【摘要】判断行为是否成立犯罪需要进行事实与价值的双重判断，而对犯罪客体的判断正是价值判断，故犯罪客体是否属于犯罪构成的要件取决于对犯罪构成以及其它构成要件的理解。如果“犯罪构成”仅具形式意义，则不能容纳“犯罪客体”这一具有实质内容的要件。如果坚持通说关于犯罪构成的地位，同时，对其它要件的判断也包括了事实判断和价值判断，则完全可以将“犯罪客体”从犯罪构成中去除；但如果要保留“犯罪客体”，那对其判断就不能与对其它要件的判断在同一层面上进行。
【关键词】犯罪客体；犯罪构成；犯罪概念
一、概念之厘清
（一）关于犯罪客体
按照通说，“犯罪客体是指我国刑法所保护的，而被犯罪行为所侵害或者威胁的社会关系。”{1}113当然有的论著中的犯罪客体并非是指“社会关系”，而是指犯罪对象，如“行为对象也叫犯罪对象（行为客体），一般是指行为所作用的法益的主体（人）或物质表现（物）。”{2}149
关于犯罪客体中的“客体”指的到底是“社会关系”还是对象，论者都纷纷以马克思关于林木盗窃的那段经典论述作为自己的依据。有学者指出：“让我们先看看马克思是怎么说的。‘犯罪行为的实质（指盗窃林木的行为）并不在于侵害了作为某种物质关系的林木，而在于侵害了林木的国家神经—所有权本身。’……‘实质’，实际上表明的是犯罪侵害的是什么，这正是犯罪客体所研究的内容”。{1}107也有学者认为“从马克思这篇论文的字里行间来看，在长达数万字的文章当中提到‘客体’这一字眼只有一次，而更多地却是使用了‘对象’、‘行为’与‘意图’等字眼……但联系文章的内容看，这里的‘客体’与‘本体’是同‘林木’与‘林木占有者’这一对概念相对应的，因此，这里的‘客体’一词仍然指的是犯罪对象（即林木的本身），而根本就不是指‘社会关系，。”{3}
从论述的逻辑来看，后者是有道理的，因为前者先入为主地限定了“犯罪客体所研究的内容”是“犯罪侵害的是什么”，然后再根据马克思的论述得出结论，认为犯罪客体研究的是“犯罪行为的实质”。但是本文研究的内容实际上正是“我国刑法所保护的，而被犯罪行为所侵害或者威胁的社会关系”与价值判断之间的关系，只是由于约定俗成的原因，为避免不必要的误解，将其称为“犯罪客体”，是一种实然的表述，并非笔者认为，此处的“客体”的应然意义就是“社会关系”。
（二）关于犯罪构成
关于犯罪构成，我国刑法学界普遍认为“犯罪构成是依照我国刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度，而为该行为构成犯罪所必需的一切主观要件和客观要件的有机统一。”{4}包括犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面四大要件。并且“在我国刑法中，犯罪构成作为判断犯罪是否成立的规格或标准，既是第一的，也是最终的，因此，它是唯一的标准。”{1}71但是在论述正当防卫、紧急避险等正当化事由的时候，则出现了争议，具备正当化事由的行为“是指外表上似乎符合某种犯罪构成，实质上不仅不具有社会危害性，而且对国家和人民有益的行为”{5}，那么，这里的“似乎”符合，是符合还是不符合呢？第一种观点认为“正当行为指形式上符合犯罪构成而实际上不具有犯罪的社会危害性的行为。”{6}第二种观点认为“在关于对正当防卫、紧急避险这类排除犯罪性的行为的评价上，我国刑法认为，从实质要件来看，这类行为是不具有社会危害性的合法行为，从形式要件来看，这类行为是缺乏犯罪构成符合性的行为。”{1}71
