【出处】2008年中国民事诉讼法研讨会
【摘要】目前德、日等国的理论界因应民事诉讼法的改革，对命运形成了两种截然对立的观点：一是认为它已经为协作主义替代；二是认为辩论主义的基本地位无法撼动。当然这其中也有一些中间观点，或者对之采取回避的态度。与之相对应国内关于辩论主义也形成了两钟截然对立的观点，并因之影响了他们对民事诉讼法改革的态度。我们认为关于辩论主义的命运的讨论必须同时关注这些国家立法改革的背景、整体内容和具体结果等方面，只有这样才能对之作出客观、全面的评价。
【关键词】法院；当事人；辩论主义；协作主义
【写作年份】2008年


【正文】

　　20世纪以来因应社会的发展变化，德、日等国的民事诉讼法有了重大的调整，学者也对作为民事诉讼制度基本内容之一的辩论主义形成了不同的态度。社会性民事诉讼观的倡导者和支持者认为辩论主义已经为协同主义或者合作主义所取代，其基本的依据是改革中的民事诉讼制度越来越重视和强调法官与当事人之间的合作，法院职权的强化使得法官的审判权与当事人诉权之间的界限趣于模糊；[1]另一种观点则认为辩论主义在整个民事诉讼法的改革过程中具有非替代性和不可动摇性，其基本的理由是“就对裁判重要事实的阐明而言，当事人同法院之间的角色分配在一百年里并没有发生重要的法律上的转变。”[2]同样对立的观点也出现在我国的民事诉讼法学理论之中，并因此影响了学者对民事诉讼法改革方向的基本认识。以上观点的形成所关注的仅仅是民事诉讼中法院职权的强化，它包括阐明权的引入、当事人的真实义务以及法院对证据进行的职权调查等。对法院职权强化的不同认识铸就了关于辩论主义命运的不同结论。但就笔者看来，必须对立法改革的背景、目的以及这样的改革在整个法律体系中的地位或者与其他法律体系之间的相互关系进行分析的基础上，才能对法律制度的改革作出评价，也才能对各种相关的理论作出判断，并最后就关于辩论主义命运的话题形成结论。

　　一、法院职权强化的历史背景

　　不能不注意德国法院职权的强化，首先肇始于纳粹统治时期这一事实。1909年改革、1933年改革均诞生于纳粹势力极端猖獗之时，日本1926年的改革也发生于专制权力膨胀以及国家责任概念被极端强调的历史时期。在这一时期，作为启蒙运动之结果的自由主义思想刚刚开花，即遭蹂躏，自由主义在很大程度上为国家主义、民族主义所替代。这一状况也可以从抽象诉权说的命运中窥其一斑。1870以后，德国的根科宝、伯洛兹、标罗等提出了主张抽象诉权说，按照该说，任何人不论其有无实体法上的权利，都可以作为法律上的主体要求国家给予保护，它强调国家对公民的一体保护的责任。正是在这样的意义上，学者认为抽象诉权说从自由主义立场出发，并在对抗封建司法制度方面有一定的历史进步意义。[3]但是在纳粹统治时期，抽象诉权说所强调当事人可以不受实体法限制提出司法请求的依据，从私人对国家的权利转化为私人对国家的特定责任。与这种整体主义的纳粹意识形态相适应，抽象诉权说也积极强调和主张民事诉讼目的上的私法秩序维护说。[4]

　　这一点也可以从阐明权的演化中得到说明。1890年日本民事诉讼法和1877年德国民事诉讼法一样，规定责问是法院的权利，法院责问与否全由法官自由裁量。1926年改革虽然仍保留了这样的裁量性性质，但大审法院却倾向于法院更多、更积极地行使阐明权，该法院经常以下级法院未行使阐明权为理由而撤消原判发回重审。[5]二战以后随着自由主义和民主主义的增长与澎湃，最高法院也对阐明持更加消极的态度，在战后10多年时间里，最高法院以不行使阐明权为理由撤消原判的情况几未发生。三月章教授将这样的原因归结为三个方面：美国司法竞技理论在民事诉讼中的导入、传统自由主义诉讼观的回归、法官数量的短缺与案件数量激增之间的矛盾。[6]从上面的分析可以看出，莱波尔特批判瓦塞尔曼社会民事诉讼观的纳粹嫌疑具有一定的合理性。莱波尔特（Leipold）在弗莱堡大学教学就职纪念讲演中，对瓦塞尔曼的观点从另外的角度进行了批判：瓦塞尔曼所倡导的社会民事诉讼观与纳粹和东德的诉讼观有一定的共通性和历史继承性。

