影视工作者必备法律知识系列

编者按：《影人视界》作为一本以广大影视从业人员为受众的专业杂志，2012年度将邀请北京市汉卓律师事务所知识产权和影视传媒专业律师朱立新作为特约撰稿人，开辟“影视工作者必备法律知识系列”，从影视领域的行政许可、影视制作的劳动关系、影视作品的著作权、影视作品的发行放映、影视领域的投融资和如何做好有效的合同管理等多方面，就影视领域涉及到的主要法律问题进行普及性介绍和梳理。

之三 影视作品的著作权相关问题

我国现行有关法律法规中并没有引入影视作品这个名词。在《中华人民共和国著作权法》中，使用的是“电影作品和以类似摄制电影的方式创作的作品”的表述。《著作权法实施条例》中明确规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品”。在《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》中表述为“电影作品和以类似摄制电影的方法表现的作品”，而在《世界版权公约》、《世界贸易组织协定中<与贸易有关的知识产权协议>》（TRIPS）、《世界知识产权组织版权条约》（WCT）中则直接引用了“电影作品”的概念。在我国，影视作品主要包括电影作品、电视剧作品等具体形式。

一、 影视作品著作权的产生

关于作品著作权的产生方式，有自动产生、加注版权标记和登记注册三种不同规则。根据《伯尔尼公约》和大多数国家的法律规定，著作权都是基于作品的创作而产生，属于自动产生。同时，《世界版权公约》和美国等少数国家则采用加注版权标记才能获得著作权的规则。我国作为《伯尔尼公约》的成员国，采取了著作权自动产生的原则。
然而，具体到影视作品而言，由于其制作方式和传播途径不同于一般的作品，其著作权的产生可谓“一波三折”。在我国，对于影视作品的制作和发行，历来实行严格的行政审批或行政许可制度。《电影管理条例》第五条明确规定，“国家对电影摄制、进口、出口、发行、放映和电影片公映实行许可制度。未经许可，任何单位和个人不得从事电影片的摄制、进口、发行、放映活动，不得进口、出口、发行、放映未取得许可证的电影片。”摄制影视作品的主体准入方面，申请设立电影制片单位，需要进行审批，取得《摄制电影片许可证》，电影制片单位以外的单位摄制电影片，须经审批并领取一次性《摄制电影片许可证（单片）》。在影视作品制作阶段，电影剧本要报电影审查机构备案，电视剧的选题也要先进行审批。在传播阶段，影视作品经主管部门审查通过后，电影由广电总局核发《电影片公映许可证》，电视剧由审查机构核发《电视剧发行许可证》。此外，对于引进境外的影视作品在我国境内传播，必须办理进口审批手续，取得相关许可证。因此，只有取得了主管部门颁发的许可证的影视作品，才可以在我国进行合法传播。
我国《著作权法》第四条规定，“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。著作权人行使著作权，不得违法宪法和法律，不得损害公共利益。”2010年4月1日最新修改颁布时，将第四条修改为，“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。”然而，对于未取得行政许可的影视作品，是否应当给予保护，并无明确的法律规定，而在司法实践中的认定和法律实务界的意见也并不统一。比如，在中凯公司诉飞跃无限网吧侵犯电影《生死拳》著作财产权一案中，珠海市中级人民法院经审理后认为，被告飞跃无限网吧构成对中凯公司享有的电影《生死拳》信息网络传播权的侵犯，并酌情判令被告赔偿原告经济损失5000元。广东省高级人民法院在二审中维持了原审判决。有人认为，对于此类案件，法院应当支持权利人关于经济赔偿的请求。因为考虑到被告获得的经济利益是以侵犯原告的著作财产权为代价，因此将被告获得的经济利益判赔给原告比较公平。但是，也有人有不同意见。其观点认为，根据《电影管理条例》的相关规定，取得国家相关部门的批准是影视作品权利人行使权利的前提，在未取得相关行政许可的情况下，是无权行使著作权的。对于未取得行政许可的影视作品，法院不应当草率的判令被告承担损害赔偿责任。

