【出处】中国民商法律网
【摘要】强调当事人自我责任的辩论主义是19世纪自由主义思潮在民事诉讼中的反映。辩论主义提供的只是关于民事诉讼基本构造的指导性法理，而不是彻底否定法院职权探知的理由。在辩论主义的百年变迁中，始终伴随着对其内涵的全面限制及法院协助当事人提供事实与证据义务的普遍强化。我国《民事诉讼法》在确立辩论主义原则时，应重视在诉讼资料收集层面当事人与法院的协作，强化法院的实体性诉讼指挥义务并赋予辩论主义新的内涵。
【关键词】民事诉讼；辩论主义；溯源；变迁
【写作年份】2011年


【正文】

　　近年来，大陆法系民事诉讼的辩论主义原则受到学界的高度关注，诸多学者围绕辩论主义的内容与根据等问题加以评析，并就我国民事诉讼辩论主义原则的确立提出了若干构想。[1]可以说，在我国《民事诉讼法》中引入辩论主义似乎已成学界共识。[2]受学界影响，有关司法解释亦初具辩论主义的色彩。[3]随着民事诉讼法的修改即将纳入立法日程，学界呼吁未来的《民事诉讼法》确立辩论主义原则的声音日渐强盛。[4]在此背景下，有必要对大陆法系辩论主义的历史与现状作深层次的探究，重新考量当事人与法院在民事诉讼中的作用分担，以期为我国民事诉讼立法提供多维度的学术资源，在比较与借鉴中选择既符合世界民事诉讼发展趋势，更与我国本土相契合的民事诉讼基本原则。

　　一、辩论主义的历史溯源

　　辩论主义是大陆法系民事诉讼学理上的概念，表征作为裁判基础的诉讼资料（事实与证据）的提出层面当事人与法院的作用分担。日本学者谷口安平指出，以什么样的事实作为请求的根据，又以什么样的证据证明所主张的事实存在与否，都属于当事人意思自治的领域，法院应当充分尊重当事人在这一领域的自由，这就是辩论主义最根本的含义[5]。德国学者亦认为，在民事诉讼中，探知、收集并在诉讼中提出裁判上重要的事实以及考虑证据的提出，原则上仅属于当事人，当事人对事实资料的收集负有责任[6]。作为规制国家权力与当事人权利之关系的基本原则，辩论主义决定了德国、日本等大陆法系国家民事诉讼的审理结构。

　　辩论主义的概念由德国学者肯纳于1801年首创[7]。肯纳崇尚自然法的基本原理，认为即便在民事诉讼中，私法原则仍有适用的空间。“作为一般原则，一切均依赖于当事人提出或当事人的辩论，因此，可以称作辩论主义。”[8]当然，辩论主义的概念未能直接反映其本质特征，德国学者又以更易理解的当事人提出主义取代辩论主义，即提出作为判决基础的事实资料乃当事人的任务[9]。在日本，也有学者称当事人主导原则[10]。

　　肯纳的辩论主义概念是对当时德国两种诉讼模式所呈现的诉讼原理的高度概括。在1871年统一之前，德国各领邦都有自己的民事诉讼程序，其中，多数沿袭了普通法诉讼的传统，强调辩论主义。但普鲁士王国却于1793年制定的普通法院法中放弃了辩论主义，在民事诉讼中转向职权探知主义。肯纳从两种诉讼模式的对比中提炼出辩论主义与职权探知主义两个对立概念，认为两者的差异是在辩论主义中法院不实施任何行为；而在职权探知主义中法院依职权可以实施所有的行为[11]。不过，肯纳的界定并不符合实际，因为即便是贯彻辩论主义原则的当时普通法诉讼，法官也可以依职权询问证人及依职权鉴定、勘验；而普鲁士法亦承认当事人一定程度的自由处分权。由此可见，肯纳的辩论主义并非源于法律的实际规定，而是具有浓厚的诉讼原理色彩的概念，强调辩论主义与职权探知主义的极端化。尽管如此，由于辩论主义概念反映了当时的普通法诉讼所奉行的自由主义诉讼观，最终被德国的学说所接受。其后经进一步修改，将辩论主义限制在事实的提出层面当事人所享有的处分权能，而与有关处分诉讼标的的处分权主义相区分。

