【出处】《法学杂志》2012年第4期（总第218期），第38～45页
【摘要】《合同法》第114条约定违约金的性质得由当事人自由约定。对违约金的性质没有约定或者约定不明确的，当事人可以通过补充协议方式来约定或者明确违约金的性质。不能达成补充协议，应当通过补充性解释来确定违约金的性质。以上方法依次用尽，仍不能确定约定违约金性质的，应当认定约定违约金的性质是赔偿性为主、处罚性为辅的违约金。《合同法》第114条第3款是赔偿性违约金，不是惩罚性违约金。《合同法》第114条第1款“约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”得出的损害赔偿额是赔偿性违约金。
【关键词】《合同法》第114条；约定违约金与法定违约金；赔偿性违约金与惩罚性违约金；任意性规范；补充性解释
【写作年份】2012年


【正文】

　　引言

　　原《中华人民共和国经济合同法》（1981年）（下称《经济合同法》）第35条“当事人一方违反经济合同时，应向对方支付违约金。如果由于违约已给对方造成的损失超过违约金的，还应进行赔偿，补偿违约金不足的部分。对方要求继续履行合同的，应继续履行”之规定将超过实际损失数额的违约金视为惩罚性违约金，是继受前苏联民法精神的结果。[1]《中华人民共和国涉外经济合同法》（1985年）（下称《涉外经济合同法》）第20条第2款“合同中约定的违约金，视为违反合同的损失赔偿。但是，约定的违约金过分高于或者低于违反合同所造成的损失的，当事人可以请求仲裁机构或者法院予以适当减少或者增加”之规定明确将违约金定性为损害赔偿。

　　《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”本条规定与《经济合同法》第35条和《涉外经济合同法》第20条第2款规定明显不同，本条规定的违约金是何种性质的违约金，理论界和实务界素有争议：有的认为是赔偿性的，有的认为是惩罚性的，有的认为两者兼有。而认为两者兼有的观点中论证的思路或方式又有所不同。

　　厘清违约金的性质是适用《合同法》第114条的前提条件。只有正确界定本条违约金的性质，才能正确区分“约定违约金”与“因违约产生的损失赔偿额的计算方法”之间的关系；才能正确适用违约金调整的规则；正确认识本条第3款是否为惩罚性违约金之规定等。也只有正确地为违约金定性，才能正确地区分违约金与损害赔偿、违约金与强制赔偿、违约金与合同解除、违约金与定金之间的关系等。所以，研究《合同法》第114条违约金性质的必要性可见一斑。

　　本文在借鉴已有理论研究成果，包括比较法成果的基础上，充分关注我国的司法实践现状，并将司法实践的做法作为重要研究资料加以考察和运用。由此本文是一篇理论联系实际，并最终落脚在法律适用上的应用性研究文章。

　　本文将从比较法的视野，违约金的理论分类的角度，在梳理已有理论争议和总结实践做法的基础上，提出并证成了本文对《合同法》第114条违约金性质的观点。并就此向诸位大家求教。

　　一、比较法上的考察：违约金的含义及其类型

　　有的学者通过对罗马法、法国法、德国法、日本法以及新近的立法（主要包括荷兰法、俄罗斯法、国际商事合同通则以及欧洲合同法原则）的比较法考察，归纳出了违约金的基本含义，即“违约金”至少可有两重含义：其一是指“违约金条款”或者“违约金合同”,其二则是指“违约金责任”。从历史考察可以发现,违约金主要是体现为约定违约金,法定违约金是后来才出现的,且属个别现象。[2]

　　根据违约金规范目的之不同,可以将违约金区分为赔偿性违约金与惩罚性违约金。而当事人对于是否约定违约金、约定何种类型的违约金以及如何约定违约金,则是自由的,法律原则上并不禁止。惟各国法律对于此种违约金的自由,并非绝对的放任,或多或少地都会有所限制,而这种状态的形成,是有道理的。首先,就违约金的自由来说,对于当事人来说是必要的。当事人或是为了事先威慑债务人不要违约,并在其违约场合要求债务人支付违约金以示惩罚；或者出于限定责任的数额,以便精确计算活动后果；或者出于避免将来证明损失及因果关系的困难,删繁就简,提高效率。因而,允许当事人自由约定违约金,古今中外,概无例外。只要当事人的约定于公的利益及他人私益无损,则任由自由行事。而这种违约金的自由,想必自法之经济分析的角度,也可以被证明是有效率的,值得赞同和肯定。其次,对于违约金的自由,并非没有限制。没有不受限制的“契约自由”。时至今日,这种限制已成为各国通例,其目的即在于,防止一方当事人滥用此种自由,使之异化为压榨另一方的工具,借此获取不正当的利益。[3]

　　借鉴以上比较法考察的结论，我们可以得出如下几个方面的结论作为研究和探讨我国违约金性质及其相关问题的比较或参考依据：

　　1.违约金主要包括约定违约金与法定违约金；赔偿性违约金与惩罚性违约金两种主要类型。

　　2.违约金属于当事人意思自治的产物。也就是说，当事人是否约定违约金、约定何种类型的违约金、约定何种性质的违约金、如何约定违约金是当事人意思自治的结果，法律原则上不加以禁止。因此，违约金主要是约定违约金。即使是法定违约金，从规范的类型上看，也基本属于任意性规范，即适用与否由当事人自由选择的规范，或者说通过当事人的约定而排除其适用的规范。[4]这主要是因为违约金作为合同法上的制度，主要是调整当事人之间的利益关系，即一方当事人与对方当事人之间的利益关系，也可以说私人之间的利益关系，对合同当事人之间的利益关系进行法律协调的最重要的规范就是任意性规范。[5]从本质上说，这也是当事人意思自治的结果。因为既然是调整合同当事人之间“私”的利益关系，而不涉及当事人与合同关系以外的特定第三人之间的利益关系、合同当事人的利益与公共利益之间的关系（包括合同当事人的利益与公共利益之间的关系、合同当事人的利益与国家利益之间的关系），法律自然没有通过授权第三人规范[6]或者强行性规范[7]进行调整的必要。

　　3.违约金要受到公平原则和诚实信用原则的限制。当事人的意思自治不是绝对的，当事人的的权利要受到公平原则和诚实信用原则的限制，因此才可能存在违约金数额的调整规则，否则便没有其存在的理由。但是，这种限制不应成为常态，否则便违背意思自治这一合同法的基本原则，有舍本逐末之嫌。[8]

　　二、违约金的类型

　　违约金是指由当事人约定或法律规定的、在一方当事人不履行或不完全履行合同时向另一方当事人支付的一笔金钱或其他给付。[9]违约金的客体除了金钱之外，还包括“其他给付”，[10]主要包括物、行为、权利等。[11]