二、 影视作品著作权的归属

一般情况下，作者拥有其创作作品的著作权。但在某些特殊情况下，由于作品产生的方式比较特别，或者属于特殊作品种类，著作权的归属则有特别规定。影视作品即属于特殊的作品种类，其著作权由制片者享有。

（一）影视作品著作权的特殊性
影视作品从性质方面来说，兼有演绎作品和合作作品的双重性质。一方面，拍摄影视作品时，往往需要先将小说或戏剧改编成剧本，再根据剧本拍摄影视作品。因此，影视作品实际上是小说或戏剧的“演绎作品”。另一方面，在影视作品的创作过程中，凝聚了导演、编剧、摄影师、作词家、作曲家等众多创作者的智力劳动。因此，影视作品亦具有“合作作品”的特点。
一般来说，作品的著作权属于创作作品的作者所有。但是，由于影视作品一般都包含演绎作品的特征，并且是由集体创作完成，包含制片者的巨额投资、编剧、导演、摄影、作词、作曲以及演员等众人的参与，作者比较难以界定。
我国《著作权法》第十五条规定，“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。”即：影视作品的著作权由制片者享有，但构成影视作品的可以单独使用的剧本、音乐等作品，其著作权仍归各个作者各自行使。

（二）影视作品的著作权与署名
由于影视作品的拍摄需要大量资金，并且具有高风险性，因此，出于对降低投资风险的考虑，一部影视作品一般都会由多家单位共同摄制和出品。此外，我国行政主管部门对于摄制影视作品的主体有着严格的准入制度。比如，只有取得《摄制电影许可证》的电影制片单位才能够从事电影拍摄活动；拍摄电视剧的单位，必须取得国家广电总局相关部门颁发的《电视剧制作许可证》，才能够从事电视剧拍摄活动。因此，存在这种情形：某些单位事实上参与了影视作品的摄制投资，但是由于未取得相关资质，无法在影视作品上以“摄制单位”或“出品单位”的名义署名，但是根据摄制合同，应当享有影视作品相应的著作权。这种影视作品上署名的作者与按照合同约定的实际著作权人不一致的情形，在影视作品领域并不鲜见。
对于《著作权法》规定的“制片者”，我国法律、行政法规、部门规章以及司法解释中都没有明确的界定。因此，对于具体影视作品权利人的认定，不同的法院也千差万别。在北京法院审理的广东梦通文化公司诉百度公司侵犯电视剧《贞观长歌》信息网络传播权纠纷案中，该剧的制作和发行许可证上载明的制作单位是峨眉制片厂，合作单位是锦绣河山公司；但音像制品署名的出品单位有四家，除了前述两家外，还有影视文艺中心影视部和中外名人文化产业集团。一审法院根据该剧的摄制和发行许可证认定该剧的原始著作权人是峨眉制片厂和锦绣河山公司。但是，二审法院却持相反观点，认为许可证记载的是行政机关的管理行为，而影视作品在实际制作和发行过程中，不排除有其他主体参与制作并通过约定事实上形成新的权利义务关系，故两证不足以否定剧中署名，因此判定权利人归署名的四家单位共有。而在武汉中院审理的中凯公司诉网通荆州分公司、网通湖北省分公司侵犯《亮剑》电视剧信息网络传播权纠纷案中，武汉中院认为，广电行政部门审批确定的“制作单位”与影片中署名的“摄制单位”不是同一概念。“摄制单位”是从事摄影、摄像及图像处理技术工作，不是作者。且经行政审查的发行许可证合法有效，可以成为对抗片中署名的相反证据。音像制品上超出行政许可署名属于违法署名，不予认定，著作权人以发行许可证记载为准。
由于我国著作权相关法律体系中，没有统一规范作者的署名标准和要求，这也是造成影视作品署名混乱和署名权纠纷不断的主要原因。影视作品中对制作人的署名方式就有“制作”、“出品”、“联合出品”、“出品监制”、“出品公司”、“其他出品公司”、“摄制”、“联合摄制”、“协助摄制”、“联合制作”等多种。而且，同一作品的片头、片尾署名不一致、作品与制品署名不一致等情况非常严重。