　　当然，德、日等国新近的改革都发生在70年代后期，此一时期虽不存在民主思想的侵蚀，但社会的发展促使正义观发生了变化，这种变化总体上可以概括为两个方面：

　　其一，由单纯地重视实体利益的正义观向程序利益和实体利益并重的正义观转变。上个世纪中后期人们逐渐认识到不仅要实现正义，而且要经济地实现正义，于是诉讼成本的因素被考虑进来。程序利益甚至被作为与当事人的实体利益同样重要的利益，我国台湾地区学者邱联恭所强调的以信赖程序为支点的防止诉讼突袭，既包括发现真实的突袭，也包括促进诉讼的突袭。为此要求裁判者必须向当事人为必要的告知，以使其能够及时预测法院的裁判内容或者裁判过程，并使当事人在平衡程序利益和实体利益的情况下，决定是否采取特定的攻击与防御手段。[7]成本因素所带来的与个体正义相关的另一后果是它直接影响诉讼中双方的平等，影响程序正义的实质实现。诉讼中的强势当事人可以凭借其在经济上的优势，不惜使用高昂的司法程序，从而使弱势当事人在诉讼中处于不利的诉讼地位。[8]

　　其二，由个体正义向分配正义的转变。个体正义和分配正义的思考分析虽然也涉及成本因素，但与实体正义、程序正义的考量不同，它侧重国家为解决私人争议、保护私人权利的投入。关注个体正义的司法目标是对向法院提出请求的当事人给予充分的、彻底的保护，并不计成本地发现案件真实。但司法资源的有限性却使司法在努力实现这样的目标时，给其他的民众利用司法带来了障碍。1985年日本律师协会以接近正义为内容所做的调查表明，当年日本的纠纷数量大约700万件，但同期一审法院审理的案件数量不超过100万件；1994年法务省的调查则显示，11.7%的民众需要法院的帮助，但其中的90%的民众没有得到法院的帮助。法律制度的改革恰恰以此为基点，努力实现个体正义与分配正义之间的平衡。“一个制度只是努力达到判决的正确性是不够的，它还必须使那些希望实现或保护自己权利的所有的人都有机会。”[9]

　　二、法律改革的整体图景

　　学者关于辩论主义命运的观点一般地是依据与古典辩论主义有关的内容及其改革而提出的，这些内容涉及阐明权或者阐明义务、当事人的真实义务、法院的职权调查。这种微观的、孤立的研究很难发现法院职权强化与其他改革之间的关系，也无法说明改革的目的和意义。为此，辩论主义的改革或者演变必须放在民事诉讼法，甚至是整个民事纠纷解决制度的整体框架内予以分析。从这样的整体主义出发，可以发现德、日等国民事诉讼改革中法院职权的强化决不是一枝独秀的，与其一并发生的尚有更丰富的内容。德国民事司法制度改革在强化法院管理权的同时，强调对一审法院的强化和上诉程序的简化与限制。1991年4月24日的减轻司法草案，不仅拟建立上诉许可制度，而且还准备建立“一次事实审和一次上诉审的一元化法律救济手段”。[10]对于日本1996年颁布的《新民事诉讼法》中改革的基本内容，Shozo OTA概括为四个方面：一是争点管理程序的改善（Improvement of the Issue-Management Procedures），即在实践探索的基础上引入了辩论兼和解的准备程序；二是证据收集程序的扩张（Expansion of Evidence-Gathering Procedures），即前述的文书提出命令的确立和书面质询的引入或者完善；三是小额诉讼的引入和简易程序的现代化；四是对向最高法院上诉的限制（Restriction on Appeal to Supreme Court）。[11]

　　必须注意的是，法院职权的强化与其他改革之间的界限并不是泾渭分明的，相反是相依相融，共同服务于民事司法改革的整体目标。德国1976年的《简化修订法》引入的“斯图亚特式”准备方式，不仅作为强化一审程序，实现集中审理、快速审理的机制，同时还包含大量的法院职权管理的内容。在这样的模式中，法院要为必要的阐明，当事人也要承担及时陈述、真实陈述的义务。同样地日本的辩论+和解的准备程序包含了当事人、律师、准备法官之间的非正式的讨论，在这样的讨论中包括法官对当事人的法律观点指出义务的履行，也包括法官对事实主张的阐明等内容。应当看到，在以上两种准备方式中，法院职权的强化本身并不是目的，其最根本的目的是促使当事人及时、全面地提出攻击防御方法，实现案件的庭前解决，或者是案件审理的集中化。（注释1：在我国有学者正是从这样的角度来说明德、日等国法院职权强化的趋势的。范愉.非诉讼纠纷解决机制研究【M】.中国人民大学出版社.北京.2000.143.）这可以从日本民事诉讼法改革的原因上得到说明。张晓薇先生将之概括为三个方面：一是非诉讼解决纠纷的澎湃；二是诉讼效率的低下；三是诉讼迟延。[12]ShozoOTA也将改革的原因概括为三个方面，不过略有差异：一是时代发生了重大的变化，不仅民事纠纷的数量激增，而且呈现出多样化的态势。这种情况要求法院不仅扮演传统的纠纷解决功能，同时还应承担法律制定（law-making）、政策分析（policy analysis）、政治性考量（politicalcon sideration）的功能；二是民众对诉讼的迟延、复杂、昂贵怨声载道；三是实践中有许多法官和执业律师为改善民事诉讼程序作了积极的探索。