　　参照上述比较法结论和我国学界的观点，违约金的主要类型包括约定违约金与法定违约金、赔偿性违约金与惩罚性违约金。

　　（一）约定违约金与法定违约金

　　按照违约金的不同发生原因，可以把违约金区分为约定违约金和法定违约金。约定违约金是由当事人在合同中约定的违约金。如《法国民法典》第1226条是约定违约金条款、《德国民法典》第340条第1款、第342条为约定违约金、《日本民法典》第420条第1款、第421条为约定违约金；我国台湾地区“民法”第250条第1款、第253条是约定违约金。我国《民法通则》第112条第2款和《合同法》第114条第1款和第2款也是约定违约金。所以，正如上文所言，违约金主要体现为约定违约金。

　　法定违约金是指由法律法规直接规定的固定比率或数额的违约金。[12]《俄罗斯联邦民法典》明确规定了法定违约金。该法典第332条[法定违约金]第1款规定：“无论双方是否以合同方式约定违约金，债权人均有权要求债务人支付法律规定的违约金（法定违约金）。”（2012/2/26下午新增加）我国司法实践中认可的法定违约金是逾期付款违约金。按照最高人民法院《关于修改〈最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复〉的批复》（法释〔2000〕34号）和《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》（法释〔1999〕8号）规定，对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。中国人民银行调整金融机构计收逾期贷款利息的标准时，人民法院可以相应调整计算逾期付款违约金的计算标准。司法实践也把按中国人民银行公布的同期逾期付款利率标准计算的利息即罚息认定为法定违约金。[13]司法实践同时认为，该种违约金仅适用于付款（给付货币）逾期场合，且应当是当事人在合同中约定了违约金，但未约定违约金的计算标准的情况下，才有逾期付款违约金适用的余地。[14]

　　除了逾期付款违约金这种法定违约金之外，我国相关行政法规和规章中也有法定违约金的规定。[15]在司法实践中，有的法院明确规定不承认某些类型的法定违约金，只有将违约金计收标准即法定违约金订立在合同中的，才可视为当事人在合同中对违约金的计算标准有明确约定。[16]

　　区分约定违约金与法定违约金的意义在于：约定违约金优先于法定违约金适用。即有约定违约金时，要优先适用约定违约金；只有在没有约定违约金时，才能适用法定违约金。最高人民法院公报案例——最高人民法院［2003］民一终字第40号“北沙坡村村民委员会诉西安高新技术产业开发区东区管委会等拖欠征地款纠纷案”民事判决就认为：“在当事人对违约金有约定的情况下，一般应当适用约定违约金，但在当事人提出约定违约金过分高于造成的损失时，人民法院依法有权参照一定的计算标准予以适当调整，不是直接适用法定违约金。”[17]

　　（二）赔偿性违约金与惩罚性违约金

　　赔偿性违约金是当事人双方预先估计的损害赔偿总额，又叫做损害赔偿额的预定。由于债权人在对方违约而请求损害赔偿时，须证明损害及因果关系。这类举证，不仅困难，而且容易产生纠纷，因而当事人为避免困难和纠纷，预先约定损害赔偿额，不失为良策。这样做，一方面可以激励债务人积极履行债务；另一方面，如发生违约，则其责任承担简单明了。这种违约金，如相当于履行之替代，则请求此种违约金之后，便不能再请求债务履行或不履行的损害赔偿。[18]

　　从比较法上看，《法国民法典》第1229（违约金条款是对债权人因主债务不履行所受到的损害赔偿的补偿，不得同时请求履行主债务和违约金……[19]）、《德国民法典》第340条第1款、《日本民法典》第420条，以及我国台湾地区“民法”第250条第2款都是赔偿性违约金之立法规定。需要提请注意的是，《日本民法典》第420条第2款规定：“赔偿额的预定，不妨碍履行或解除的请求。”该条仿佛将赔偿性违约金与继续履行立于并存状态，与赔偿性违约金系履行之替代，与继续履行不能并存，只能择一而为之的通说见解不同。按照日本学者对该条的解释：该条规定是指即使预定了赔偿额，但并不因此而失去请求履行原给付或解除契约的权利。在规定的范围内当然是可以的。但原给付的请求及解除而产生的损害赔偿的请求与预定赔偿额请求的关系不能同等视之。作为赔偿额的预定由当事人约定，大体有3种内容：其一，履行迟延的赔偿额。该情形可同时请求履行原给付；其二，作为原给付替代的赔偿额。该情形不得同时请求履行原给付；其三，主要是在双务契约中，债权人未履行相反给付，因此为清结契约关系的赔偿额，如卖主不履行时，应赔偿一半价款。该情形在债务不履行可请求预定额。[20]由此可见，即便在日本法上，作为履行替代的赔偿性违约金也不能与继续履行并存，而只能择一而行。因此，《日本民法典》第420条第2款不构成赔偿性违约金与继续履行择一关系的例外情形。

　　惩罚性违约金，又称为固有意义上的违约金，是当事人对于违约所约定的一种“私”的制裁，故又称为违约罚。此种违约金于违约时，债务人除须支付违约金外，其他因债之关系所应负的一切责任，均不因此而受到影响，债权人除可请求违约金外，还可以请求债务履行或不履行之损害赔偿。[21]从立法例上看，《法国民法典》第1229条（……但就债的简单迟延履行所规定的违约金，不在此限。[22]）、《德国民法典》第340条第2款、第341条第1款、第2款，我国台湾地区“民法”第250条第2款（“除当事人另我订定外”[23]）是惩罚性违约金的规定。

　　区分惩罚性违约金与赔偿性违约金的实益在于：如果属于赔偿性违约金,则只能请求违约金,不得再请求履行主债务或额外请求损害赔偿；反之, 如果是惩罚性违约金,则债权人除请求违约金外,更得请求履行主债务或请求损害赔偿。[24]具体说来,对此二者的区分基本上可以违约金能否排斥强制实际履行或损害赔偿为标准,其中赔偿性违约金（大陆法系把它叫做损害赔偿额的预定）的性质决定了受害人只能请求强制实际履行,或者主张偿付违约金，不能双重请求；在合同不能履行场合,受害人只能请求偿付违约金。惩罚性违约金（大陆法系又称固有意义的违约金）的性质决定了受害人除请求偿付违约金外,更得请求强制实际履行或损害赔偿；在合同不能履行场合,受害人除请求偿付违约金以外,还有权请求损害赔偿。[25]