三、影视作品的传播及其著作权的行使

影院放映、电视台播放和音像制品出版，是影视作品在传统领域传播的三大主要途径。 电影的发行如同制作一样，同样需要取得国务院电影行政主管部门颁发的《电影发行经营许可证》。电影的发行，主要是由电影著作权人委托具有相关资质的电影发行公司或者自行通过电影院线向所属影院进行发行放映的。从著作权的行使来说，主要使用了电影的放映权。电视台播放影视作品使用的是影视作品的广播权，但是权利人在进行转让或者许可使用作品时，一般都直接注明“电视播映权”，而不使用法律规定的“广播权”。这样以具体的使用方式界定授权范围，更加明确和确定。音像制品出版使用的是影视作品的复制权和发行权，权利人进行授权时，也会明确将该两项权利的使用界定在音像制品出版的范围之内。
当然，随着网络和通信技术的发展，影视作品的传播方式已不再局限于影院放映、电视播映和音像出版，网络视频、数字电视、手机等数字终端成为新兴的影视作品传播途径。通过互联网络传播影视作品，在传播方式上，除了有直接以网络内容提供商（ICP）的身份直接提供影视作品之外，还有视频分享网站、P2P软件传播、FTP局域网资源分享等传播影视作品的方式。而在这后几种网络传播方式中，都是以网络服务服务商（ISP）提供网络平台或技术，并不直接提供影视作品内容，而是由广大用户自行上传、下载包含影视作品在内的各类节目内容，实现资源共享的。这些都属于我国《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》中规定的“信息网络传播权”，即：以有线或者无线的方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利。

四、 网络环境下侵犯影视作品著作权行为的法律手段

互联网络的出现和发展，最基本的目的就是实现互联互通和资源共享。从网络技术的角度来看，基于“上传”和“下载”的复制以及网络传播，成本低廉而高效，不受时间、地域的限制，使得公众能够在“个人选定的时间和地点获得作品”，并且能够随时、随地的传播作品。然而，在通过互联网络实现“资源共享”的同时，常常会有权利人拥有著作权的作品受到非法传播。
在我国，对于影视作品著作权侵权的法律救济手段可以分为民事救济、行政救济和刑事救济三种方式，这三种手段并不矛盾，可以同时存在。对于影视作品著作权网络侵权行为，我国初步形成了以著作权法、民法通则、侵权责任法和刑法为基本法，最高人民法院和最高人民检察院相关司法解释、行政法规和部门规章为补充的法律制度。

（一）民事救济

1、影视作品网络侵权的归责原则
对于通过视频分享网站和P2P软件等以网络服务提供商的身份传播影视作品是否构成侵权的认定上，各国普遍适用“避风港”原则和“红旗”原则。“避风港”原则最早源自于美国1998年的《数字千禧版权法案》，是指发生著作权侵权案件时，当网络服务提供商只提供空间服务，并不提供实际内容时，如果网络服务提供商被告知侵权，则有删除的义务，否则就被视为侵权。“避风港”原则包括两部分内容，即“通知+删除”。由于网络服务提供商没有能力进行事先审查，一般对侵权内容的存在并不知情。因此，采取“通知+删除”规则，应该是对网络服务提供商间接侵权责任的限制。与之相对应的是“红旗”原则，作为使用“避风港”原则的例外，即当网络服务提供商通过一些显而易见的信息可以判断其所链接的作品为盗版内容，有没有主动断开链接时，不享受“避风港”原则的保护，应当承当相应的侵权责任。
我国在2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》中，借鉴了这两个原则，在第二十三条中明确规定，“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”
在具体的司法实践中，如何认定网络服务提供商“明知或应知”、并根据“红旗”原则判定其承担侵权的标准却不尽统一。对于影视作品来说，绝大多数权利人都主张凡是影视作品被网络视频分享、或者通过P2P传播，网络服务提供商都应当“明知或应知”属于侵权，但是大多数法院依然以“避风港”原则进行认定。近两年来，才有部分法院以“影视作品的制作需要花费大量的人力、物力、财力，通常情况下影视作品的相关权利人一般不会将作品在互联网上免费发布供公众无偿下载或播放”为由，认定网络服务提供商应当尽到审查义务，属于“明知或应知”侵权的情形，并判定网络服务提供商承担侵权责任。

