【关键词】证据采信；辩论
【写作年份】2012年


【正文】

　　证据审核认定是司法判断形成的核心和关键，是事实认定的基础。“证据乃诉讼的脊梁”，如何在证据审核认定过程中渗透和涵盖公平与诚信原则，一直是理论和实务探索的课题。

　　一、问题的提出

　　原告之子与三被告酒后到一河边歌厅唱歌，因歌厅走廊无护栏而堕落河中溺水死亡。原告在赔偿诉讼中提交了所在村委会出具的其子外出务工和广州一服装公司出具的其子在该公司工作而由另一服装公司盖章的证明，三被告及歌厅业主对该两份证明均无异议，依《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第72条“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”的规定，应确认原告之子在城市生活，并应按城镇居民标准赔偿。但出具证明的服装公司与在该证明上盖章的服装公司不是同一公司。该案例中的公司证明，关系当事人巨大利益，认定与否，将导致近10多万元的赔偿差异。认定公司证明的证明力，有司法解释规定；不采信其证明，有诚实信用原则依据和证据“三性”要求。如何处置这一两难问题，司法者将面临艰难选择。这种选择不是简单的非此即彼取舍，也非法条主义采取的对明显存在矛盾的证据视而不看，以法条处置。

　　证据的审核认定是否受辩论主义约束？自由处分权范围是否及于证据抛弃？对证据的承认是否属自认？自由心证是否受当事人意思限制？无争议证据是否当然具有证明力？上列问题似乎过于学术化而与审判实务相去甚远，不能直接回答个案所需答案。然而，法学因其理论而得发展，因其实践而得完善。民事司法实务者一般偏好和局限于对具体法条适用的热情讨论，而放弃更具有深邃思想、控制或指引法条适用的制度和原则的研习，此固因案件急需处理而无时间深入思考形成，更因认识原因所致。要解答前列案例问题，不得不涉及有关民事诉讼法理论。

　　二、 证据审核认定与辩论主义

　　就民诉法所要达到的目标，是提供发现案件真实情况的程序规则，公正裁判，解决纠纷。民诉法对此非常明确，《民事诉讼法》第2条中“保证人民法院查明事实，分清是非”、第7条“必须以事实为根据”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第63条“应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。”等规定均明确指出查明事实，以事实为根据裁判。只有案件事实真实的裁判，才能够体现公正，当事人才会接受。案件事实是通过民事诉讼制度设计的辩论原则，由当事人对证据材料的真实性、合法性、关联性进行质辩的过程中来甄别、认定而获得。所谓辩论主义，我国台湾学者王甲乙定义为：狭义的辩论主义仅指为裁判基础的事实，当事人在辩论中主张始得斟酌，判断诉有无理由所必要之诉讼资料与证据，其提供主张与否都由当事人自主，换言之即关于认定事实之主义。[1]由此可见，辩论主义主要考虑的是法院与当事人的关系。为避免讨论范围扩大与证据审核认定无关的话题，本文也采用狭义的辩论主义来探讨。

　　关于辩论主义，我国主要是借鉴或取自国外理论，特别是对日本和我国台湾地区的学说加以利用改造，构建我国民事诉讼辩论原则。日本学者小林秀之为避免人们对辩论主义误解而将其分成两个侧面，将判决基础之事实资料的收集作为当事人责任与权能的一面，将法院不能对当事人未主张的事实作出认定为另一面[2]；兼子一则对辩论主义只适用于当事人主张的主要事实（构成适用法律规范内容的要件事实），而不是包括间接事实（借助于经验规则、理论原理能够推定主要事实存在与否的事实）和辅助事实（能够明确证据的证据能力和证据力的事实）等进行论述，认为，判断权利义务存在与否的事实是主要事实，而主要事实存在与否需要依靠证据予以证明或者运用间接事实予以推定，因而判断主要事实存在与否的间接事实，就处在与证据相同的位置。[3]对辩论主义的争论至今尚未停止（主要事实与间接事实的区分和适用上），其理论色彩比较浓厚，加之学习、研究者须对身处的社会背景、法治环境和公民文化素质等要有完整、深刻了解，才能正确把握，不至误读。