　　三、关于我国法上违约金性质的争议

　　（一）理论界和实务界关于违约金性质的争议

　　我国理论界和实务界关于《合同法》第114条违约金的性质争议主要围绕赔偿性违约金或者惩罚性违约金，或者是两者兼有而展开的。参考学者的归纳，主要有“赔偿说”、“惩罚说”、“ 赔偿与惩罚双重说”以及“目的解释说”等四种有代表性的观点。

　　“赔偿说”认为，我国《合同法》第114条规定的违约金属于赔偿性违约金，即使第3款所规定的“就迟延履行约定违约金”可与“债务履行”并用，亦不过是对于迟延赔偿的赔偿额预定，仍属于赔偿性违约金。如此解释，并不等于否定惩罚性违约金在我国法上的地位。由于《合同法》奉行自愿原则（第4条），当事人仍然可以明确约定惩罚性违约金，只要此种条款不违反法律的强制性规定，便仍属有效。当然，如果当事人的约定不明确，原则上推定为赔偿性违约金。[26]

　　“惩罚说”认为，违约金实质上以惩罚性违约金为原则，只要当事人违约，无论是否造成损失，违约方都应支付违约金。主要理由有四：其一，按照一般理解，高于损失的违约金即体现了违约金的惩罚性。《合同法》第114条第2款仅要求法院或仲裁机构应当事人的请求对过分高于损失的违约金进行调整，对不是过分高于损失的违约金，法院或仲裁机构则应予支持就是明证；其二，《合同法》第114条第3款规定的违约金是专门对迟延履行行为予以惩罚而定的违约金，是惩罚性违约金而非赔偿性违约金；其三，实践中当事人经常在合同中明确约定单纯的惩罚性违约金。根据合同自由原则，该约定应为有效约定。即使非违约方不能就实际损失举证，违约方仍然应当承担违约金责任，只不过其可以根据实际损害情况请求调整违约金数额；其四，在当事人约定违约金以后，一方违约，但违约方可能并没有给另一方造成损失，但此情况下，尽管非违约方可以请求法院或仲裁机构对违约金进行调整，但不能认为违约金具有惩罚性而要求宣告无效。尤其是当事人约定了惩罚性违约金条款，但违约方并没有要求调整违约金数额，而自愿承担违约金责任，依照意思自治原则也是合法的。[27]

　　“赔偿与惩罚双重说”认为，违约金兼有赔偿性和惩罚性的双重属性，赔偿性体现了违约金的基本功能，惩罚性体现了违约金的特殊功能。即赔偿性违约金为主，惩罚性违约金为辅。[28]

　　“目的解释说”认为，在解释《合同法》第114条违约金的性质时，应当以当事人订立违约条款的主观目的予以判断，属于当事人意思自治范畴。如果当事人约定了违约金性质，那么法官应根据当事人的约定来认定。如果当事人没有约定或约定不明确时，则看当事人能否就违约金性质达成补充协议，参照《合同法》第61条，如果能达成补充协议，则依照补充协议来认定违约金的性质，不能达成补充协议则依照体系解释的原则或依照当事人之间的交易习惯来确定。当上述方法用尽仍不能确定违约金性质时，才能解释为违约金具有赔偿和惩罚的双重属性。但应解释为赔偿性违约金为原则，惩罚性违约金为例外。而不能解释为惩罚性为原则，赔偿性为例外。[29]

　　在比较的基础上，大多数学者持“赔偿与惩罚双重说”。也可以说“赔偿与惩罚双重说”为违约金性质的通说见解。[30]

　　（二）我国司法实践对违约金性质的认定

　　最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知（法发〔2009〕40号）第6条规定：“在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。”其他如最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话——《充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障》（2007年5月30日）中指出：“关于违约金的性质，《合同法》第一百一十四条等规定已经确定违约金具有‘补偿和惩罚’双重性质，但系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而非旨在严厉惩罚违约方。”[31]

　　最高人民法院早在2005年11月21日作出的（2004）民二终字第125号“青岛市光明总公司与青岛啤酒股份有限公司啤酒买卖合同纠纷案”终审民事判决书中明确了《合同法》第114条规定的违约金系以补偿性为主、以惩罚性为辅的双重性质。[32]该判决指出：“合同法第一百一十四条等规定已经确定违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方。”再如最高人民法院民二庭的法官在对最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号，下称《合同法解释（二）》）第28条进行解释时认为：“相较而言，我们认为，以补偿性为主、以惩罚性为辅的双重性质说更符合《合同法》第一百一十四条规定的违约金的性质。”[33]最高人民法院民一庭的法官也持相同的见解。如最高院民一庭法官在对最高人民法院 (2000)民终字第44号“天津泰丰工业园（集团）有限公司与广东省建筑工程总公司房地产开发公司商品房预售合同纠纷上诉案”民事判决进行解析时就认为：“违约责任的追究，则兼有补偿守约方当事人的财产损失和对违约行为进行制裁的双重功能。”[34]

　　另外，有些省、直辖市高级人民法院制定的规范性文件中关于违约金的性质均持与最高院相同的观点。[35]

　　由此可见，我国司法实践对违约金性质的认识非但没有争议，而是高度一致，即违约金具有“补偿和惩罚”双重性质，且以补偿性为主、惩罚性为辅。

　　（三）约定违约金与“约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”之间的关系之争

　　关于这个问题，理论上有两种不同的观点。一种观点认为《合同法》第114条第1款“约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”是损失赔偿额的预定，不是违约金约定。[36]另一种观点则认为“约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”作为预先约定的损害赔偿额，也是一种违约金约定。此种违约金，如相当于履行之替代，则请求此种违约金之后，便不能够再请求债务履行或不履行的损害赔偿。[37]

　　（四）《合同法》第114条第3款是惩罚性违约金的规定吗？

　　对于这个问题，我国合同法立法者的释义书中认为，《合同法》第114条第3款“当事人迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”的规定“对迟延履行应当支付违约金，体现了违约金的制裁性。不论迟延履行是否给对方造成损失，违约方都要承担支付违约金的责任”。[38]有的学者认为，惩罚性违约金只有在违约金纯为迟延履行而约定时才被承认。[39]

　　有的学者认为，我国《合同法》第114条规定的违约金，属于赔偿性违约金，即使第3款所规定的“就迟延履行约定违约金”可与“履行债务”并用，亦不过是对于迟延赔偿的赔偿额预定,仍属于赔偿性违约金。[40]

　　有的学者在类型化的基础上，认为《合同法》第114条第3款的违约金可能是惩罚性违约金，也可能是赔偿性违约金。即：当该违约金属于违约造成的损失赔偿额的预定，而非迟延赔偿，即违约方采取继续履行的救济措施后所剩损失额的预定时，按照德国法系关系违约金与实际履行并存的为惩罚性违约金的标准衡量，可以认定该条款所规定的违约金属于惩罚性违约金；当该违约金属于迟延赔偿，即违约方采取继续履行的救济措施后所剩损失额的预定时，该违约金实际为赔偿性违约金。[41]