　　三、改革成果分析

　　通过法官积极行使阐明权使当事人不明确的事实主张更加清晰，使当事人不适当的申请因此能够有机会补救，对法律不甚了了的当事人可以洞悉与案件有关的法律观点，并可以选择适当的诉讼行为。可以说阐明权的引入和强化不仅有助于当事人积极地提出攻击与防御方法，促进发现真实的目标，而且能够在法官与当事人的协作中实现法官对弱势当事人的帮助。正是在这样的意义上可以说德国学者奔得在回应莱波尔特时为社会性民事诉讼观的辩护有一定的道理。“指示义务具有澄清职能、告知职能和转变职能。基于机会平等的理由和站在实体公正的角度上而希望更多地支持民事诉讼中的‘社会弱势的’当事人，在这方面将更加慷慨。”[13]当然，诉讼中发现真实并不是诉讼的根本目标，诉讼的根本目标是实现纠纷的妥当解决。只要人们将实现主观私法权利视为诉讼的主要目标，而将维护客观法律仅仅视为次要的或者反射性的诉讼目标，那么，进行这样的有限的真实调查也就够了。对弱者的保护和形式平等之缺陷的克服，也不能仅凭法院职权强化而竞其功，法院职权的强化必须与整个民事诉讼制度，乃至整个民事司法制度的改革相依相融，并服务于整个司法改革的整体目标。

　　从另一角度看，法院职权的强化是否在根本上已经影响了法院与当事人之间的关系结构，颇成疑问。法院不仅负有阐明义务，还同时有保持中立的义务。在以上两个义务的协调中，中立义务应当居于优先地位。中立性是司法的本质特点，也是给予当事人平等保护的宪法要求在司法领域里的必然反映。同时不能不说阐明义务行使的直接目的之一就是实现不同地位的当事人之间的实质的、真正的平等。为此法院职权的行使必须以不影响法院的中立为界限，有学者将这一界限解释为：对法律可以为必要的指示，但在任何意义上都不能讨论和预测判决的结果，更不能代替当事人为法律观点选择；法院可以向当事人为必要的事实说明，甚至建议新的事实，但不能推动事实陈述演变成一个全新的诉讼标的，更不能代替当事人主张事实；法院可以根据当事人的实际需要发出文书提出命令，但只限于当事人已经提及的文书，依职权进行勘验和鉴定的可能性也同样如此。格雷格认为“民事诉讼法包含了大量有关支持法官积极参与收集诉讼资料以及当事人因此而承担相应的合作责任的规定，但是这些并没有使毫无限制地适用辩论原则成为疑问。”即使积极主张放弃辩论主义、告别主义思维模式的瓦塞尔曼也认为辩论主义仍是现行法律的主要原则。“双方当事人的自我负责在今天的民事诉讼中仍具有优先性。它通过辩论主义得到保障。……不存在任何用所谓的合作主义来代替辩论主义的理由。”[14]

　　最后还必须看到，德、日等国的民事诉讼法改革的许多内容，到现在仍然受到广泛的批判和质疑。如前所述对当事人真实义务的批判是其缺乏必要的可操作性。对当事人诉讼促进义务的批判主要集中在以下几个方面：其一，促进诉讼能否具有义务的特征？批评者认为诉讼促进义务根本不能是积极的实施某项行为的义务，而只能是禁止实施拖延诉讼的行为的义务。同时违反这一义务与其他的法律义务不同，并不涉及对当事人的谴责与处罚，仅仅使其承担不利的诉讼状态——迟延提出的攻击与防御方法产生失权的效果；其二，从宪法的层面上看，过分的强调当事人的诉讼促进义务，并对当事人迟延提出的攻击与防御手段拒绝加以考虑，其实是对宪法规定的要求给予权利保护的权利和法定听审权的一种限制；其三，如何确定逾期提出的陈述造成迟延存在争议。判例主张判定的标准是允许逾期的陈述是否比驳回该陈述导致程序持续更长的时间；反对者认为应当以许可逾期陈述时的程序进展与及时提出该陈述程序进展进行比较。

