【出处】中国律师网
【关键词】有限合伙；私募；股权基金
【写作年份】2012年


【正文】

　　私募股权基金是中小企业特别是创新型中小企业除银行贷款和首次公开发行股票（IPO）之外的又一重要融资渠道。目前，我国私募股权基金的组织形式主要有三种：公司型、信托型和有限合伙型。公司型和信托型私募股权基金由于发展相对较早，运作机制较为成熟和完善；而有限合伙型私募股权基金直至2007年新修订的《合伙企业法》引入有限合伙制度才得以正式确立法律地位。

　　权利和责任的配置达到恰到好处的平衡无论对于公司型、还是信托型，抑或是有限合伙型的私募股权基金，都是孜孜以求的理想状态。尽管新修订的《合伙企业法》对有限合伙人和普通合伙人之间博弈的重点----权利和责任的配置予以“回应”，但由于其相关规定仍然语焉不详，模糊笼统，给实际操作带来一定困难。尤其是对于有限合伙型私募股权基金而言，有限合伙人需要缴纳大部分出资却不参与经营管理事务，与普通合伙人仅需缴纳少量出资却掌控合伙基金的投资管理活动的天然分离，使得有限合伙人与普通合伙人之间的权利划分、责任界定尤为关键、棘手。故有必要研究有限合伙型私募股权基金中，对立统一的权利机制和责任机制的主要内涵及其存在的缺陷，进而提出完善的具体对策。

　　一、现行的权利机制及责任机制

　　作为商事组织法的《合伙企业法》对于有限合伙人和普通合伙人的权利、责任的强制性规定略有涉及，但着墨并不多，更多的是留待当事人在合伙协议中通过意思自治加以细化、明确和补充。故对于有限合伙型私募股权基金权利机制及责任机制的研究需要兼顾《合伙企业法》中的相关规定及作为载体的合伙协议中约定俗成的做法。

　　（一）权利机制

　　通常情况下，有限合伙人拥有的权利包括：（1）分阶段注资权。有限合伙人对合伙基金的出资不必一次性到位，倘若其注资后对合伙基金的经营管理产生担忧，可以撤销后续资金的投入，以有效地约束普通合伙人尽职勤勉经营合伙事务。（2）有限的参与权。有限合伙人对与基金自身有关的重大决策，例如对修改合伙协议、提前解除合伙关系、变更合伙经营范围、增减合伙资本、处分合伙财产、延续期限等事项拥有投票权，并对与投资经营管理有关的事项享有建议权。（3）知情权。有限合伙人有权查阅并获取与基金运营有关的投资记录、财务和业务方面的信息。普通合伙人要定期向有限合伙人报告基金自身的经营、投资情况以及基金所投资企业的经营情况。（4）监督权。有限合伙人的投资收益因基金管理人在投资管理过程中怠于行使权利而受到影响时，有限合伙人可行使司法保护请求权。（5）转让合伙利益权。有限合伙人一般不得退伙，作为弥补，其可以转让合伙利益，收回对合伙基金的投资。同等条件下，其他合伙人可以优先购买。

　　至于普通合伙人的权利，法律赋予其全面执行合伙基金的事务，对与合伙基金经营有关的事务拥有完全的管理权，与此同时，普通合伙人还拥有对与合伙基金自身相关的重大事项决议权。其权利范围远非有限合伙人所能比拟，包括但不限于：（1）主持合伙基金的经营管理，按约定管理、支配合伙基金财产。（2）对外联络、考核、洽谈拟投资合作项目。（3）召集和主持合伙人会议，并制定会议议案。（4）召集投资决策委员会工作会议，并执行投资决策委员会决议；主持实施合伙基金利润分配、亏损承担等方案。（5）办理合伙基金工商注册、变更等登记备案手续。（6）与管理人签署《委托管理协议》，在合伙基金指定的资金托管银行及证券机构开立专户，办理有限合伙人入资；合伙基金解散时，主持合伙基金清算工作等。

　　综上所述，有限合伙型私募股权基金的权利配置为：与合伙基金本身有关事项的决定权由有限合伙人和普通合伙人共同享有，与合伙基金投资经营管理有关事项的决定权由普通合伙人单独享有，有限合伙人则单独享有监督权。