　　四、本文的观点

　　（一）对《合同法》第114条第1款和2款约定违约金性质的观点

　　1．《合同法》第114条第1款和2款约定违约金兼有赔偿和惩罚的双重性质

　　通过仔细研读相关资料，笔者发现，持“赔偿说”的学者也同时认为，将《合同法》第114条第3款解释为赔偿性违约金，并不等于否定惩罚性违约金在我国法上的地位。由于《合同法》奉行自愿原则（《合同法》第4条），当事人仍可以明确约定惩罚性违约金，只要此种条款不违反法律的强制性规定，便仍属有效。[42]由此可以看出，持“赔偿说”的观点实际上是采“赔偿与惩罚双重说”的违约金性质。

　　再看“惩罚说”的主张，尽管该说强调违约金的惩罚性质，但并没有否定违约金的赔偿性。[43]从这个意义上说，“惩罚说”实际上也是采“赔偿与惩罚双重说”的违约金性质，只不过该说强调以惩罚性为主，以赔偿性为辅而已。

　　“目的解释说”的观点除了论证过程与“赔偿与惩罚双重说”不同之外，两者的结论是完全相同的。由此可见，“目的解释说”与“赔偿与惩罚双重说”基本相同。

　　综上，所谓违约金性质的观点争议和分歧，实质上就是一个谁主、谁辅，以及论证过程差异的问题了。所谓谁主、谁辅，就是指到底是以赔偿性为主，惩罚性为辅，还是以惩罚性为主，赔偿性为辅的问题；所谓论证过程的不同就是一个是否需要对当事人约定的违约金性质进行解释，在无法得到解释论结论时的法律推定问题。具体到《合同法》第114条第1款和第2款，本条款规定的违约金属于约定违约金，而非法定违约金，应当无争议。因此，围绕本条款违约金性质争议的对象应当是约定违约金，而不是法定违约金，也应当没有争议。由此争议问题具体化为：“约定违约金”到底是赔偿性为主，惩罚性为辅，还是以惩罚性为主，赔偿性为辅，以上为此的论证过程问题。

　　本文持“目的解释说”。如上所述，本说与通说的不同在于论证过程的差异。现从对本说反驳点的再反驳来证成本文的观点。

　　至今，反驳本说的观点有二：一是认为本说人为地设定《合同法》第114条适用之前提即当事人没能约定。仔细研读《合同法》第114条可以看到，该条在调整违约金方面的规定，并不存在当事人没有约定违约金性质或者约定不明的前提。因此，应当认为，无论当事人是否就违约金的性质存在约定，只要过高或者过低，均有权请求人民法院或者仲裁机构予以调整。[44]二是认为，就“目的解释说”而言，该说人为地设定了“当事人约定违约金性质”的前提条件，但从法律的规定来看，并不能推论出这样的预设前提。我们认为，“目的解释说”过分强调了当事人约定的意向，脱离了现实生活的鲜活性。所谓的“目的解释”最终陷入了不可知论，因为现实生活中关于违约金的约定大都没有考虑违约金的性质，而是作为违约救济的基本手段。硬要穷追不舍地“解释”出其性质，无异于缘木求鱼、画地为牢。[45]

　　笔者认为，上述两种反驳观点各有道理，值得肯定。但就学术观点而言，两种观点并非就无懈可击。同时，两种观点尽管表述有异，但就内容而言，基本相同，主要包括两项要点：一是否人为地设定了前提条件？二是否最终陷入了不可知论的泥潭？现从这两个角度进行再反驳：

　　先看是否人为地设定了前提条件。《合同法》第114条第1款和第2款的确没有“当事人没有约定违约金性质或者约定不明的前提”和“当事人约定违约金性质”的前提条件规定。但是，没有这个约定是否就意味着本说的论证过程是错误的呢？答案是否定的。主要根据是：

　　（1）是当事人意思自治的必然要求。既然违约金是当事人约定的，也就是约定违约金，当然可以约定违约金是赔偿性、惩罚性的、以赔偿性为主，以惩罚性为辅、以惩罚性为主，以赔偿性为辅。甚至也可以约定其他性质的违约金，如排他性违约金（只允许请求违约金）、选择性违约金（可依债权人的选择要么请求损害赔偿,要么请求支付违约金）等等。[46]所谓“现实生活中关于违约金的约定大都没有考虑违约金的性质”的看法未免过于绝对。即使其是正确的，也不能否认当事人可以约定违约金性质的可能性是存在的这一基本事实。

　　（2）司法实践也持违约金性质得由当事人自由约定的做法。如最高人民法院（2006）民二终字第201号“西藏天知进出口贸易有限公司、拉萨康达经贸有限责任公司与拉萨丰田汽车销售服务有限公司合资合同纠纷案”民事判决中就认为：本案中三方选择了支付违约金的方式，即违约方向守约方支付500万元以下的处罚。此种约定似乎不明确，幅度太大，但这不应该是完全意义上的约定不明，因为在签订合同时当事人为了囊括所有不同程度的违约行为，经过协商才采取了这种具有惩罚性的弹性约定。我国在立法上虽然提倡补偿性违约金，但对惩罚性违约金并无禁止性规定。根据合同自由原则，约定违约金是当事人双方所应当享有的合同自由，明确违约金主要由当事人约定是与我国合同法尊重当事人的合同自由的精神是一致的，所以人民法院对这种约定应当加以尊重，而不应以当事人没有提出实际损失，难以掌握幅度而简单地驳回诉请。[47]

　　（3）是公平原则和诚实信用原则的要求。当事人也可以不约定违约金的性质，这也是当事人意思自治的结果。在此情形下，因为《合同法》第114条第2款规定了违约金的调整制度，这也是公平原则和诚信信用原则的要求。[48]为此，需要对当事人约定的违约金性质进行解释。这种解释一方面是《合同法》第125条（当事人对合同条款争议的解释规则）的要求，也是约定违约金是当事人意思自治的结果，即使是法定违约金也属于任意性规范，参照任意性规范的解释规则，应当对当事人约定的违约金的性质进行解释。

　　（4）是补充性解释与任意性规范适用顺序的当然结论。所谓补充性解释，是指通过填补合同行为中的漏洞来对合同行为进行解释。[49]补充性解释的任务是，对于合同中的漏洞，以当事人在合同中业已规定的规则作为判断标准，并通过考虑合同的目的以及所有的利益情况，从合同不全面的规定所依存的先决条件，即这种规定本身的意义出发，符合逻辑地弥补合同规范的漏洞。[50]