　　作为体现民事诉讼改革的根本目标，并包含大量的法官与当事人之间的讨论的德国斯图加特模式以及日本的辩论+和解模式，变成了复兴民事诉讼的手段，它不仅能够促进争点的整理，还能够导致非审判的解决纠纷。在实际结果上导致了诉讼效率的大幅度提高，表现为结案率的增长和积案的减少。根据日本最高裁判所2000年的统计报告，1997年的结案数量和积案数量分别是156890件和114758件，而到2000年则分别为187070件和106197件。但理论界对之的批评不绝于耳，这主要集中于以下两个方面：一是辩论兼和解程序是在法院办公室旁的一个封闭的房间内进行，违反宪法规定的公开原则；二是辩论+和解程序与正式的审理程序之间的界限不明显，法官在和解程序中调查所得的信息，有可能成为其自由心证时斟酌的全部辩论旨意的一部分，从而违反直接原则和言词原则。

　　对法院的职权调查，特别是讯问当事人能否理解成法院可以超出当事人提出的证据方法进行自由心证，从而是否表现出协作主义也成疑问。如果认为当事人在民事诉讼中不能作为一种证据方法，则法院依据职权或者一方当事人的申请而对另一方当事人的讯问，可以理解为超出当事人提出的证据方法的限制，表现出法院的职权强化超出了当事人处分权的制约；如果认为当事人是一种证据方法，则对当事人的职权讯问仍然没有超出当事人提出的证据材料的范畴，职权的强化仍然在当事人自我选择、自我负责的范围以内。从德国民事诉讼法的体系结构看，其是将讯问当事人和人证、书证、鉴定等放在一起予以规定的，如果承认其他几种材料的证据方法性质，必然也应当承认讯问当事人的证据方法性质。学者的进一步研究也将当事人陈述的功能划分两部分：一是当事人听取，主要用于确定审判对象和证明对象；二是当事人讯问，主要是作为一种证据方法。

　　四、余论：中国民事诉讼改革的方向

　　鉴于对德、日等国的辩论主义发展的新动向，或者是依据协作主义代替辩论主义的自信，相当数量学者对中国民事诉讼法改革的走向进行了大胆设计。有学者认为中国的民事诉讼改革应当加强法院和当事人在诉讼资料收集层面的协作，重新思考辩论主义的三大命题，并进一步强化法院的实体性指挥义务；[15]也有学者指出在未来的民事诉讼法改革中应引入法律观点的指明义务、释明义务和真实义务。还有人主张跨越当事人主义诉讼模式，在职权主义诉讼模式基础上直接构建协同主义诉讼模式，以期一步到位。其根据是：我国不能重复西方国家已经蹒跚走过的老路，即先将法官作用弱化，若干时日后再回头强化。我国民事诉讼在整体上应从“行政管理型诉讼”向着法院、当事人及律师相互协同的“协同主义”型诉讼的方向发展，而不应向着单纯的、且被历史已经否定了的自由主义诉讼方向发展。[16]

　　其实，在西方国家导致诉讼迟延、司法昂贵、接近正义困难的根本原因是当事人享有过多的诉讼权利，法院和法官在诉讼中过于消极，即使是采职权进行主义的大陆法系国家，也对当事人对事实主张、法律观点选择、请求之提出极端偏爱。而在中国造成司法资源紧张、法院不堪重负的根本原因，却是法院拥有过多的权力和义务，背负着其不能承载之重。诉讼的目的不只是解决当事人之间的纠纷，更多地是要和其他国家机关一样追求社会的和谐。为此裁判者不能简单地作出判决，必须对当事人作耐心细致的说服工作。为此，调解或者调和在民事诉讼中占了相当的比重，审判也被学者称为调解式审判方式。在具体的审理过程中，裁判者不应当受当事人主张的事实和请求的限制，相反必须超出当事人主张和请求的范围，从当事人之间的社会关系、生活关系中探求当事人纠纷发生的原因。为妥当地解决纠纷，法院必须依职权调查证据，当事人提供证据则表现为民事诉讼的从属地位，学者形象地称之为当事人动动嘴、法官跑断腿的审判格局。