2、影视作品网络侵权的赔偿依据
我国《著作权法》第四十九条第一款规定，“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得。”同时，《著作权法》第四十九条第二款规定，“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”这是关于法定赔偿的规定。
然而，影视作品作为具有精神和艺术价值的特殊商品，权利人的实际损失往往是很难量化的；对于侵权人的违法所得，权利人也很难知晓，大多数情况下只有侵权人才清楚，但是侵权行为人是不会主动交待违法所得的。由于权利人往往很难完成关于实际损失或违法所得方面的举证责任；即使提供了相关证据，法院也可能以种种理由拒绝采纳。因此，涉及影视作品著作权侵权的案件，绝大多数都是以法定赔偿为标准进行判赔的。但是，影视作品不同于文字、音乐、摄影等其他类型的作品，影视作品是集体创作的成果，需要大量的智力和财力的投入。很多具有极高艺术价值和商业价值的电影作品被盗版所造成权利人的损失和侵权者非法所得往往都会远远超过五十万元。法院对于侵犯电影著作权的行为，对侵权人的判赔金额往往都不够权利人用来支付维权的成本；对侵权人来说，他们为其侵犯著作权的行为所支付的赔偿金，远远低于其因侵权行为所代来的收益，因此，根本无法通过民事赔偿的方式有效遏制侵权盗版。

（二）行政处罚

行政处罚是指权利人主张通过行政手段要求侵权人承担相应行政责任的法律手段。行政责任是指国家版权行政管理机构依法对版权侵权人所给予的行政处罚。鉴于我国尚处于转型期，市场经济还不够完善，侵权盗版现象十分严重的情况下，政府应当在保护著作权方面承担一定的责任。国务院通过《著作权法实施条例》赋予著作权行政管理部门一定范围内版权行政执法的权力，形成了我国著作权执法实行司法和行政并行的“双轨制”。
根据《著作权法实施条例》规定，对于“损害社会公共利益”的符合著作权法第四十七条规定的侵权行为，著作权行政管理部门有权进行行政查处。2005年4月30日，国家版权局和信息产业部联合发布了《互联网著作权行政保护办法》（简称《办法》）。《办法》共19条，其规范的网络著作权行政保护内容非常具体，明确规定了如何通过行政手段对侵犯著作权人的信息网络传播权进行救济。从依法行政、规范网络版权行政执法的角度看，《办法》不仅具有很强的实践性，而且对于适应我国国情和立法特色具有现实意义，它显示出的较强的针对性和倾向性，也是我国当前维护信息网络社会作品传播秩序客观需求的必然产物。

（三）刑事制裁

通过信息网络侵犯影视作品著作权的行为，除了应当承担相应的民事责任和行政责任外，对于情节严重构成犯罪的，还应当受到刑事制裁。
1994年八届人大常委会通过《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》，最先确立了“侵犯著作权罪”和“销售侵权复制品罪”；1997年3月修订通过的新刑法对这两项罪名重新作了规定。2004年最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以及2007年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》先后对其中的“违法所得数额较大”、“其他严重情节”、“违法所得数额巨大”、“其他特别严重情节”做出了数额的规定，可以看出我国对影视作品版权刑事保护的力度和态度。
2011年1月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》，其中对通过信息网络侵犯影视作品著作权的行为的定罪处罚标准进行了明确界定。
在目前网络侵权盗版现象十分严重、屡禁不止的情况下，通过刑事手段打击侵犯著作权的违法犯罪活动，是制裁著作权侵权最为严厉、力度最大的手段。


（北京市汉卓律师事务所 朱立新律师 供稿）