　　对于补充性解释与任意性规范之间的适用顺序，我国《合同法》第61条规定“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”本条中所谓“按照合同有关条款或者交易习惯确定”即是指可以据此对合同进行补充解释，以填补合同的漏洞。第62条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定……”按照《合同法解释（二）》第1条第2款规定：“对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成补充协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。”这些规定清晰地确立了合同的补充解释与任意性规范之间的适用顺序，即在我国合同立法中，合同的补充性解释优先于任意性规定而得到适用。[51]

　　如果当事人对违约金的性质没有约定或者约定不明确的，按照上述补充解释与任意性规范的适用顺序，其论证过程便是：按照《合同法》第61条，看当事人能否达成违约金性质的补充协议，如果达成补充协议，则根据当事人的补充协议来认定违约金的性质；如不能达成补充协议，则采用体系解释的方法来确定当事人之间违约金的性质；也可以根据当事人之间的交易习惯来确定违约金的性质。若上述方法均已用尽，仍不能确定当事人之间违约金的性质时应当适用任意性规范。《合同法》第62条作为任意性法律规范，对此没作具体规定。对此应当解释为违约金具有赔偿和惩罚的双重属性方称合理。

　　由此可见，“当事人没有约定违约金性质或者约定不明的前提”和“当事人约定违约金性质”的前提条件的观点，并非《合同法》第114条的适用的前提条件问题，而是补充性解释与任意性规范之间适用顺序的问题，也是法律解释和法律适用问题。因此，本说没有人为地设定《合同法》第114条的适用条件。相反，反驳观点实际是混淆了法条适用条件与法条解释适用之间的关系，值得商榷。

　　再看“目的解释说”是否陷入了不可知论呢？通过前面的分析，特别是通过补充解释与任意性规范的适用顺序的适用，大致能够得出一个约定违约金性质的结论。即使不能得出结论，也可以适用推定的结论：即《合同法》第114条约定违约金具有赔偿和惩罚的双重属性。如此，怎会陷入不可知论的泥潭呢？！

　　由此可见，将违约金认定为上述二者兼有，在适用《合同法》第114条时没有问题：当约定的违约金低于造成的损失的情况下，违约金属于赔偿性质，不低于损失的部分，用损害赔偿制度解释，没有该条适用的余地；[52]当违约金高于造成损失的情况下，违约金兼有赔偿与惩罚的双重功能，违约金与损失相等部分，违约金应解释为赔偿性质，超过损失的部分，违约金被作为惩罚性质，当然有适用该条的余地。

　　2. 《合同法》第114条第1款和2款规定的是以赔偿性为主、惩罚性为辅的违约金

　　《合同法》第114条第1款和第2款规定的违约金应解释为以赔偿性为主、惩罚性为辅。这个结论是以当事人在合同中对违约金的性质没有约定或者约定不明确，没有达成补充协议，且通过补充性解释仍不能得出违约金性质的前提下，才如此认定的。之所以如此解释，笔者认为主要基于以下几个方面的理由：

　　（1）《合同法》第114条第1款和2款规定的违约金主要是赔偿性违约金。“本条规定的违约金，主要是为了保护因违约而受到损害的当事人一方，使其不因对方违约而遭受损失，或者使其所受到的损失得到补偿”。[53]

　　（2）从《合同法》第114条第1款和2款的立法来源上看，该条款规定的违约金主要是赔偿性的。1995年10月16日《中华人民共和国合同法（试拟稿）》第69条将违约金规定为“违约金视为因违约造成损失的赔偿金”。1996年6月7日《中华人民共和国合同法（试拟稿）》第81条第2款把违约金规定为“违约金视为因违约造成损失的赔偿金”。1997年5月14日《中华人民共和国合同法（征求意见稿）》第77条继受了1996年6月7日《中华人民共和国合同法（试拟稿）》第81条第2款违约金性质的规定。1997年9月20日《中华人民共和国合同法（征求意见稿）》把违约金规定为“违约金视为违约所致损害赔偿额的预定”。1998年12月21日印制的、向全国人大常委会提交的第三次审议稿《中华人民共和国合同法（草案）》继续坚持了“违约金视为违约所致损害赔偿额的预定”的态度。于是，1999年3月15日通过的《合同法》将违约金视为违约所致损害赔偿额的预定的观点通过第114条第1款固定下来。[54]

　　（3）按照《合同法解释（二）》第28条和第29条规定清晰地表明了《合同法》第114条第1款和第2款约定违约金的性质是以赔偿性为主。前述“我国司法实践对违约金性质的认定”的部分内容也可以证成这一结论。

　　（4）《合同法》第114条第2款中实际上确认了惩罚性违约金。因为，按照学界的一般理解，高于损失的违约金, 即体现了违约金的惩罚性。并且，合同法仅要求法院或者仲裁机构应当事人的请求对“过分高于”损失的违约金进行调整，对不是过分高于损失的违约金，法院和仲裁机构都应当予以支持。[55]但惩罚性违约金只处于辅助地位。只所以如此，是因为民法不以惩罚为目的，重在补偿受害人的损失。这是大陆法系、英美普通法和衡平法、美国合同法在违约金领域一贯坚持的原则。广泛地承认当事人约定的惩罚性违约金，不分此类违约金的违约类型，实际是对民法不以惩罚为目的的违反。[56]

　　（二）“约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法” 得出的赔偿损失额是赔偿性违约金

　　尽管理论上多数观点是将“约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”作为损失赔偿额的预定，但是，本文持少数派观点，即“约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”作为预先约定的损害赔偿额，也是一种违约金。主要根据是：

　　1.从形式逻辑上说，把《合同法》第114条第1款前句“约定违约金”的性质界定为赔偿性违约金，即损害赔偿额的预定，则其与“约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”是完全相同的。既然“损害赔偿额的预定”是赔偿性违约金，则“约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”得出的损害赔偿额当然也是“赔偿性违约金”。

　　2.从《合同法》第114条第1款与第2款之间的逻辑关系上看，“约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”得出的损害赔偿额仍要受本条第2款规制，即当事人仍可主张对约定的损失赔偿额进行调整，以使得预定的损失赔偿额与实际发生的损失额大致相当。[57]

　　从《合同法》立法过程看，不同“试拟稿”和“征求意见稿”中曾有如上的规定。如1995年10月16日《中华人民共和国合同法（试拟稿）》第70条规定：“当事人可以约定赔偿损失的计算方法。按照计算方法得出的赔偿损失额过分高于或者低于因违约造成的损失的，当事人可以请求法院或者仲裁委员会适当减少或者增加。”1996年6月7日《中华人民共和国合同法（试拟稿）》第82条仍坚持1995年10月16日《中华人民共和国合同法（试拟稿）》第70条的表述。1997年5月14日《中华人民共和国合同法（征求意见稿）》第78条继受了1996年6月7日《中华人民共和国合同法（试拟稿）》第82条规定。[58]

