【案情】

2009年7月，被告人李某以自己的名义向某汽车租赁公司租赁了一辆长安马自达汽车，该车一直由颜某使用。同年10月底，颜某伙同叶某等人准备开车到福建、江西等地赌博，便叫被告人李某一起去玩（被告人李某未参与赌博）。颜某等人赌博将钱输光。后颜某通过他人介绍认识被害人邢某。颜某慌称做生意缺钱急需4万元周转，愿意用自己所有的长安马自达汽车一辆以抵押的方式向邢某借款。邢某看有汽车作抵押又是朋友介绍的就同意了，颜某以车主名义写了一张借条给邢某，并和其签订了抵押合同，邢某将4万元交给颜某后，将汽车开回家并停放在单位院内。事后，被告人李某得知此事，怕不能按时向某汽车租赁公司还车，便偷偷用事先准备好的备用钥匙将汽车开出。在开车返回家的路上，被告人李某叫颜某打电话，告知邢某汽车已经被其开走。于是，邢某向公安机关报案。


【分歧】

明知同伙将自己承租的汽车质押借款仍秘密取回如何定性？

第一种意见认为：被告人李某的行为不构成犯罪。理由是：被颜某抵押借款的汽车是被告人李某承租的，其在这期间负有保管的义务，是直接的占有人，他人未经其同意将其抵押的行为无效，占有人可以取回。因此，被告人李某开回自己所承租的汽车的行为属于所采取的自力救济措施，不构成犯罪。且被告人李某并没有参与抵押的事情，其对该汽车被抵押的事是不知情的，因而他们之间缺乏共同犯罪的故意，

第二种意见认为：被告人李某在明知自己所承租的汽车被使用人抵押借款的情况下，仍以非法占有为目的，秘密将已被质押的汽车开回，其行为构成盗窃罪。理由是：被告人李某虽然未参与抵押借款的事情，但其事后已经通过同案人知道其承租的汽车已经被抵押借款，此时仍秘密将汽车开走，具备非法占有的目的。且被告人李某事先准备备用钥匙的目的就是为了方便将汽车开走，说明其犯罪是有预谋的。

第三种意见认为：被告人李某的行为构成诈骗罪。理由是：本案的诈骗行为是通过两个步骤来实现的，即叶某、颜某以非法占有为目的，采取假冒他人姓名，以所承租的汽车作虚假抵押的手段，骗取被害人现金4万元。但抵押车辆尚未收回，诈骗目的未能实现，李某在明知车辆已抵押的情况下，受他人指使，伙同叶某、颜某等人将抵押车辆秘密开回，使诈骗目的得以实现。因此，被告人李某偷走汽车的行为是诈骗行为的延续，构成诈骗罪。


【评析】

原文作者同意第三种观点，认为李某构成诈骗罪。

笔者同意第二种意见，认为李某构成盗窃罪。理由如下：

1、颜某为还赌债，将被告人李某租来的车作为抵押财产抵押（实为质押）给邢某，签订抵押合同，并将车交付给邢某。根据《物权法》第二百一十条，二百一十二条的规定，质权自汽车交付时就已经设立。因此，邢某已经享有对该车的质权。

2、也许有人会问，颜某并不具有处分该车的权利，邢某还能取得该车的质权吗？根据《物权法》第一百零六条的规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

（二）以合理的价格转让；

（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。

当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定

本案中，颜某虽然不享有该车的处分权，但是，颜某在将该车质押给邢某时，是以车主的名义的将车质押给善意第三人邢某的，邢某并不知道颜某不是车的所有权人；并且邢某因此给了颜某4万元，是有偿的；车子也交付给了邢某。这三点完全符合善意第三人可以取得质权的要求。因此邢某作为善意第三人已经取得了对该车的质权，李某不能对抗善意第三人。李某要实现自己的权利只能要求颜某赔偿，而不能擅自将已经在邢某控制下的车开走。

因此，李某以非法占有为目的，将他人控制下的车私自开走的行为构成盗窃罪。

作者：吉安市青原区人民法院 刘艳 马旦亮