　　在德国民事诉讼发展史上，辩论主义的适用并非不言自明。由于职权探知主义在普鲁士王国备遭抵制，要求变革之声分外强烈，终于在德国统一后，立法者顺应了19世纪的自由主义思潮，又回归到辩论主义，并成为《德国民事诉讼法》的基本原则。然而由于当时的立法者缺少在法典中规定基本原则的热情，法典并未明确使用辩论主义这一表达方式。不过，其后公开的立法资料表明，《德国民事诉讼法》确是以辩论主义作为构建当事人与法院作用分担的基本原理[12]。尽管如此，由于缺乏立法的明确规定，学界对辩论主义的内容尚存争议。通常，辩论主义的本质内容至少包括以下两个方面：（1）根据辩论主义，法院在裁判之际，只能考虑当事人所提出的事实，法院不能独自探知事实。不允许将当事人没有提出的，法院所了解的事实自发地在诉讼中提出并作为裁判的基础。（2）法院仅在当事人间有争议的情况下调查证据，即对事实的真否进行审查[13]。日本1890年《民事诉讼法典》的制定无论是法典结构还是具体条文均接近德国法，有关当事人与法院在诉讼资料提出层面的作用分担也贯彻了辩论主义的诉讼构造，学界亦对辩论主义的含义作出了更为详实的解读。按照日本学者的阐释，辩论主义包括以下内容：其一，直接决定法律效果发生的主要事实必须在当事人的辩论中出现，法院不能以当事人没有主张的事实作为判决的基础。其二，对于双方当事人都没有争议的事实，法院应当作为判决的基础，换言之，法院应当受当事人自认的约束。其三，法院对证据的调查，原则上仅限于当事人提出的证据，而不允许法院依职权主动调查证据[14]。不过对于禁止依职权调查证据应否作为辩论主义的内容之一存在争议。有学者认为，该内容不应当包含在辩论主义之内，而应当作为与辩论主义相区别的有关证据的当事人提出主义。与此相反，德国学者则主张，尽管在德国，法院可以依职权进行除证人调查外的其他所有证据调查，但原则上还是应当由当事人提出证据申请，而且，当事人不能要求法院依职权调查证据，因而上述第三层含义也可以归入辩论主义中[15]。

　　民事诉讼缘何采行辩论主义，在德国与日本，学界均就此展开过热烈的讨论。[16]德国学界认为辩论主义的采用具有法政策的背景，其正当化的根据源于技术层面与意识形态层面的双重理由。就前者而言，认为辩论主义是查明案件真实情况的最佳手段。利用当事人的趋利避害和追求胜诉的心理，可以促使当事人竭尽全力地主张、收集和提出诉讼资料，并通过当事人彼此之间的激烈辩论与反驳，使裁判上重要的事实明确、具体地呈现出来，能够最大限度地促进案件真相的发现。法院即使承担依职权探知事实的义务，亦不得不首先依赖于当事人的提出，而且由于缺乏辅助法院探知事实的机构，其结果，也不得不将事实的提出责任归属于当事人。就后者而言，认为民事诉讼的目的在于解决私权纷争，根据私权自治原则，既然实体权利可以自由处分，在私权自治的范围内，当事人在民事诉讼中也应享有处分的权能。这种诉讼上的处分权，不仅仅表现为当事人通过诉讼请求的提出，对自己所期待保护的权利实施处分，而且，也应承认当事人向法院所提出的事实依据的处分权，由此意味着在民事诉讼中采用辩论主义原则是私权自治的延续。

　　虽然还存在着解释论上的个别差异，但不难看出，关于辩论主义的根据，德国与日本学界的议论有着惊人的相似：德国的技术层面说与日本的手段说相类似，而意识形态说更接近于日本的本质说。在日本，关于辩论主义的根据还有程序保障说、法探索主体说、多元说等种种解释，但本质说与手段说应当是最核心的部分。由是观之，辩论主义与私权自治原则相关是不争的事实，表明辩论主义是当时强调市民形式自由与平等的自由主义思潮在民事诉讼中的反映。它主张保障当事人在民事诉讼领域的意思自治，反对法院的职权干预。这一自由主义诉讼观下的辩论主义被称为古典辩论主义。

　　二、辩论主义的现代变迁

　　自1877年为德国民事诉讼法确立以来，在百年变迁中，辩论主义始终伴随着对其内涵的全面限制和对法院协助当事人收集诉讼资料义务的不断强化。如果说古典辩论主义是对当事人收集诉讼资料的自我责任的极端强调，则现代辩论主义更突出法院对当事人收集诉讼资料的协助义务，以实现充实审理、妥当裁判的目标。