对于上述第一种观点，有两种理解方式：一是犯罪构成仅具有形式意义，而要判断行为是否构成犯罪，在符合了犯罪构成后，还必须要判断是否具有社会危害性，即行为符合犯罪构成并不是行为成立犯罪的唯一的、最终的评价标准；二是犯罪构成分为“形式的犯罪构成”和“实质的犯罪构成”，犯罪行为和具备正当化事由的行为都符合“形式的犯罪构成”，因此“似乎”符合犯罪构成，但由于其不具有社会危害性，故不符合“实质的犯罪构成”，所以不认为是犯罪，不负刑事责任。易言之，这种观点认为判断行为是否构成犯罪，必须经过形式和实质两个阶段，然而将第一种理解方式与“犯罪构成是犯罪的唯一的、最终的评价标准”相矛盾，第二种理解，将犯罪构成分为“形式的犯罪构成”和“实质的犯罪构成”的做法又与“我国的犯罪构成是实质的犯罪构成”的通说相悖。第二种观点则较好地坚持了犯罪构成在认定犯罪中唯一标准的地位，也没有将犯罪构成划分为“形式的犯罪构成”和“实质的犯罪构成”，但是没有很好地说明为什么具备正当化事由的行为会“似乎”符合犯罪构成，“似乎”符合犯罪构成的行为又为何没有社会危害性。
由此可见，在存在正当化事由的场合，对犯罪构成的地位的认识，并非“铁板一块”，如前所述，为避免不必要的误解，在没有特别说明的情况下，本文仍在通说的语境下进行论述，即行为符合犯罪构成是行为成立犯罪的唯一的、最终的评价标准。
二、犯罪客体在犯罪构成中的地位
一般认为，研究犯罪客体，一方面有助于认犯罪的本质特征，分清罪与非罪，另一方面有助于准确定罪、分清此罪与彼罪，因此在传统刑法学的教材中，几乎都将其放在其它要件之前进行论述，因此有学者评判道“将犯罪客体作为要件，可能使实质判断过于前置。”{7}43所以一段时间内，学界出现了对犯罪构成要件重新进行“排序”的学说，现列举两种：第一，主体—主观—客观—客体，即按照“什么人，在何种主观态度下，实施了何种危害行为，侵害了什么客体”的模式，清楚地揭示了各要件在犯罪行为产生发展过程中一环扣一环的一般规律。第二，主体—客观—客体—主观，即行为人是否具备相应的刑事责任能力，是否实施了受指控的行为，是否侵害了刑法所保护的社会关系，是否具有主观罪过。
但笔者认为，其一，把犯罪客体放在四要件之首研究，只是为了突出它和其他要件有所不同，至于不同之处，详见后文。大部分教材都没有明确规定在认定犯罪的过程中，必须先判断有无犯罪客体。其二，在司法实践中，司法工作人员也不会在没有弄清案情全貌的情况下，径行判断犯罪客体。
有学者认为{8}，犯罪客体并不是犯罪构成要件，主要理由在于，第一，犯罪客体的价值在于说明犯罪的社会危害性，解决的是“立法者为什么要把某种行为规定为犯罪”的问题，而犯罪构成要件说明的是行为“应该具备什么样的条件才能成立某种具体的犯罪”，亦即需要具备哪些条件才会具有刑法规定的社会危害性。第二，犯罪客体属于犯罪本质的范畴，而其它三个要件则属于反映犯罪本质的现象，“把犯罪的本质问题与反映犯罪本质的现象放在了同一层次上，从而降低了犯罪客体在犯罪论中的应有地位。”“因为犯罪的社会危害性及其大小只能通过犯罪主体、主观方面、危害行为、危害对象的情况、危害结果等表现出来。”易言之，对犯罪客体的判断需要在综合其它三个要件的判断之后才能进行。在此，论者提出了两个回避不了的问题：其一，犯罪构成是否存在层次之分；如前所述，犯罪客体属于犯罪本质的范畴，而其它三个要件则属于反映犯罪本质的现象，双方不在同一层次上，故只有对此持肯定回答，犯罪客体才可能属于犯罪构成要件，但在我国的刑法语境中要做到这一点又绝非易事。其二，除去犯罪客体以后的其它三个要件，能否成为“成立犯罪的唯一的、最终的评价标准”，或曰能否独立完成事实判断与价值判断。因此犯罪的最终认定需要进行事实与价值的双重判断，如果其它三个要件仅具有形式意义，则必须导入具有实质内容的“犯罪客体”概念。
