承认惩罚性违约金；而英美法系国家则认为违约是当事人的一项权利，故不承认惩罚性违约金。

那么我国应否承认惩罚性违约金学界及实务界颇有争议。第一种观点认为，违约金是只应具有补偿性，不应具有惩罚性，违约方支付的违约金只能相当于守约方受到的损失。理由是：惩罚性违约金违反了民法的平等、等价有偿原则，同时为一方牟取不正当利益提供了条件。我国合同法草案第三次审议稿采用了这一观点，草案第十五条第二款规定“约定的违约金，视为违约的损失赔偿”，将违约金等同于损害赔偿，从而抹杀了违约金固有的特点。第二种观点认为，在违约金的问题上应在补偿性的基础上承认其惩罚性。理由是：其一，只有违约金的惩罚性才能保障合同的有效履行，维护交易的正常秩序。其二，违约金条款是双方当事人的自愿约定，任何一方当事人均可通过协商为自己设立违约金条款，因此惩罚性违约金并未违反民法的平等、等价有偿原则。其三，只有惩罚性违约金才能更有效地制裁违约行为，起到充分保护守约方的利益的作用。

我国立法上采纳了第二种观点，合同法第一百一十四条规定的违约金制度，从其逻辑上看，是以赔偿性违约金为原则，以惩罚性违约金为例外。

二、惩罚性违约金的判断标准

判断约定的违约金是赔偿性违约金还是惩罚性违约金，学界及实务界有一种观点认为，当事人约定的违约金高于守约方受到的实际损失的，即为惩罚性违约金；反之，如果约定违约金低于守约方受到的实际损失，则为赔偿性违约金。对此种观点，笔者不敢苟同。违约金是当事人双方在订约时对一方违约后可能造成的损失的一种预先估算，与违约后守约方的实际损失不可能完全相符。因而判断违约金是否具有惩罚性，不应以事后损失与违约金的大小为标准，而应当分析当事人订约时的意思表示，如果有“惩罚”、“罚款”等字样的应认定为惩罚性违约金。如果当事人的约定不明确，则应结合违约金的数额、合同标的及支付违约金后是否还应履行债务等，按照公平原则、诚实信用原则作出判断。

我国合同法第一百一十四条第三款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”此处的“迟延履行约定违约金”，在当事人支付违约金后，仍不免除其继续履行的责任，故应理解为惩罚性违约金。

三、过高违约金的认定

违约金过高是针对违约所造成的损失而言的。何种情况下才能认定为违约金过高呢有人认为违约金超过损失的部分达到损失额的1倍以上即为过高；有人认为违约金超过损失的部分达到合同标的额的20%以上即为过高；还有人认为，在违约造成损失的情况下，违约金弥补损失后剩余部分不超过损失额的60%，在违约没有造成损失的情况下，违约金只要不超过合同标的额的20%就不应认定为过高。

我国合同法并未明确违约金过高的认定标准。以上观点，均试图找到一个框架，将认定过高违约金太过简单化。笔者认为不妥。全国人大在创制合同法时，没有框定一个标准，而交由法官在实务中自由裁量，完全符合大陆法系成文法与英美法系判例法互相融合的立法趋势，而我们再将法律赋予法官的自由裁量权格式化，是不是学界与实务界的一种倒退况且，实务中遇到的问题总是千姿百态，没有一定的模式可寻，而将认定标准交由法官，依照职业道德，利用生活经验，以及逻辑推理，进行自由裁量，将更符合我国的实际。

四、惩罚性违约金的国家干预原则

我国合同法允许法院对当事人约定过高或过低的违约金进行干预。合同法第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”从逻辑上来分析，本条只能解释为“只有在当事人请求的情况下，法院才可能对当事人约定的违约金进行干预。”也可以看出，对当事人约定的违约金进行国家干预，我国合同法采纳的是有限干预原则。这也符合我国民法的当事人意思自治原则、契约自由原则和我国法院不告不理的司法原则。

本案中，蔡某与村委会在买卖合同中约定：“同年4月30日前付清货款，如违约罚货款总额的100%”，此处的“罚货款总额的100%”应理解为“违约金的数额为货款总额的100%”，因双方约定的违约金数额过分高于村委会受到的损失，与货款等额，且有惩罚的意思表示，故蔡某与村委会约定的是惩罚性违约金。蔡某在法院尽了释明义务后，仍不申请法院减少违约金，故法院无权对该违约金进行调整。法院的判决是正确的。