　　（一）对古典辩论主义三大命题的限制古典辩论主义强调在收集诉讼资料层面当事人的纯粹主导地位，而现代辩论主义则对古调辩论主义的三大命题进行了全面的限制，主要体现在：一是对辩论主义第一命题的限制。按照辩论主义的要求，民事诉讼中事实资料的收集与提出专属于当事人的责任，法院不能考虑当事人没有提出的事实。如果依据古典辩论主义，则所有的作为裁判基础的事实资料都必须由当事人提出而没有例外，而实际并非如此。在德国，虽然立法尚未明确界定，但无论学说还是审判实务，均承认例外的规定，即对于众所周知的事实与对法院而言显著的事实，即便当事人没有提出也不妨碍法院作为裁判的基础。不过，从程序保障的视角出发，对于当事人未提出的事实，法院拟作为裁判的基础时，要求预先告知当事人，给当事人表明意见的机会[17]。

　　二是对辩论主义第二命题的限制。根据辩论主义，当事人在诉讼中自认的事实，法院无需审查，应直接作为裁判的根据，由此，赋予双方当事人一致固定事实关系，并以此约束法院的权能；但当事人双方一致的陈述违背真实时，法院能否作为裁判的依据呢？如果对辩论主义的原则不加限制，则其并不成为问题。因为按照辩论主义，双方当事人有权对事实资料行使处分权，法院也不得不受双方当事人虚假陈述的制约，承认其作为裁判基础的效力，这一解释符合1877年德国的立法者基于自由主义诉讼观的基本理解，它表明古典辩论主义着眼于形式真实。但其后《德国民事诉讼法》经多次修改，对此进行限制，尤其是经1933年的修改，增加了当事人的完全陈述义务与真实义务，体现了民事诉讼对发现实体真实的努力。不过，依据德国通说的解释，为当事人设定真实义务并不是要当事人为客观真实的陈述，仅仅要求其立足于主观的诚实，禁止虚假陈述。换言之，在自己提出主张并否认相对方主张之前，当事人不负调查义务。只要当事人不主张明知是虚假的事实或不否认对方提出的已知是真实的事实即可。这种对真实义务的最低限度的解释，表明真实义务的导入只是对辩论主义及由此产生的当事人处分权能的最低程度的限制。尽管如此，为当事人设立真实义务，已经与古典辩论主义有了不小的距离。

　　《日本民事诉讼法》虽未明文规定真实义务，但有关诚实信义原则的立法条文已经隐含了对当事人真实陈述的限定。尽管缺乏违反真实义务的强制性制裁措施，一些学者还是期望作为行为规范，真实义务能够对当事人，尤其是诉讼代理律师有所制约[18]。无独有偶，即便在强调通过当事人的对抗获得裁判资料的美国，也有论者主张代理律师负有协助发现真实的义务[19]。

　　三是对辩论主义第三命题的限制。辩论主义禁止法院依职权调查证据。不过，辩论主义的这一要求并没有在大陆法系国家得到彻底的坚守，一些国家和地区在其民事诉讼法中都程度不同地保留着法官依职权调查收集证据的空间。在德国，除法官不能依职权主动询问当事人未提出的证人外，其他证据方法均可由法官主动调查收集[20]。《日本民事诉讼法》依职权调查收集证据的范围有过重大的变迁。二战前，依职权调查收集证据被广泛承认。二战后受美国法影响而强调当事人主义，删除了许多具有职权主义性质的条文，但在依职权证据收集调查证据方面，仍保留了对当事人本人进行询问和委托调查这两项规定[21]。而实务中，依职权勘验与鉴定也经常适用。我国台湾地区“民事诉讼法”更赋予法官在不能获得心证时，为发现真实依职权调查证据的权力。当然，在辩论主义的理念下，依职权调查证据的地位只能是补充性的。作为与辩论主义下当事人提出证据相配套的证据获得手段，依职权调查证据必须小心翼翼地设定适用的范围，以便既能增强法官认知事实的能力，又不至于损害当事人程序主体性和法官的中立性。各种证据调查手段的采取，都或多或少地体现了在两种法理之间寻找平衡的制度逻辑。

　　（二）法院对当事人收集诉讼资料的协助——释明义务

　　按照古典辩论主义的要求，诉讼资料的收集专属当事人的责任，而当事人承担这一责任的前提是双方诉讼能力平等，但实践中常常面临着当事人间实质性的不平等。要实质保障当事人平等地收集与提出诉讼资料，需要法院的协助。法院这种协助收集诉讼资料的义务，便是广泛存在于大陆法系各国民事诉讼法上的释明制度，即在诉讼过程中，法院为了明确争议的事实关系，就事实上及法律上的有关事项向当事人发问并促使其提出主张与证据的制度。该制度的设立，是为了平衡当事人诉讼能力的差异，补充当事人在收集事实资料中的不足，并最大限度地促进案件真相的发现。由此在大陆法系各国，释明被视为维护当事人权利的“大宪章”。