三、犯罪概念与犯罪构成
在大陆法系三层次犯罪论体系下，上述两个问题都不成其为问题。因为无论对其作肯定或是否定回答，都不影响行为的最终定性。如前所述，本文是在“成立犯罪的唯一的、最终的评价标准”的意义上讨论犯罪构成的，即此处的犯罪构成应为犯罪的成立条件。而大陆法系三层次犯罪论体系的犯罪成立需要具备构成要件符合性、违法性和有责性三个条件。构成要件该当性，是指行为具有与刑法分则所规定的个罪的具体特征相符合的性质；违法性，是指行为对刑法所保护的合法权益或者整体法秩序的实质侵害性；有责性，是指对实施违法行为的行为人进行谴责的可能性。不管如何理解构成要件符合性，即无论对其作形式抑或实质判断，也不论其与违法性之间的关系是原则与例外还是孤立判断与整体判断，即便不在构成要件阶段，通过符合客观构成要件的事实对行为进行价值判断，人们总还是可以在违法性阶段讨论其是否具有法益侵害性，翻译成我国刑法用语即是否侵害了“我国刑法所保护的，而被犯罪行为所侵害或者威胁的社会关系”，亦即我国刑法犯罪构成理论中的“犯罪客体”。
但我国犯罪构成是“成立犯罪的唯一的、最终的评价标准”，而非大陆法系中作为犯罪成立要件之一的构成要件，因此，无论犯罪客体属不属于犯罪构成，行为是否侵害或威胁了刑法所保护的社会关系总还是要进行判断的，同时要在弄清案情全貌的基础上进行判断，因为“定罪活动中，既存在事实判断又存在价值判断。”“价值评价必须严格建立在事实基础之上，因而事实判断必然先于价值判断。”{9}而且必须在犯罪构成内进行判断。否则，犯罪构成便只具有形式上的意义，这里涉及犯罪构成与犯罪概念之间的关系。
我国刑法第13条规定：“一切危害国家主权……以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”一般认为，本条规定的是犯罪的概念，揭示了犯罪的本质特征，回答了一个行为为什么会被规定为犯罪，同时也“是解决是否构成排除社会危害性行为的关键。正当防卫、紧急避险之所以不认为是犯罪，就是因为这些行为不具有任何社会危害性”{1}23。而犯罪构成及其理论，则是进一步说明犯罪是如何构成的、需要具备哪些要件。二者从不同层次、不同角度来定义犯罪，即犯罪概念是从本质上揭示一切犯罪行为的共同的基本特征，而犯罪构成是从现象上分析各个犯罪行为的内部结构及其成立要件。有学者认为，“我国刑法中的犯罪概念非但不因为规定了犯罪的实质特征—社会危害性于其中而显得不合理，相反，正是因为它在规定了犯罪的形式法律特征的同时又规定了犯罪的实质社会特征，才使得该种犯罪概念类型无论是从逻辑结构来评判，还是从法概念体系的独特要求以及与主体价值的变易性相适应的角度考察，都是合理的。”{10}149同时，“我国刑法典在界定犯罪概念时，把人类认识发展史上达到的新水平‘定量分析’引入刑法领域，这可以说是刑事立法史上的创新。”{11}