　　3.司法实践的做法支持本文的观点。如最高人民法院执行工作办公室《关于广东省高级人民法院请示的交通银行汕头分行与汕头经济特区龙湖乐园发展有限公司申请不予执行仲裁裁决案的复函》（[2003]执他字第10号，2003年7月30日）规定：“依据我国《民法通则》第112条规定，当事人可以在合同中约定赔偿额的计算方法，本仲裁庭对本案违约金的计算和确认的数额并无不当。”该复函就是将“当事人在合同中约定赔偿额的计算方法”解释为违约金约定。

　　再如有的省级法院制定的的规范性文件中也有相应规定，即把“约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”得出的损害赔偿额理解为违约金约定。[59]

　　4.界定两者不同的性质，会有不同的结果：如果将“约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”得出的损害赔偿额作为赔偿性违约金，则该种违约金只受实际损失的制约，即根据《合同法》第114条第2款进行调整；如果其视作约定的损害赔偿，除了举证责任方面的负担之外，[60]还要受到可预见性规则、与有过失规则、减轻损失规则、损益相抵规则、双方违约等的限定。[61]可见，把“约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”得出的损害赔偿额其作为赔偿性违约金对待，明显对守约方即债权人有利，故当坚持该观点。

　　（三）《合同法》第114条第3款不是惩罚性违约金规定

　　本文认为，《合同法》第114条第3款并非惩罚性违约金规定，而是赔偿性违约金规定。除了同意持该观点的理由之外，有两点补充理由：其一是合同法立法者的观点。这种观点认为，《合同法》第114条第3款规定的违约金视为因迟延履行造成的损失补偿,可以要求继续履行合同,但违约金和赔偿损失不能并用。该观点明确将《合同法》第114条第3款规定的违约金解释为赔偿性违约金而非惩罚性违约金。[62]其二是惩罚性违约金并不仅限于履行迟延场合，而对于全部不履行债务、不完全履行及其他的不适当履行均可适用，换言之，惩罚性违约金可以适用于所有的违约类型。[63]




【作者简介】
孙瑞玺，男，1965年出生，汉族，山东省寿光市人，山东达洋律师事务所主任律师。中国石油大学人文社会科学学院、烟台大学法学院兼职副教授。北京大学法学硕士。