　　在各国民事诉讼法中，不乏允许法官通过发问明确当事人的主张与证据的规定，即便是倡导自由主义诉讼观的1877年《德国民事诉讼法》也有上述意义上的释明。[22]但不仅仅停留在通过发问理顺辩论程序，而是实质性地协助当事人收集诉讼资料则是自由主义诉讼观逐步修正的结果。自二十世纪以来，强化法院的释明义务已成为大陆法系国家共同的发展趋势。[23]德国1976年的《简素化法》进一步扩大了释明义务的范围，将法官与当事人法律上的讨论作为法官的义务。从2002年起生效的《德国新民事诉讼法》更进一步强化了法院这种实体的诉讼指挥，藉此改善法院与双方当事人之间的交流，使三方在诉讼的早期就能明确裁判上重要的事实，并促使当事人适时提出有效的主张与证据，使民事审判成为具有说服力的、最经济的、最亲民的纠纷解决形式[24]。日本释明制度也经历了从职权主义的积极释明到古典辩论主义的消极释明再到程序保障的积极释明的变迁。以实质性的程序保障为依据的积极释明模式已成为指导司法的基本理念而被广泛认可。进入20世纪后，法国也继德、日之后多次修改民诉法，对当事人和法院在民事诉讼中的地位和作用加以调整，有关释明义务的强化就是措施之一。[25]

　　释明义务的强调表明现代辩论主义改变了古典辩论主义由当事人提供诉讼资料，法官不作介入的做法，而是提倡当事人与法官在诉讼资料收集层面的协作。通过释明可以消除“机械地、形式地”适用辩论主义而产生的不合理因素，是对辩论主义的补充与修正。在德国，法官的释明义务已被上升到宪法要求的高度。《德国宪法》规定的裁判请求权与法治国家原则为释明义务提供了宪法上的依据。依此规定，除须保障当事人能享有平等地接近、使用法院的机会外，在诉讼程序中，国家亦不宜采取完全放任的消极立场，而有必要适时适当、无偏颇地为当事人提供协助与照顾。基于《宪法》的要求，如法院违反释明义务，致使当事人未能充分就事实上或法律上的观点予以陈述，而发生突袭性裁判时，当事人除可通过上诉制度予以救济外，亦可以诉权受到侵害为由提起宪法诉讼[26]。在日本，以程序保障为依据的释明，被认为植根于民事诉讼的理念而具永恒的价值。

　　在德国、日本等大陆法系国家，法官释明的内容已经从传统的包括诉讼请求、事实主张与证据等在内的有关事实的释明，发展到指出当事人所忽略的法律观点的有关法律的释明[27]，即在法律适用层面强调法官与当事人的协作。法官持有与当事人不同的法律观点时，通过与当事人就法律适用问题的讨论，向当事人开示并尽量求得共同的理解，为当事人提供对法官的法律判断权施加影响的机会，从而保障当事人在法领域中的程序参与权，协同发现法之所在[28]。由此可见，法官指出法律观点是“保障当事人参加法的适用过程的手段”[29]。德国1976年《简素化法》的修改对此作出了明确规定。[30]日本《民事诉讼法》虽未明文规定，但有关释明义务的条款已经隐含了这一要求。近年来，指出法律观点已经被法学界提到法官义务的高度，并被作为程序保障的重要内容之一[31]。

　　基于对诉讼资料收集层面法官协助义务的强化，在德国，自上世纪80年来以来，主张由法官与当事人协同发现事实所在的“协同主义”模式取代辩论主义的呼声日渐强烈。由于传统的自由主义诉讼观所倡扬的形式平等已经偏离了社会现实，而强调通过国家干预以实现实质平等的社会的民事诉讼观得到广泛的认同。基于此，协同主义模式便具有了充分的理论依据。当然，虽然强调法官在收集诉讼资料中的协助义务，但辩论主义在德国依然得到坚守。因为当事人享有提出裁判上重要事实的权能，法院不能代替当事人的主张，依职权收集新的事实并作为裁判的根据这一点并未发生变化。然而不可否认，辩论主义原则已然受到了巨大的挑战。如何通过对辩论主义原则进行修改，发挥它的优势，减少其弊害，已经成为现代民事诉讼理论的重要课题。