　　（二）责任机制

　　《合伙企业法》第2条明确规定：“有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。”合伙基金的责任机制通常完全按照该条的规定加以安排，未做任何改动或补充。之所以如此配置有限合伙人和普通合伙人的责任，是基于如下的原因：

　　（1）有限合伙人的有限责任与有限参与权相契合。权利的有限性决定了其责任的有限性，故有限合伙人仅以其认缴的出资额为限对合伙基金债务承担责任。有限责任制度将有限合伙人的风险限定在一个固定范围内，使其可以摆脱无限责任的桎梏，具有促使所有权和经营权分离、转移和减少风险、增进市场交易、鼓励投资、拓宽投资渠道等功能。

　　（2）普通合伙人的无限责任与全部管理权相匹配。普通合伙人由于长期、持续关注于某个行业、领域，通常具有扎实的行业知识、广泛的信息获取渠道、娴熟的资本运作能力、高超的管理能力和准确的分析判断能力。因此，应将管理权配置给普通合伙人，以使其能在尽量避免外在因素不当干预下灵活高效决策，提高基金的运营效率。基金的全部管理权赋予普通合伙人，若仅让其承担有限责任则不可避免发生道德风险。故要求普通合伙人对合伙基金的债务承担无限连带责任，将其个人财产与他们掌控的基金捆绑在一起，以其全部财产包括现有的以及将来取得的财产作为基金债务的担保。普通合伙人对合伙基金债务承担无限连带责任是法律的强制性规定，无法在合伙协议中通过意思自治加以变通。

　　二、现行权利机制及责任机制存在的缺陷

　　（一）权利机制存在的缺陷

　　笔者认为，有限合伙人和普通合秋人的权利分配尚未达到均衡的状态，具体表现如下：

　　1、对有限合伙人参与投资决策的限制过于严苛。虽然合伙基金都设立投资决策委员会来讨论和决定基金投资的重大事宜，但投资决策委员会通常是由基金普通合伙人派4名董事和3名外聘专家组成，由此将投资决策委员会内部委员的选择权完全赋予普通合伙人，有限合伙人难以参与投资决策，甚至被彻底排除在外。仅由普通合伙人和外聘专家组成的投资决策委员会固然既能在一定程度上限制普通合伙人的自主决策权，又能保证决策的科学性。但在缺乏约束普通合伙人投资行为的情况下，有限合伙人的利益难以得到充分的保护。

　　2、有限合伙人的权利不足以约束普通合伙人。有限合伙人的权利囊括分阶段出资权、参与权、监督权和救济权并贯穿基金运作的始终。虽然合伙协议中约定有限合伙人权利的初衷是为了形成对普通合伙人的有效约束，但是上述有限合伙人权利的实施效果有可能无法实现这一初衷。理由如下：

　　（1）惟有出资权能构成对普通合伙人实质性限制。有限合伙人根据投资项目的进展分阶段投入资金，保留放弃投资的选择，并且优先收回投资，这在一定程度上可以约束普通合伙人尽心尽力经营合伙事务。

　　（2）重大决策权受制于普通合伙人。虽然有限合伙人对于基金本身运作的重大决策拥有投票权，但是有限合伙人在诸如此类问题上的意图能够实现仍受制于普通合伙人的态度。例如有的企业合伙协议约定，合伙人会议由参加会议的合伙人按照表决时各自实缴出资比例行使表决权，合伙人会议作出决议须经普通合伙人和代表过半数表决权的有限合伙人通过。只要普通合伙人一票否决，任何决议都不可能通过。只要普通合伙人一票否决，任何决议都不可能通过。因此，即便有限合伙人享有投票权也无法对普通合伙人进行有效地制约。

　　（3）监督权难以发挥作用。尤为重要的是，在现行的机制下，有限合伙人无法有效地监督制约普通合伙人。由于信息的不对称和专业知识的局限，有限合伙人无法获悉相关信息，也不能完全准确理解与投资有关的专业问题，再加上不得执行合伙事务的限制，有限合伙人对普通合伙人的监督形同虚设。