　　90年代以来的审判方式改革就是循着弱化法院的职权、减轻法院的责任和负担的进路进行的，这既是自由主义思想、民主思想的必然结果，也包含司法机构的现实的、功利主义的考量。必须看到这样的改革虽然取得了阶段性的成果，但职权主义的色彩仍然浓厚。这主要表现在以下几个方面：其一，由当事人确定审判对象的观念和制度仍然没有根本确立，高法的司法解释无需举证的事实是否应当在当事人主张的事实的范围内，仍然语焉不详；其二，法院仍然拥有相当大的职权调查证据的空间。这体现在当事人申请法院调查收集证据的非限定性上，以及鉴定人产生的职权委托上；其三，法院在程序的启动和终止方面仍然居于主导地位，对个别的程序还有单独启动和终止的权力；其四，公开审判制度的形阂化，进一步助长了诉权对审判权的软约束。

　　在民事审判方式改革的过程中出现的另一些偏差不能完全归之于当事人主义的诉讼模式或者辩论主义本身，而是源自我们对辩论主义机理的隔靴搔痒式的肤浅理解。例如直接以辩论主义为基础的自认，其范围的界定应如何理解，司法实务上存在较大的分歧，其原因就是对辩论主义缺乏系统的、全面的理解；证明责任的引入本身是当事人自我责任在民事诉讼领域里的重要体现之一，但西方国家在强化当事人举证责任的同时，一般都赋予当事人较为充分的证据收集方法，如文书提出命令、书面咨询等，并同时设置了若干避免证明责任的机制；证据失权的制度如果缺乏法院心证的适时公开和证据失权的弹性化机制，就会加重当事人举证的负担，促使证据适时提出主义混同于历史上的法定顺序主义。

　　为今之计，民事诉讼制度的改革不应当是在强调法官职权的基础上呼唤协作主义的诉讼模式，而应当一方面弱化法院的不应有的职权，另一方面充实促使当事人合理行使程序自主权的诉讼机制，保障当事人诉讼主体地位。当事人程序主体权利的实现，既是确定此一方面法院职权的弱化与另一方面法院职权强化的分水岭，也是充实当事人诉讼权利的目标。




【作者简介】
赵信会，山东经济学院教授。


【注释】
[1][德]鲁道夫.瓦塞尔曼.从辩论主义到合作主义[C].米夏埃尔.施蒂尔纳.德国民事诉讼法文萃[A].赵秀举.中国政法大学出版社.北京.2005.372
[2][德]卡尔.奥古斯特.贝特尔曼.民事诉讼法百年[C].米夏埃尔.施蒂尔纳.德国民事诉讼法文萃[A].赵秀举.中国政法大学出版社.北京.2005.69.
[3]陈刚翁，晓斌.民事诉讼制度的目的[J].南京大学法学评论.1997.春季.74.
[4]江伟，邵明，陈刚.民事诉权研究[M].法律出版社.北京.2000.14.
[5]熊跃敏.民事诉讼中的释明：法理、规则与判例[J].比较法研究.2004.6.68.
[6][日]三月章.民事诉讼中的诉讼指挥[C].三月章.民事诉讼法研究[M].有斐阁.东京.1981.82.
[7]邱联恭.程序制度机能论[M].台湾三民书局.台北.1998.14.
[8][意]阿德里安A.S.朱克曼.危机中的民事司法[M].傅郁林等.中国政法大学出版社.北京.20057.
[9][意]阿德里安A.S.朱克曼.危机中的民事司法[M].傅郁林等.中国政法大学出版社.北京.8.
[10]吴杰.德国民事诉讼改革[C].陈刚.比较民事诉讼法[A].中国人民大学出版社.北京.2001.288.
[11]Shozo OTA,Reform of civil Procedure,the American Journal of Comparative law,2002,vol.49.569~571.
[12]张晓薇等.日本民事司法制度改革要因的全景式分析[C].陈刚.比较民事诉讼法[A].中国人民大学出版社.北京.2001.251.
[13][德]罗尔夫.施蒂尔纳、阿斯特里德.施塔德勒.法官的积极角色——司法能动性的实体和程序[C].米夏埃尔.施蒂尔纳.德国民事诉讼法文萃[A].赵秀举.中国政法大学出版社.北京.2005.425.
[14][德]鲁道夫.瓦塞尔曼.从辩论主义到合作主义[C].米夏埃尔×施蒂尔纳.德国民事诉讼法文萃[A].赵秀举.中国政法大学出版社.北京.2005.381.
[15]熊跃敏.辩论主义：溯源与变迁[J].现代法学.2007.3.95~97.
[16]陈刚翁晓斌.民事诉讼制度的目的[J].南京大学法学评论.1997.春季.74.