　　总之，作为分配当事人与法院在收集诉讼资料中的权能与责任的基本原理，辩论主义虽历经百年洗礼，但并未动摇其在德国、日本等大陆法系国家《民事诉讼法》中基本原则的地位，因为辩论主义是法治国家法官保持中立性的有效工具[32]。辩论主义所强调的当事人对诉讼资料的收集负有最终责任的核心理念顺应了民事诉讼的本质要求而具永恒的生命力。但是，作为一项基本原则，辩论主义所提供给我们的只是对当事人与法院在诉讼中作用分担的认知框架，随着社会的发展，辩论主义原则的内容与要求将会更加体现出流变性与开放性的特征，这应当是我国确立辩论主义原则时应首先考量的因素。

　　三、启示：民事诉讼中当事人与法院作用分担的再思考

　　始于20世纪80年代末至今仍在继续的我国民事审判方式改革对传统的“调解型审判模式”进行的重大修正，改变了以往法官包揽诉讼的景象，强调当事人的程序主体地位，这是值得肯定的。但在改革进程中也出现了若干问题，最为突出的是在事实与证据的提出层面，过于强调当事人的责任，而削弱了法院的职权，近年来最高法院有关司法解释不断缩减法官依职权调查收集证据的范围是其典型。这种局面的形成，虽然不乏司法机构的利己因素，即通过减缩法官职权以减轻法官责任负荷，进而缓解司法的压力，但与学界对辩论主义的误读亦有着千丝万缕的联系。[33]时至今日，对如何划分当事人与法院在民事诉讼中的权能与责任，立法仍语焉不详，而这是我国未来修改民事诉讼法时当着力解决的问题。就民事诉讼中事实资料的收集层面当事人与法院的作用分担而言，从辩论主义原则的历史梳理与现代变迁中我们可以得出以下几点启示：

　　（一）在诉讼资料收集层面应强调当事人与法院的协作

　　无论是辩论主义，还是职权探知主义，仅仅作为一种诉讼原理而存在，世界上任一国家的民事诉讼均不能将其划归为纯粹的辩论主义或者纯粹的职权探知主义模式，毋宁说，是辩论主义与职权探知主义的结合，它强调在诉讼资料的收集层面当事人与法院的协作，而法院的协助义务根源于司法的社会性需要。众所周知，法治社会禁止自力救济，为此，国家特设司法机构以满足国民解决纠纷，保护权利的需要。但司法作为社会公共装置，不单单具有维护私益的特点，还须兼顾社会公共利益[34]。司法的社会性一方面源于司法制度在当代社会中的重要地位。除发挥解决纠纷，保护当事人权利的作用外，现代裁判还具有创制法律和维持法律秩序的功能，它决定了司法在满足当事人个人利益保护的同时，还必须回应社会的需求，司法过程和司法结果应体现社会的一般价值观。另一方面，司法的运作成本来自国民的税收，国民有权利要求国家应为国民提供国民容易理解的、公正且迅速的裁判制度。这就决定了民事审判制度应兼顾个人利益与社会利益的平衡，其制度设计应服务于发现真实、公平及迅速的目标[35]。而作为民事审判的主体，为回应司法的社会性，法院必须在民事诉讼中承担相应的职责，协助当事人收集诉讼资料。在民事诉讼中，提出主张与证据的首要责任应归于当事人，在这个意义上说，辩论主义最基本的要求即当事人对诉讼资料的收集负责应得到坚守。同时，法院也应对诉讼资料的收集承担协助的义务。在我国，有关事实与证据等诉讼资料的收集层面，强调当事人与法院的协作更具有现实的紧迫性。

　　（二）重新思考辩论主义的三大命题，并赋予其新的内涵

　　辩论主义的现代变迁表明，辩论主义的产生是历史的产物，就其内容而言，它是一个开放的、不断发展的体系，应当体现时代的特征。在我国，即使修改后的民事诉讼法采用辩论主义原则，其内容也应与古典辩论主义的三大命题有所区别：