　　（4）救济权对有限合伙人的保护有限。救济权由于其是事后救济而非事先防范，对有限合伙人的保护难以尽如人意，且有限合伙人要证明普通合伙人的行为出现错误极其困难。这意味着，有限合伙人不能以诉讼作为威胁来监督普通合伙人的不正当管理行为或要求普通合伙人正确决策的议价工具。

　　3、普通合伙人权利范围过于宽泛。合伙基金的事务从整体上可大致划分为与合伙基金经营有关的事务和与合伙基金自身相关的重大事项。对于前者，普通合伙人拥有全部管理权；对于后者，虽然属于全体合伙人的权利范畴，但多数情况下也是普通合伙人可以独自享有的，合伙人会议作出决议必须经普通合伙人和代表过半数表决权的有限合伙人通过。如此表决方式的设置无异于将原本属于全体合伙人的权利变相地单独赋予普通合伙人。

　　（二）责任机制存在的缺陷

　　1、有限合伙人执行合伙事务时责任承担无法确定。能将有限合伙人和普通合伙人责任清晰界分的前提条件是，有限合伙人不执行合伙事务，普通合伙人能够独立地执行合伙事务。倘若这一前提不存在，即有限合伙人执行合伙事务或普通合伙人在执行合伙事务中因受到有限合伙人控制的情形下，有限合伙人和普通合伙人之间责任如何划分，有限合伙人是否因此失去有限责任保护，现行法规定很模糊笼统。何谓有限合伙人执行合伙事务，理论界众说纷纭，目前至少有三种理解：第一种解释是指有限合伙人的行为在《合伙企业法》列举之外，影响到合伙基金的经营管理，纯粹属于合伙企业内部行政性事务除外；第二种解释是指有限合伙人的行为影响到第三人的利益；第三种解释是指有限合伙人与第三人进行交易，且第三人有合理理由认为其是普通合伙人而与之进行交易的，有限合伙人对第三人承担无限责任。退一步而言之，即便能认定有限合伙人执行了合伙事务，但有限合伙人的责任如何承担现行法规定模糊笼统。尽管理论上认为，当有限合伙人参与控制合伙事务时表明其已经将自己视为普通合伙人，其身份从而转变为普通合伙人，丧失有限责任的保护。另外，有限合伙人执行合伙事务，已经干预普通合伙人的决策，让有限合伙人承担有限责任对普通合伙人不公平，故有限合伙人理应承担无限责任。但现行法本身语焉不详，留有很大的解释空间。

　　2、公司作为普通合伙人时的责任承担无法厘清。我国《公司法》第15条规定，公司可以向其他企业投资，但是除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。据此，公司不能成为承担无限连带责任的合伙人。而《合伙企业法》第3条规定，国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体都不得成为普通合伙人。《合伙企业法》的该条规定是否属于法律另有规定的情形，我们不得而知。理论界亦存在分歧：有的学者认为根据后法优于前法的原则，除国有独资公司、国有企业、上市公司外，其他公司都可以担任普通合伙人，而有的学者则认为既然公司可以担任普通合伙人，又不允许上市公司、国有企业担任，对其极不公平的。公司担任普通合伙人的争议核心在于，公司的有限责任有可能使其成为自然人用于隔离自身无限责任的工具。自然人可以通过投入一定的资金设立公司来从事私募股权基金的投资经营活动，由公司以其全部财产为限对外承担责任，换言之，自然人仅以其投入公司的财产为限承担合伙基金的责任。这与有限合伙制度的精髓----普通合伙人对合伙基金的债务承担无限责任相背道而驰。故公司作为普通合伙人时，公司和代表公司实际从事投资经营活动的自然人如何承担责任，成为现行责任机制亟待解决的问题。更有甚者，实践中，有部分充当普通合伙人的基金管理公司还设立其下属具有独立法人资格的关联机构，然后由该关联机构委派代表（通常称之为“执行合伙人代表”）实际从事投资经营活动，如此一来，在普通合伙人中存在三层委托代理关系：基金管理公司和关联机构之间的委托代理关系、关联机构和执行合伙人代表之间的委托代理关系、执行合伙人代表和合伙基金之间的委托代理关系，在如此错综复杂的委托代理关系中，基金管理公司和执行合伙人代表的责任承担如何确定，无疑是一大难题。