　　在辩论主义与证据的关系上，学者多从当事人的主张或请求对法院限制上进行阐述，即从权利角度去理解辩论主义，[4]较少从证据采信角度论述与辩论主义的关系，或者从辩论主义去谈证据采信问题。张卫平教授认为“证据本身具有共通性，不管何方提供的证据，法院就可以依据证据的内容或效力，根据调查的结果，依据自由心证原则判断事实的真伪。只要是在当事人主张证据的范围内，法院就可以加以认定，至于认定的结果对哪方不利，与辩论主义无关”并认为真实义务是对辩论主义的修正。[5]笔者同意这个观点。真实义务是诚实信用原则在诉讼上的具体表现，“辩论主义并不是给当事人在诉讼中背着自己的良心有意地作虚伪陈述的自由。解决纠纷如同交易关系一样，应以信义诚实的原则进行交涉，那种用诺言得到意外利益，有意给审理造成混乱，拖延诉讼，应该说是违反诉讼比赛规则的行为”。[6]我国《民事诉讼法》第63条也规定了认定事实的根据必须是查证属实的证据，强调了法院查证职责，加强了法官释明义务，而并非放任当事人进行单纯的攻击防御，诉讼胜负结果完全由当事人的质证及辩论效果决定。

　　如果认为我国民事诉讼实行的是完全的当事人主义，法院无证据调查权，诉讼将呈另一种景像。我国传统的公正观念和进行诉讼的目的，均着眼于实质公正上，并没有随着时间的脚步而改变。认真考察民事诉讼运行状况，我国仍然是职权主义模式，只不过是有所变化，强调了当事人的举证责任，尊重当事人处分权，但没有彻底放弃法院职权探知，这在《民事诉讼法》上清晰可见。1982年的《民事诉讼法（试行）》第56条和现行《民事诉讼法》第64条均规定人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地收集和调查证据。划分诉讼模式的标准或者说基点，一般认为是从是否真正实行辩论主义和自由处分权上来看待。事实上，这样的划分没有多大实践意义，关键是看何种模式下更能发现案件真实和提高诉讼效率。自由放任主义与严格管制主义均不可取，民事诉讼应该是合作与互动、交流与对话的统一。有学者提出的“当事人主导”模式，应该更能反映我国民事诉讼的转变情况。法院在此模式下并非无所作为，任凭当事人“主导”一切，而是在不侵害法律赋予当事人独享的自由和权利情况下，去寻求公正。

　　辩论主义的内容主要是案件事实，即法律规范的构成要件。案件事实的还原，必须通过证据反映的真实事实再现。如果不通过证据质辩即任凭法官采信，极可能导致采信不实的证据定案；如果仅凭当事人对证据的表达而放弃法官的判断，那么，善于思辩的头脑将永远不败，如莎士比亚作品《威尼斯商人》中当事人在法庭对契约辩论的场景和结果。辩论主义的机理就是防止法官扩大纠纷面，另一项作用是防止“暗箱操作”。

　　“按照辩论主义的基本要求，当事人不争执的事实，对法院有拘束力，即法院应把该事实作为判决的依据。”[7]在证据法上同样贯彻了辩论原则，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》也明确反映出这点，在该《规定》第47条规定“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”在证据审核认定上，并非任由当事人主宰一切。民事诉讼法规定，人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据；证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。可见，辩论主义确实起着约束法官对证据裁判的作用，同时也应看到，人们通常从纯技术角度对其进行研究，但任何法律技术本身并非目的，辩论主义要达到的是发现案件真实事实。证据审核认定与辩论主义并不矛盾，所要审核认定的证据是当事人辩论中提出的证据，对证据辩驳意见的评判是基于当事人的观点进行肯定或者否定的评判，法官并没有扩大纠纷面。虽然案件事实由证据证明，但法律规范构成要件的证明属辩论主义范畴，而评价判断证据的证明力及其价值则属自由心证范畴。

　　双方当事人都认为无异议、而又在真实性上存有明显疑点的证据，能否依当事人观点处置。虽然辩论主义约束法官裁判，但司法裁判不可能以明显虚假的事实为其基础。如果双方当事人无异议的证据与客观事实不符，或者不能合理解释证据明显疑点问题，该证据就不符合“三性”要求。

　　三、证据质辩与处分权

　　处分权来源于私权自治。《民事诉讼法》第13条规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”当事人有权处分的是权利，即实体法上的权利和基于当事人程序主体产生的诉讼权利，如诉讼标的、撤诉等。处分原则与辩论原则有时在效果上虽然看似相似（广义的辩论主义认为包括自由处分主义），而性质是不同的，二者没有密切联系。台湾学者王甲乙对此有精辟论断：“当事人如行使辩论主义所赋与之权利，获得与实体上真实截然迥异之判决，企图发生与处分私权同一之效果者，显属滥用辩论主义所赋与之权利，自应加以否认。换言之，辩论主义与处分主义两者区别之间，划有辩论主义妥适性之界限”。[8]辩论主义的立足点是为了发现真实，处分权是基于私权可自由处分，赋予当事人在法律允许限度内可抛弃权利；辩论主义以释明权来修正、完善，处分权以法律来加以限制。