　　其一，关于辩论主义第一命题的修改。按照辩论主义的要求，法院应当以当事人在辩论中所提出的事实作为裁判的根据。换言之，当事人未主张的事实，法院不能在判决中确认。该命题实质上是通过将法院裁判的依据限制在当事人主张的范围内而对法院认定事实的范围构成制约。以往的解说常常将其视为当事人的权能，而笔者则更倾向于它是课以当事人的沉重负担。实际上，诉讼中当事人之所以没有提出对己有利的事实，并非是其自由处置权利的结果，而是由于欠缺法律知识或缺乏必要的调查收集证据手段等原因所导致的违背真实意志的非自由处置[36]。由此导致当事人因未能充分主张而败诉，与民事诉讼的目的不符，对此应当加以修正：一方面，原则上当事人没有主张的事实，法院不得作为裁判的根据；另一方面，如果法院在审理过程中从当事人提出的证据资料中发现对于裁判结果将产生重要影响的事实，但当事人尚未提出时，法院应通过履行释明义务或公开心证的方式，启发当事人就是否提出该重要事实表明意见，并赋予对方当事人辩论权。在提供了相应的程序保障后，如果应当主张该事实的当事人不表示反对，法院可将其作为裁判的根据；经法院指出后，当事人仍坚持不主张该事实的，则应尊重当事人的选择。

　　此外，我国《民事诉讼法》在确立辩论主义原则时应明确作为法院裁判依据的当事人主张的事实范围。在日本和德国，受辩论主义约束的当事人提出的事实范围有所不同，在日本，通说主张该事实是指主要事实，而不包括间接事实；[37]德国学者则未作上述区分，凡对于裁判而言重要的事实均应由当事人提出。笔者认为，我国《民事诉讼法》在采用辩论主义原则时，不宜将当事人提出的事实限制在主要事实的范围内，而应涵盖包括间接事实在内的对诉讼的胜败可能产生影响的重要事实。因为，间接事实与主要事实相关联，很多争议往往通过间接事实而推导出主要事实，如果将间接事实排除在外，则可能发生认定事实的突袭，这应当是极力避免的。即使在日本，有关当事人所主张的事实也包括间接事实的观点正逐渐被接受并成为主流[38]。

　　其二，关于辩论主义第二命题的修改。辩论主义的第二命题要求法院应受当事人自认的约束，而无须审查。但是，民事诉讼同时也以发现真实为目标，如果当事人的自认与事实明显不符，则法院不加区别一律予以认定并作为裁判的根据也并非妥当，为此，应当为自认的效力设定例外的规定，即原则上一方当事人在诉讼中的自认具有免除对方当事人举证责任的效力，法院可以直接将其作为裁判的根据。但当事人的自认如果存在下列情况，则不能认定：一是当事人自认之际，如果法院依据此前的证据调查能够证明自认不成立的；二是当事人的自认与众所周知的事实、自然规律及定理相违背的。此外，在当事人自认之际，法院对当事人自认的事实有疑问的，在不违背公平的前提下，可以通过释明启发当事人，确保当事人充分行使反驳权。

　　其三，关于辩论主义第三命题的修改。如前所述，辩论主义的第三大命题在德、日等大陆法系国家并没有得到遵守，各国均为法官依职权调查收集证据预留了空间。与前述国家相比，我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中法官依职权调查收集证据的范围过于狭窄，可能对民事诉讼发现真实的目标造成损害。借鉴德国、日本及我国台湾地区的相关规定，我国职权证据调查的范围可作如下设定：（1）依职权进行鉴定、勘验。鉴定、勘验应以当事人申请为原则，在经法官提示后当事人仍未申请的，可以依职权命令鉴定、勘验；（2）依职权采取有关审前准备措施。如依职权命令当事人、证人到庭，命令当事人提交书证，委托其他法院、机关代为调查证据等，使其有足够的资源推动审前准备程序的进行；（3）依职权询问当事人。法官为查明案情，可以不经申请，询问当事人有关情况；（4）例外情形下的职权调查证据。根据我国现实情况，为辩论主义设置一些例外是必要的。可以考虑借鉴我国台湾地区的做法，规定法院在不能依当事人提出的证据获得心证时，可依职权调查证据。但是对此必须有严格的限制，如法官应通过履行释明义务，启发当事人提供证据或申请法院调查收集证据。经法官释明当事人仍无法举证时，才可依职权调查；同时给对方当事人陈述和补充举证的机会，以避免突袭裁判的发生。不过，应当明确的是，由于证据的提出原则上应属于当事人的责任，法院依职权调查证据只是对当事人提出证据责任的补充，对法院而言，依职权调查证据并非一般性义务，而属于自由裁量的范围。当然，对于法院应当依职权调查证据而未实施导致当事人败诉的，法院的自由裁量应接受上诉审法院的审查。