但正是由于社会危害性概念和定量因素的引入，却“意外”地导致了犯罪构成作为“成立犯罪的唯一的、最终的评价标准”的动摇。根源在于如何看待犯罪构成和犯罪概念，即刑法第13条的关系。第一，关于“社会危害性”与犯罪构成。如前所述，对于正当化事由，认为“正当行为指形式上符合犯罪构成而实际上不具有犯罪的社会危害性的行为。”的观点实际上就主张，无论是犯罪行为还是正当化事由都是符合犯罪构成的，而后者之所以不构成犯罪，是因为犯罪概念中包含了“社会危害性”这一本质特征，由于正当化事由并不具备这一特征，故其即便符合犯罪构成，但结合犯罪概念判断，因其不具有社会危害性，也不构成犯罪。第二，关于“但书”与犯罪构成。由于刑法第13条“但书”规定了“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，故也由学者主张在认定具体犯罪时，应分两步走，第一步要看行为是否形式地符合犯罪构成，第二步再判断行为是否“情节是否显著轻微不大”。
上述两种做法都把犯罪概念即刑法第13条看作犯罪构成之外的因素，其新创设了一套犯罪论体系，即犯罪构成仅具有形式意义，在判断行为是否构成犯罪后，还必须结合犯罪概念进行实质判断，易言之，犯罪构成仅是犯罪成立条件之一，处于这一“犯罪论”体系的第一层次，犯罪概念是位于犯罪构成之后的成立条件，位于第二层次。严格地说，这样的做法也并无不妥。从立法上说，虽然从我国刑法的具体规定来看，应该说是内含了犯罪构成（准确地说应为“犯罪的成立条件”）这一概念的，部分条文也与犯罪构成的某些要件有直接联系，但犯罪构成究竟包括了哪些要件，以及犯罪构成是否存在层次，进而犯罪构成是否“成立犯罪的唯一的、最终的评价标准”，刑法并没有明确规定。从理论上说，“在刑法学领域，并不存在固定不变的、惟一正确的真理性认识，理论始终处于发展过程中。”“在犯罪论体系的建构这个问题上，保持必要的学术宽容，对于理论的发展是十分重要的。”{7}9所以将犯罪构成作形式理解，再在其后结合犯罪概念进行实质判断，也是犯罪论体系的一种建构方法，但是值得注意的是，在这种语境下，犯罪构成便不再是“成立犯罪的唯一的、最终的评价标准”了，而仅仅是“条件之一”。
当然，维护犯罪构成评价标准地位的学者对此进行了坚决的反驳。有学者认为“排除社会危害性的行为是一类不典型的现象，但对此类行为性质的分析未尝不可纳入四要件理论结构中予以完成。”“其客观层次可以考虑纳入客观要件和客体要件予以甄别”，“其主观层次可以纳入主观要件（主观罪过）中予以甄别”，“排除社会危害性行为与四要件的这种理论结构上的可融入关系，并不妨碍将排除社会危害性行为作为一类特殊情形放置于犯罪构成四要件理论之后予以独立探讨。”同时，“我国《刑法》第13条但书的出罪机制并非在于犯罪构成结构之外，而是在于其内，是对我国刑法规定之犯罪构成结构中内含的定量因素的一般概括”{12}。易言之，犯罪概念是犯罪构成的“灵魂”，犯罪构成是犯罪概念的外化，两者是本质与现象的关系。
四、犯罪客体与两种犯罪论模式的关系
笔者认为，无论是把犯罪概念看作是犯罪构成的补充，还是犯罪构成的内化，都强调了犯罪概念对行为成立犯罪的重大意义，因此都不失为构建犯罪论体系的一种方法，但在前一种模式下，犯罪构成便不再是“成立犯罪的唯一的、最终的评价标准”，同时，犯罪客体也不便归于犯罪构成的要件之中。因为犯罪客体是一种实质的判断，而在犯罪构成形式化的模式下，是不可能融入具有实质内容的犯罪客体的，同时犯罪概念中恰好存在诸多刑法所保护的社会关系，故对犯罪客体的判断应在行为符合犯罪构成后，结合犯罪概念进行。
问题是在第二种模式，即犯罪构成是“成立犯罪的唯一的、最终的评价标准”的模式下，犯罪客体是否就一定属于犯罪构成的要件呢？未必！这取决于其它三个要件能否独立地担负起事实判断与价值判断的双重功能，或者说立论者赋予其何种功能。