　　对事实的自认源于辩论主义的法理，对诉讼请求的自认则源于私权可自由处分的法理。民诉法适用意见第75 条规定，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求明确表示承认的，当事人无需举证。这是我国自认制度的法律依据。诉讼上的自认具有拘束当事人和法院的效力，但自认是对事实和请求的认可，它不同于对证据的承认，二者不能混为一谈。事实的自认仅产生免证效果，是一种证据规则。而对证据的承认，并不一定就产生对自己不利的效果，当事人双方都可能需要使用同一份证据来证明对自己有利的事实，所以，对证据的承认不适用自认。

　　当事人对证据是否可自由处分，换言之，按上例案情，当事人对证据的认可，是否是行使自由处分权，其效力如何。认可对方当事人提供的证据，虽然产生认可证据所反映出的事实为真的效果，但就其本质而言，是诉讼行为，是证据规则在诉讼中的应用，与处分权在实体与有限的程序上的权利抛弃存在本质不同，对证据的认可不是处分权的行使。例如近年出现的当事人以处分权为基础达成的排除某份证据适用于诉讼的“证据契约”，它属于诉讼行为，这种合意存在侵害自由心证的极大可能性，我国法律未予认可。

　　从政治哲学上讲，没有不受限制的自由，为了自由才限制自由。在法律上讲，是为了公平正义才作必要的限制。民事自由处分权同样受一定限制，而辩论主义却不准许自由处分。法律不可能一面努力追求真实，而一面又赋予可隐瞒案件真实事实的自由处分权利。实例如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第8条第2款“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认”、第75条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”考虑到实质正义要求，实践中的民事诉讼增加了法官的释明义务，以达到真实性，限制自由处分。辩论主义的适用范围，是当事人可自由支配的事项，如请求、主张等。

　　为了发现真实，如果又允许自由处分案件事实来源的证据，将与辩论主义设定的目的背道而驰。对当事人无争议证据的价值判断，如果发现有违真实情况的，法院应依法律规定审核认定，这与辩论主义不相矛盾。当事人辩论的是具体生活事实，对其进行法律价值的判断是法官的责任。由于辅助事实是关于证据能力或证据价值的事实，属于对证据的审查判断问题，因而学说上和实践中均认为对于该事实不适用于辩论原则，法院在当事人提出证据范围内可主动予以认证。所以，在《规定》第72条对无争议证据的证明力上，使用的是“可以确认”而没有采用“应当确认”来限制。

　　法律体现正义，但法律的内在冲突必须调和。辩论原则虽然提供了当事人对证据合法性与真实性质辩意见的机会，但这种公平能否保证正义的实现呢？当事人限于法律知识的匮乏和经济原因不能聘请有水准的代理人帮助其诉讼及其他因素，诉讼进程远非设计的那样通达。实际情况是：许多当事人连什么是证据都不知道，如何能让其充分发表对证据意见，更遑论对辩论的有效展开；虽有释明权加以平衡，却因当事人素质和法官担忧风险而难以达到诉讼攻防均衡。机会平等虽是公平的基本内容之一，但不是公平的全部。罗尔斯在《正义论》中将程序正义划分为三种：完善的程序正义、不完善的程序正义、纯粹的程序正义。[9]诉讼程序并非是追求纯粹的程序正义。形式正义与实质正义应尽可能达到统一。

　　引例中的公司证明因上列理由未得采信，双方当事人均服判。

　　正义是法律的首要价值，完美无缺的法律只是一种理想。法官认定证据，除受证据规则约束外，必须对构成民事诉讼制度的整个体系和原则正确掌握，才能准确采信证据，发现真实，公正裁判。




【作者简介】
周厚昆，单位为云南省彝良县人民法院。


【注释】
[1]王甲乙：《辩论主义》，载中国法制出版社编《民事程序法论文选萃》，2004年版，第465页。
[2]高桥宏志：《民事诉讼法：制定与理论的深层分析》（林剑锋译），法律教育出版社2003年12版，第334页注释[8]。
[3]同上[2]，第340页。
[4]章武生主编：《民事诉讼法新论》（修订版），法律出版社2002年版，第102页。
[5]张卫平：《诉讼构架与程式》，清华大学出版社2000年6月版，第171页。
[6](日)兼子一.竹下守夫《日本民事诉讼法》(白绿铉译)，法律出版1995版，第72页。
[7]同[5]，第172页－173页。
[8]同[1]，第482页。
[9]何怀宏：《契约伦理与社会正义：罗尔斯正义论中的历史与理性》，中国人民大学出版社1993年版，第177页。