　　（三）强化法院的实体性诉讼指挥义务

　　在坚守当事人对事实的提出负有最终责任这一辩论主义基本要求的前提下，应当强调法院对当事人收集诉讼资料的协助义务，而法院的这种协助义务需要通过强化实体性的诉讼指挥得以实现，即在积极推进诉讼程序有效运行的同时，法院应在当事人所提出的诉讼资料的范围内，对事实的提出与法律的适用等方面提供协助。为此，法院应通过履行释明义务，从事实与法律两个层面对当事人提出的诉讼资料予以补充。具体而言，法院的实体性诉讼指挥包括以下两个方面：

　　一是有关事实的释明。事实的释明包括有关诉讼请求的释明、有关事实主张的释明以及有关证据的释明。对当事人提出的诉讼请求，法院可以指出其不清楚、不充分之处以及促使其申请诉的变更与诉的合并等；在当事人的主张所依据的事实不明确、不充分、矛盾或不适当时，法院应通过释明，使其主张或抗辩明确、清楚、充分、适当，不允许法院未经释明就以当事人主张不明为由排斥当事人的主张；在当事人举证存在瑕疵、因为疏忽或误解而没有举证以及举证不充分时，法院负有督促当事人修正、补充证据或促使其提出证据申请的义务。

　　二是有关法律的释明。除事实上的释明外，法院还应进行法律上的释明。为此，《民事诉讼法》应明确规定，法院欲适用当事人明显疏忽或认为不重要的法律观点时，应提示当事人，赋予其就此法律观点陈述意见，补充事实与证据的机会。当然，法官开示法律观点，与当事人进行法的讨论，并不影响法官适用法律的最终判断权，即使当事人拒绝适用也不妨碍法官基于该法律观点做出判决。但法官不开示法律观点，使当事人丧失法律适用的辩论权而依此作出判决时，当事人可以通过上诉要求法院改判。

　　综上所述，作为分配当事人与法院在诉讼资料收集层面的权能与责任的原则，辩论主义提供的只是一种关于民事诉讼基本构造的指导性法理，而不是彻底否定法院职权探知的理由。归根结底，辩论主义本身的适用并非目的，仅仅是实现民事诉讼目的的手段。毫无疑问，在司法的重要地位越发彰显、民事诉讼的社会性特征日渐突出的语境下，强调诉讼资料的收集层面当事人与法院的协作，是我国确立民事诉讼中当事人与法院作用分担的唯一选择，更是构建为普通百姓所理解的、容易利用的、有利于发现真实的、公平的并富有效率的民事诉讼制度的现实需要。