有学者认为“违法性同样是我国刑法中犯罪的特征及判断犯罪的条件，只不过其条件性不是表现为犯罪成立条件之一，而是以整体性的犯罪构成的方式表现出来，因此，我国刑法将违法性与犯罪构成的各要件融合在了一起，通过各个构成要件来体现违法性”，{10}171如果说其他三个要件本身兼具事实判断与价值判断的功能，并且能够与大陆法系犯罪论体系中的违法性判断的内容“融合”在一起的话，那么犯罪客体的确不宜出现在构成要件之中，因为行为符合其它三个要件，实际上就已经具有了“社会危害性”，不需要通过犯罪客体的概念再一次做无谓的重复，正当化事由和定量因素都可以分解到其他三个构成要件的要素中去，同时，犯罪客体本身没有任何要素，至少是没有明确的要素，其具体内容又要通过其他要件反映出来，成了一个可有可无的摆设，更为严重的是，又容易导致其他要件被形式化的危险。
如果要维持处于通说地位的犯罪构成理论，即犯罪构成包括犯罪客体等四个要件，又必须是“成立犯罪的唯一的、最终的评价标准”，那么也必须在犯罪构成内完成事实判断与价值判断，根据各要件的定义，只能由犯罪客体完成价值判断，而其它三个要件完成事实判断。如果仍然如上所述，由各要件共同完成事实判断与价值判断，那犯罪客体与犯罪客观方面的界限将会变得含混不清。但由此带来的问题就是：在此语境下，犯罪概念至少要被分为两个层次，即事实判断与价值判断。易言之，四要件的犯罪构成必须突破平面性。
其实使用“突破”这个词存在一个预设的前提，即四要件的犯罪构成原本就是“平面”的，所以才需要“突破”。而“平面”的依据在于四要件存在“一荣俱荣，一损俱损”的关系。如13岁的行为人故意杀人，由于其不符合犯罪主体的条件，所以不构成犯罪，自然也就没有诸如“犯罪客观方面”之类的其它要件。但是笔者认为这一局面是以下两个原因造成的：
第一，由于历史的原因，我国经历过一段“法律虚无主义”时期，“客观归罪”或“主观归罪”的情形时有发生，法律工作者的素质也不是很高，所以此时特别需要强调所谓的“主客观相统一”原则，那么四要件必然要是一个有机统一的整体。第二，这是一种由于名称使用造成的混乱。由于各要件之前都冠以“犯罪”二字，概言之，只有已然构成犯罪的行为，才“配”有这四个要件，因为“犯罪构成要件”自然就是“犯罪的”构成要件，没有“犯罪”，何来“构成要件”？从方法论上说，所谓的“犯罪构成要件”，只是对行为成立犯罪后的性质总结，而非对行为是否构成犯罪的判定，但“犯罪构成”本身是一个判定标准，以事后的归纳代替事前的判定，这是一个方法论的错误。如果只是对犯罪进行事后总结，那么对于大陆法系三层次犯罪论体系中的条件，也完全可以称为“犯罪的违法性”、“犯罪的有责性”，从而也完全可以打破从违法到有责的顺序去“认定”（实为归纳）犯罪。所以，在一个行为没有被认定为犯罪以前，不能预先冠之以“犯罪”二字，宜用“行为”二字代替，这样一来，各要件便不再是“一荣俱荣，一损俱损”了，13岁的行为人在不具备正当化事由的情形下故意杀人，固然不符合行为主体的条件，但行为客观方面、行为主观方面、行为客体总还是具备的，只是不叫“犯罪客观方面”、“犯罪主观方面”、“犯罪客体”罢了，这就为犯罪构成划分层次提供了理论上与技术上的可行性。实际上，主张维护传统四要件犯罪构成理论地位的学者也不认为四要件就是“平面”的，如有论著指出“整个四要件犯罪构成理论内部逻辑极为严密，层次界分相当清晰，恰当地实现了对一个犯罪行为从粗到精、由表及里以及从整体到部分、由部分回归整体的剖析。”{13}
五、犯罪客体之于犯罪构成要件的意义