　　三、权利机制及责任机制调整的对策

　　（一）权利机制调整的对策

　　借鉴其他国家的做法，结合我国私募股权基金市场的实践，有限合伙人的权利可以做如下扩张或完善：

　　1、允许有限合伙人对特定事项享有表决权。在合伙人会议中，应根据决议事项的不同性质及其对合伙事务的影响进行类别化，不同的类别使用不同的表决程序。

　　部分事项可以由普通合伙人及代表过半数表决权或参加会议代表过半数表决权的有限合伙人通过；部分事项可以由普通合伙人及代表三分之二以上表决权或参加会议代表三分之二表决权的有限合伙人通过；针对普通合伙人的特别表决事项，可由代表三分之二以上表决权或参加会议代表三分之二表决权的有限合伙人通过。

　　2、完善有限合伙人的知情权。有限合伙人的知情权包括两方面内容：一是知悉普通合伙人或执行事务合伙人定期报告的合伙事务执行情况以及合伙基金的经营和财务状况。有限合伙型私募股权基金通常将报告周期确定为一年或半年，很显然，报告周期过长。应当将报告周期调整为一个月，至少应为一个季度。二是查阅合伙基金财务会计账薄等财务资料。有限合伙人查阅合伙基金财务会计账薄等财务资料的约定应当具体明确，使得有限合伙人的这项权利能够真正落实。

　　3、明确有限合伙人有权更换执行合伙人代表。普通合伙人通常为执行合伙人，其委派代表具体处理合伙事务。对于执行合伙人代表的更换，目前合伙协议通常约定由普通合伙人独立决定，鉴于执行合伙人代表为基金的实际管理者，对有限合伙型私募股权基金的运作会产生至关重要的影响，涉及有限合伙人的根本利益。因此，执行合伙人代表的更换必须经过必要的资格审查程序，并经过适当的合伙人会议表决程序方为妥当。

　　（二）责任机制调整的对策

　　在相关立法机关和司法部门还没有就有限合伙人执行合伙事务后责任的承担和公司担任普通合伙人时责任的承担问题进行明确规制的现实背景下，有限合伙型私募股权基金责任机制的调整可以通过修改合伙协议的方式加以进行。笔者认为，责任机制应进行如下调整：

　　1、明确约定普通合伙人的责任。在合伙协议的违约责任或法律责任一章中，应当对有限合伙人和普通合伙人违约的责任后果进行详细的规定。有权利就应当有制约，有责任就应当有后果。对于各类违约行为的后果均应当进行明确的约定，由于法律依据不足，合伙协议的约定更应完善。

　　2、要求普通合伙人同为基金管理人。目前部分有限合伙型私募股权基金的组织架构中，基金管理人并非普通合伙人，而是由其下属具有独立法人资格的关联机构担任普通合伙人。笔者认为，这种安排和设计是不妥当的，有规避基金管理人责任之嫌是不是取的。若采取该种模式，应当做出普通合伙人与基金管理人互为连带责任的机制安排。在有限合伙型私募股权基金中，应当坚持和确立普通合伙人即为基金管理人的传统组织形式，这一模式不仅具有经济学的意义，更具有法律上的意义。

　　3、进一步明确约定有限合伙人不得执行的合伙事务。可以通过修改合伙协议，补充约定有限合伙人不得执行应该由普通合伙人执行的合伙事务，包括但不限于：主持合伙基金的经营管理，支配合伙基金财产；对外联络、考核、洽谈拟投资合作项目等等。

　　更重要的是，要在合伙协议中明确有限合伙人执行合伙事务将对有限合伙私募股权基金债务承担无限责任的法律后果。

　　4、要求普通合伙人委派的代表即基金经理担任普通合伙人。建议有限合伙型私募股权基金做出基金经理与基金管理人共同出任普通合伙人的责任机制安排。目前国内有多只基金已经采取类似模式，无论效果如何，这种做法在法律上是有依据的，与委托代理理论也是相符的，对于目前金融市场信誉义务缺失的现状而言也是有效的选择。




【作者简介】
张钧，单位为广东安道永华律师事务所；谢玲丽，单位为广东安道永华律师事务所。