【作者简介】
熊跃敏，北京师范大学教授。


【注释】

[1]有关辩论主义的研究参见：张卫平.诉讼构架与程式[M].清华大学出版社，2000：152.翁晓斌.职权探知主义转向辩论主义的思考[J].法学研究，2005，(4)：53.
[2]代表性的论述参见：刘学在.辩论主义的根据[J].法学研究，2005，(4)：44.
[3]如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中有关自认的规定以及对法院依职权调查证据的限制等。(翁晓斌.职权探知主义转向辩论主义的思考[J].法学研究，2005，(4)：53.)
[4]由江伟教授主持起草的《民事诉讼法修改建议稿(第三稿)》已明确规定了前述意义的辩论原则。(江伟.中华人民共和国民事诉讼法修改建议稿(第三稿)及立法理由[M].北京：人民法院出版社，2005：4.)
[5]〔日〕谷口安平.程序的正义与诉讼[M].王亚新，刘荣军，译.北京：中国政法大学出版社，2002：139.
[6]〔德〕EkkehardBecker-Eberhard.辩论主义的基础和界限[J].〔日〕高田昌宏，译.比较法学.2001（1）：142.
[7]〔日〕小林秀之.辩论主义的现代意义[C]//新堂幸司，等.讲座民事诉讼（4）.东京：弘文堂，1985：107.
[8]〔德〕EkkehardBecker-Eberhard.辩论主义的基础和界限[J].〔日〕高田昌宏，译.比较法学.2001（1）：143.
[9]〔德〕EkkehardBecker-Eberhard.辩论主义的基础和界限[J].〔日〕高田昌宏，译.比较法学.2001（1）：143.
[10]〔日〕谷口安平.程序的正义与诉讼[M].王亚新，刘荣军，译.北京：中国政法大学出版社，2002：23.
[11]〔日〕小林秀之.辩论主义的现代意义[C]//新堂幸司，等.讲座民事诉讼（4）.东京：弘文堂，1985：107.
[12]〔德〕EkkehardBecker-Eberhard.辩论主义的基础和界限[J].〔日〕高田昌宏，译.比较法学.2001（1）：142.
[13]〔德〕EkkehardBecker-Eberhard.辩论主义的基础和界限[J].〔日〕高田昌宏，译.比较法学.2001（1）：142.
[14]〔日〕兼子一，竹下守夫.民事诉讼法[M].白绿铉译.北京：法律出版社，1995：95.
[15]〔日〕高桥宏志.民事诉讼制度与理论的深层分析[M].林剑锋，译.北京：法律出版社，2003：330.
[16]日本学界对于辩论主义根据的争论，国内学者曾作过较为详细的介绍。有关内容参见刘学在.辩论主义的根据[J].法学研究，2005（4）：44.
[17]〔德〕EkkehardBecker-Eberhard.辩论主义的基础和界限[J].〔日〕高田昌宏，译.比较法学.2001（1）：147.
[18]〔日〕高桥宏志.民事诉讼制度与理论的深层分析[M].林剑锋，译.北京：法律出版社，2003：382.
[19]〔日〕小林秀之.辩论主义的现代意义[C]//新堂幸司，等.讲座民事诉讼（4）.东京：弘文堂，1985：101.
[20]邱联恭.处分权主义、辩论主义之新容貌及机能演变[C]//邱联恭.民事程序法之理论与实务.台北：台湾三民书局，2004：101.
[21]〔日〕谷口安平.程序的正义与诉讼[M].王亚新，刘荣军，译.北京：中国政法大学出版社，2002：139.
[22]1877年《德国民事诉讼法》第130条第1、2款。
[23]值得注意的是，强化释明义务的目的在各国略有差异，如德国重在通过法官的释明加快诉讼进程，将释明义务作为法院诉讼促进义务的重要内容。而日本释明义务的强化虽然也不排除促进诉讼的目的，但学理上的解释偏重于程序保障。
[24]〔日〕敕使川原.2001-2002德国民事诉讼法改正[J].早稻田法学，2002（3）：258.
[25]现行《法国民事诉讼法》第8条、第13条、第16条第3款是有关释明义务的立法依据。按照法律的规定，法官得要求当事人提供其认为解决争议所必要的事实上与法律上的说明;为保障对席辩论及当事人的防卫权，法官必须促使当事人就法官依职权所认之法律上的观点陈述意见以后，始能作为适用法律的依据。
[26]沈冠伶.论民事诉讼法修正条文中法官之阐明义务与当事人之事案解明义务[J].万国法律，2000（6）：41.
[27]在日本，以往的学说将法官开示法律观点视为法官履行释明义务的形态之一，不过晚近主张将其从释明义务中分离而作为一种独立形态的观点似乎更具说服力。(〔日〕山本和彦.民事诉讼审理构造论[M].东京：信山社，1995：325.)
[28]〔日〕高桥宏志.民事诉讼制度与理论的深层分析[M].林剑锋，译.北京：法律出版社，2003：385.
[29]〔日〕山本和彦.民事诉讼中关于法律问题的审理构造（4）[J].法学论丛，1991（1）：328.
[30]《德国民事诉讼法》第139条第2项规定：“法院欲将当事人明显疏忽或认为不重要的观点作为裁判的基础时，必须就此释明并给予当事人陈述意见的机会后始得作为裁判的基础。对于法院作出的与两当事人不同的判断时也同样。”
[31]〔日〕谷口安平.程序的正义与诉讼[M].王亚新，刘荣军，译.北京：中国政法大学出版社，2002：114.
[32]〔日〕敕使川原.2001-2002德国民事诉讼法改正[J].早稻田法学，2002（3）：125.
[33]比如，通行的观点认为，法官依职权调查证据是我国职权主义诉讼模式的表征，必须对此加以改造。而实际上，适用辩论主义的德国、日本等大陆法系国家均为法官依职权调查收集证据保留了适度的空间。即便在强调当事人对抗的美国民事诉讼中，依职权调查收集证据亦得到了法律的认可。
[34]田平安，刘春梅.试论协同型民事诉讼模式的建立[J].现代法学.2003（1）：84.
[35]〔日〕山本和彦.辩论主义考[J].早稻田法学.1997（4）：468.
[36]刘学在.辩论主义的根据[J].法学研究.2005（4）：44.
[37]按日本学者高桥宏志的观点，在诉讼法上，事实可以分为主要事实、间接事实及辅助事实三种。主要事实是与法条构成要件相对应的事实;间接事实是指在推定主要事实过程中发挥作用的事实;辅助事实是指用于明确证据能力或证明力的事实。
[38]王亚新.对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构[M].北京：清华大学出版社，2002：112.