综上，对于“犯罪客体是否犯罪构成要件”的问题，可以得出以下几点结论：第一，判断行为是否成立犯罪需要进行事实与价值的双重判断，而对犯罪客体的判断正是价值判断。第二，如果对“犯罪构成”的判断仅仅是形式判断，那仅具形式意义的“犯罪构成”是无论如何也不能容纳“犯罪客体”这一具有实质内容的要件的。必须在“犯罪构成”后，结合犯罪概念对“犯罪客体”进行判断。第三，如果犯罪构成是“成立犯罪的唯一的、最终的评价标准”，即犯罪概念已全然外化于犯罪构成之中，同时对除犯罪客体以外的其它要件的判断，已经包括了事实判断和价值判断，则完全可以从犯罪构成中去除“犯罪客体”这一要件，但如果对其仅仅只能进行事实判断，则必须保留“犯罪客体”，且“犯罪客体”不能与其它要件在同一层面上进行判断。
其实上述结论的得出并不费力，然而许多学者都是在不同意义上使用“犯罪构成”、“犯罪客体”等概念的，因此造成了所谓的“学术争鸣”。但是对“犯罪客体是否犯罪构成要件”问题的讨论，却有助于防止在坚持犯罪构成是“成立犯罪的唯一的、最终的评价标准”的语境下，对犯罪构成作形式的理解。而在司法实践中，此种情形屡见不鲜。如有学者指出“某贫困山区村干部在领导群众修公路的过程中，为节约资金，经村委会研究决定用群众集资修路的1万多元钱买原料制造全部用于修路的炸药。在制造炸药和使用炸药的过程中，没有发生任何人身伤亡，但是，却被判了10年有期徒刑。全国类似案件近10万件。尽管有很多已按最高人民法院后来所作的司法解释纠正，但已经造成极端恶劣的影响”，所以建议在《刑法》第13条中增加一款，具体内容为：“主观上出于有利于社会的动机，客观上产生有利于社会的结果，并且没有造成任何实际损害的行为，即使在形式上违反了法律的规定，不认为是犯罪。”[1]本来，刑法第13条已经从正面将犯罪概念规定为“危害社会的行为”，从逻辑上说不需要再从反面规定“没有造成任何实际损害的行为，即使在形式上违反了法律的规定，不认为是犯罪”，但笔者却认为该建议对于当下的中国刑事司法实务有着重大而紧迫的意义，究其原因就在于形式地对待犯罪构成的情形不在少数。
【注释】
[1]见陈忠林《关于修改＜刑法＞第13条、第61条的议案》，转引自赵秉志主编《中国疑难刑事名案法理研究第四卷》，第356页，北京大学出版社，2008年。
【参考文献】
{1}马克昌．犯罪通论[M]．武汉：武汉大学出版社，1999.
{2}张明楷．刑法学[M]．北京：法律出版社，2007.
{3}李永升．犯罪论前沿问题研究[M]．广州：中山大学出版社，2009:94.
{4}王作富，黄京平．刑法[M]．北京：中国人民大学出版社，2011:36.
{5}高铭暄．中国刑法学[M]．北京：中国人民大学出版社，1989:145.
{6}冯军，肖中华．刑法总论[M]．北京：中国人民大学出版社，2008:297.
{7}周光权．犯罪论体系的改造[M]．北京：中国法制出版社，2009.
{8}朱建华．论犯罪客体不是犯罪构成要件[J]．广东社会科学，2005(3):174-184.
{9}陈兴良．定罪的四个基本原则［N］．检察日报，2009-11-05.
{10}刘艳红．实质刑法观[M]．北京：中国人民大学出版社，2009:149.
{11}储槐植．刑事一体化论要[M]．北京：北京大学出版社，2007:11.
{12}储槐植，高维俭．犯罪构成理论结构比较论略[J]．现代法学，2009(6):87-94.
{13}高铭暄．论四要件犯罪构成理论的合理性暨对中国刑法学体系的坚持[J]．中国法学，2009(2):5-11.
作者 邵 睿
【作者单位】西南政法大学
【文章来源】《甘肃政法学院学报》2012年第1期