【注释】
[1]参见崔建远：《整体.基点.度》，载崔建远主编：《民法9人行》（第2卷），金桥文化出版（香港）有限公司2004年版，第139页。
[2]参见韩世远：《违约金散考》，载《清华大学学报》（哲学社会科学版）2003年第4期。
[3]参见韩世远：《违约金散考》，载《清华大学学报》（哲学社会科学版）2003年第4期。
[4]参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第124页。
[5]参见王轶：《民法典的规范配置》，载王轶：《民法原理与民法学方法》，法律出版社2009年版，第208页。
[6]关于授权第三人的规范的详细内容请参见王轶：《民法原理与民法学方法》，法律出版社2009年版，第240页以下。
[7]关于强行性规范请参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第330页以；黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第124页以下；耿林：《强制规范与合同效力》，中国民主法制出版社2009年版。
[8]参见崔文星：《关于违约金数额调整规则的探讨》，载《河南省政法管理干部学院学报》 2011第2期。
[9]崔建远主编：《合同法》（第三版），法律出版社2003年版，第284页。
[10]参见《德国民法典》第342条（金钱违约金以外的违约金）规定：“允诺以支付某一金额以外的给付作为违约金的，适用第339条至第341条的规定，债权人请求违约金的，损害赔偿请求权即被排除。”《日本民法典》第421条规定：“前条（指420条（赔偿额的预定）。笔者所加），准用于当事人预定以非金钱财产抵充损害赔偿情形。”我国台湾地区“民法”第253条，即“前三条之规定，于约定违约时，应为金钱以外之给付者，准用之”。该条规定在台湾称为“准违约金”，即违约金契约之标的必须限于金钱，约定违约金为金钱以外之给付的，并非违约金契约，只是准用违约金之规定，故民法第二百五十三条乃规定准用前三条之规定。该概念出自高点法学研究室主编：《学习式六法》，高点文化事业有限公司2009年版，第叁-106页。关于违约金的客体的分析还可参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000版，第519页。
[11]参见崔建远、韩世远：《债权保障法律制度研究》，清华大学出版社2004年版，第318页。
[12]参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第772页。
[13]最高人民法院(2003)民一终字第40号“北沙坡村村民委员会诉西安高新技术产业开发区东区管委会等拖欠征地款纠纷案”民事判决就认为，中国人民银行公布的同期逾期付款利率标准计算的利息是法定违约金。该判决的详情请参见《最高人民法院公报》2005年第1期。再如《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答（之三）》（京高法发（2002）51号2002年3月4日北京市高级人民法院审判委员会第3次会议通过，2002年3月18日文件印发）第二十八条设问：当事人在合同中约定违约方应当支付违约金，但未约定违约金计算标准的，如何处理?解答为：对当事人没有约定违约金计算标准的，可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金，具体表述可为“按中国人民银行规定的同期逾期贷款利率计算”。北京市高级人民法院民二庭《关于2007年北京市法院商事审判二审发回重审、改裁和改判案件的调研报告》（2007年）中对“未约定违约金标准的处理”规定：合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，法院可以参照中国人民银行于2003年12月10日发布的银发（2003）251号《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》，在确定的利息水平基础上加收30％～50%，确定逾期付款违约金。中国人民银行有新规定的，参照新规定
[14]参照《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答（之三）》（京高法发（2002）51号）第二十八条设问：当事人在合同中约定违约方应当支付违约金，但未约定违约金计算标准的，如何处理?释答为：对当事人没有约定违约金计算标准的，可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金，具体表述可为“按中国人民银行规定的同期逾期贷款利率计算”。据此设问和释答可以看出，适用本条规定应当是当事人在合同中约定应当支付违约金，但没有约定违约金计算标准的条件下，才能适用逾期付款违约金这种法定违约金。
[15]如国务院《电力供应与使用条例》第39条规定：“违反本条例第二十七条规定，逾期未交付电费的，供电企业可以从逾期之日起，每日按照电费总额的1‰至3‰加收违约金，具体比例由供用电双方在供用电合同中约定；自逾期之日起计算超过30日，经催交仍未交付电费的，供电企业可以按照国家规定的程序停止供电。”国务院《中华人民共和国电信条例》第32条规定：“电信用户申请安装、移装电信终端设备的，电信业务经营者应当在其公布的时限内保证装机开通；由于电信业务经营者的原因逾期未能装机开通的，应当每日按照收取的安装费、移装费或者其他费用数额百分之一的比例，向电信用户支付违约金。”第35条第1款规定：“电信用户应当按照约定的时间和方式及时、足额地向电信业务经营者交纳电信费用；电信用户逾期不交纳电信费用的，电信业务经营者有权要求补交电信费用，并可以按照所欠费用每日加收3‰的违约金。”再如建设部1997年12月23日第62号令《城市燃气管理办法》第30条规定：“燃气用户应当按时交纳气费。逾期不交的，燃气供应企业可以从逾期之日起向不交纳气费的用户收取应交燃气费的３‰－1%的滞纳金，情节严重的，可以中止对其供气。”北京市人民政府1998年7月8日第10号令《北京市城市燃气管理办法》第14条规定：“城市燃气用户应当按照规定交纳气费，不得拖欠或者拒付。不按照规定交纳气费的，按日加收所欠气费１％的滞纳金；逾期二个月不交纳气费的，经市公用局批准，城市燃气供应单位可以停止对其供气。”
[16]如针对当事人根据《城市燃气管理办法》和北京市人民政府《北京市城市燃气管理办法》中关于滞纳金计收标准主张违约金应当如何处理的问题，北京市高级人民法院《审理民商事案件若干问题的解答（之三）》（京高法发（2002）51号）中解答为：“建设部1997年12月24日第62号令《城市燃气管理办法》、北京市人民政府1998年7月8日第10号令《北京市城市燃气管理办法》均属部门、地方性规章。如合同双方当事人未就违约金在合同中作出约定，当事人仅依据上述两个文件中关于滞纳金计收标准主张违约金的，法院不予支持。但如有证据证明因一方违约给对方造成损失的，违约方应承担相应的赔偿责任。”“如果合同双方当事人以上述两个文件中关于滞纳金计收标准为依据，作为违约金计收标准订立在合同中，可视为当事人在合同中对违约金的计算标准有明确约定。当事人对约定的违约金数额提出异议的，按照以下原则处理：1． 对当事人在《中华人民共和国合同法》施行前签订的合同，应当适用《中华人民共和国经济合同法》及相关司法解释。根据最高人民法院《关于在审理经济合同纠纷中适用经济合同法的若干问题的解答》（法（经）发（1987）20号）第九条确定违约金的标准，即‘违约金的数额一般以不超过合同未履行部分的价金总额为限，对超出部分，可不予保护。’2．对当事人在《中华人民共和国合同法》施行后签订的合同，应当适用《中华人民共和国合同法》。按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百八十二条、第一百八十四条的规定处理。”
[17]参见《最高人民法院公报》2005年第1期。
[18]参见韩世远：《履行障碍法的体系》，法律出版社2006年版，第284～286页。
[19]本条规定表明法国法律中违约金具有补偿性质。参见罗结珍译：《法国民法典》（下册），法律出版社2005年版，第947页脚注。
[20]（日）我妻荣：《新订债权总论》，王燚译，中国法制出版社2008年版，第119～120页。
[21]韩世远：《违约金的理论问题》，载《法学研究》2003年第4期。
[22]该条所约定的违约金为惩罚性违约金。参见罗结珍译：《法国民法典》（下册），法律出版社2005年版，第947页脚注。
[23]参见自高点法学研究室主编：《学习式六法》，高点文化事业有限公司2009年版，第叁-105页。
[24]参见梁慧星：《论合同责任》,载《学习与探索》1982年第1期；王家福、谢怀栻等：《合同法》（梁慧星执笔）,中国社会科学出版社1986年版,第489页；梁慧星：《中国民法经济法诸问题》,法律出版社1991年版,第259页；王家福主编：《中国民法学·民法债权》（梁慧星执笔）,法律出版社1991年版,第250页。
[25]参见崔建远:《合同责任研究》,吉林大学出版社1992年版,第228 页。
[26]参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第771～772页。
[27]参见沈德咏、奚晓明主编、最高人民法院研究室编著：《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第207～208页。
[28]参见王利明：《合同法研究》（第二卷），中国人民大学出版社2003年版，第696页。
[29]参见孙瑞玺：《合同法第一百一十四条第二款中的违约金性质及适用》，载《人民法院报》2004年5月25日第3版（理论与实践）。需要说明的是笔者的观点为最高人民法院的法官所采纳。请参见沈德咏、奚晓明主编、最高人民法院研究室编著：《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第209～210页。法释〔2009〕5号第28条的解释由最高院民二庭法官王闯博士撰稿。
[30]参见王利明：《合同法研究》（第二卷），中国人民大学出版社2003年版，第696页；沈德咏、奚晓明主编、最高人民法院研究室编著：《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第209页。法释〔2009〕5号第28条解释由最高院民二庭法官王闯博士撰稿；参见崔文星：《关于违约金数额调整规则的探讨》，载《河南省政法管理干部学院学报》 2011第2期。
[31]奚晓明：《充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障》，载《法律适用》2007年第7期。
[32]参见奚晓明主编、最高人民法院民二庭编：《最高人民法院商事审判指导案例—合同卷》（下），中国法制出版社2011年版，第633～656页。
[33]参见沈德咏、奚晓明主编、最高人民法院研究室编著：《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第209页。法释〔2009〕5号第28条解释由最高院民二庭法官王闯博士撰稿。
[34]胡仕浩、辛正郁：《天津泰丰工业园（集团）有限公司与广东省建筑工程总公司房地产开发公司商品房预售合同纠纷上诉案——违约赔偿条款的理解和适用》，载最高人民法院民事审判庭编、唐德华主编：《民事审判指导与参考》2001年第1卷（总第5卷），法律出版社2001年版，第251～259页。
[35]如北京市高级人民法院关于印发《北京市高级人民法院关于商事审判应对金融危机的若干意见》的通知（京高法发（2009）373号）（2009年8月19日）将“坚持补偿性为主、惩罚性为辅的违约金性质”作为合同纠纷案件的审判指导原则；北京市高级人民法院民二庭《关于2007年北京市法院商事审判二审发回重审、改裁和改判案件的调研报告》（2007年）中将违约金的性质界定为：《合同法》第114条等规定已经确定违约金具有“补偿和惩罚”双重性质，系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而非旨在严厉惩罚违约方。再如江苏省高级人民法院关于印发《关于适用〈合同法〉若干问题的讨论纪要（一）》的通知（苏高发审委（2005）16号）第26条规定：“违约金以补偿性为主，兼具惩罚性。”
[36]参见王利明：《合同法研究》（第二卷），中国人民大学出版社2003年版，第698页；王利明、杨立新、王轶、程啸：《民法学》（第二版），法律出版社2008年版，第599页；王利明、房绍坤、王轶：《合同法》（第三版），中国人民大学出版社2009年版，第246页；郭明瑞主编：《民法》，高等教育出版社2003年版，第465页；房绍坤主编：《民法》，中国人民大学出版社2009年版，第416页。笔者原也持该观点，笔者在某仲裁委担任首席仲裁员裁决的一起仲裁案件的仲裁裁决书中曾认为：《合同法》第114条第1款“约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，是“约定的损害赔偿”，而非“违约金约定”。依据《合同法》第114条第2款，当事人请求调整的对象是“约定的违约金”而非“约定的损害赔偿”，因此，对于“约定的损害赔偿”，当事人不能依据本条规定申请调整。
[37]参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第771页。
[38]全国人大法工委研究室编写组：《中华人民共和国合同法释义》，人民法院出版社1999年版，第182页。
[39]参见崔建远:《合同责任研究》,吉林大学出版社1992 年版,第228 页。
[40]参见韩世远：《违约金的理论问题》，载《法学研究》2003年第4期；王轶教授也认为《合同法》第114条第3款是补偿性违约金，不是惩罚性违约金。所持理由是：在债务人履行债务的情形，通过继续履行已经足以弥补债权人的损失了。违约金支付适用违约金数额变更的规定，通过继续履行债权人的损失是零，约定的违约金是100万元，债务人可以要求降低违约金。参见王轶：《合同法相关问题研究》，载王少南主编：《黄河口司法大讲堂》第一辑（下册），东营市中级人民法院内部印制，第884页。
[41]参见崔建远：《整体.基点.度》，载崔建远主编：《民法9人行》（第2卷），金桥文化出版（香港）有限公司2004年版，第143页。
[42]参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第771页。
[43]参见崔文星：《关于违约金数额调整规则的探讨》，载《河南省政法管理干部学院学报》 2011第2期。
[44]参见沈德咏、奚晓明主编、最高人民法院研究室编著：《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第209页。法释〔2009〕5号第28条解释由最高院民二庭法官王闯博士撰稿。
[45]参见崔文星：《关于违约金数额调整规则的探讨》，载《河南省政法管理干部学院学报》 2011第2期。
[46]参见Alexander S. Komarov.The Civil Code of the Russian Federation：General Provisionson Liability for the Violation of Obligations.McGill Law Journal（J）.1999,(44)：357,365,365,366.转引自韩世远：《违约金散考》，载《清华大学学报》（哲学社会科学版）2003年第4期。
[47]参见参见奚晓明主编、最高人民法院民二庭编：《最高人民法院商事审判指导案例—合同卷》（下），中国法制出版社2011年版，第590页以下。
[48]《合同法解释（二）》第29条第1款。
[49]参见王轶：《民法典的规范配置》，载王轶：《民法原理与民法学方法》，法律出版社2009年版，第216页。
[50]参见（德）卡尔?拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2003年版，第750页。
[51]参见王轶：《民法典的规范配置》，载王轶：《民法原理与民法学方法》，法律出版社2009年版，第219页。
[52]关于《合同法》第114条第2款约定违约金调整规则的适用问题，笔者将另行撰文分析。因受主题所限，本文将不涉及。
[53]全国人大法工委研究室编写组：《中华人民共和国合同法释义》，人民法院出版社1999年版，第182页。
[54]以上资料出自梁慧星：《中国合同法起草中的争论点》，载《法学》1996年第2期；梁慧星：《关于中国统一合同法草案第三稿》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第7卷），法律出版社1997年版，第717页～732页；梁慧星：《中国统一合同法的起草》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第9卷），法律出版社1998年版，第1页～31页；《中华人民共和国合同法（建议草案）》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第4卷），法律出版社1996年版，第439页以下；崔建远：《整体.基点.度》，载崔建远主编：《民法9人行》（第2卷），金桥文化出版（香港）有限公司2004年版，第139～142页。
[55]参见崔文星：《关于违约金数额调整规则的探讨》，载《河南省政法管理干部学院学报》 2011第2期。
[56]参见崔建远：《整体.基点.度》，载崔建远主编：《民法9人行》（第2卷），金桥文化出版（香港）有限公司2004年版，第147页。
[57]关于这个问题，笔者曾分别向最高院法官王闯博士和河南南阳中院何志法官请教，他们基本倾向于这种观点。为此向两位法官表示感谢。但文责由笔者承担。
[58]同注51。
[59]如山东省高级人民高院关于《合同纠纷审判实践中的若干疑难问题》（2008年）第（八）个问题：合同中没有约定违约金的，当事人能否主张？解答：《合同法》第114条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。因此，一方当事人向对方当事人主张违约金应当以双方之间对违约金有约定为前提。如果当事人之间没有约定，或者虽有约定但该约定因违反法律规定归于无效时，当事人不得主张违约金，但仍可以依据《合同法》第I07条要求违约方承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。从本条规定的文义上看，是将“约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”作为违约金的一种。江苏省高级人民法院关于印发《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要（一）》的通知（苏高发审委（2005）16号）第31条则明确规定“约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”视为违约金约定。该条规定：“当事人在合同中对损失数额的约定和损失数额的计算方法的约定，视为对违约金的约定。”
[60]即对于违约方因违约行为而导致守约方的损失，根据“谁主张、谁举证”的举证规则，对该损失应由守约方即债权人负举证责任。
[61]最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知（法发〔2009〕40号）第10条。
[62]参见王胜明、梁慧星等：《〈中华人民共和国合同法〉及其重要草稿介绍》，法律出版社2000年版,第231页。除了该观点之外，本文前引全国人大法工委研究室编写组编写的著述中认为：《合同法》第114条第3款是惩罚性违约金的规定。详见全国人大法工委研究室编写组：《中华人民共和国合同法释义》，人民法院出版社1999年版，第182页。有的立法者的释义书则对《合同法》第114条第3款规定的违约金是何种性质采取回避态度，只字未提惩罚性违约金问题。参见胡康生主编：《中华人民共和国合同法实用问答》，中国商业出版社1999年版，第258～259页。由此可见，关于《合同法》第114条第3款违约金的性质形成了三种态度：一是承认态度，即该条是惩罚性违约金规定；二是否认态度，该条不是惩罚性违约金规定而是赔偿性违约金规定；三是回避态度，对其是何种性质不作回答。
[63]韩世远教授通过对我国民国时期以及台湾地区多位重量级的民法学者如胡长清、梅仲协、史尚宽、郑玉波、孙森焱诸位先生关于惩罚性违约金的含义的比较研究所得出的结论。具体内容请参见韩世远：《违约金的理论问题》，载《法学研究》2003年第4期。