【出处】华北水利水电学院学报(社科版) 2006年第1期
【摘要】共同犯罪是一种特殊的犯罪形态，各国对其成立条件的规定均与单个人犯罪不同。主要对内地与香港刑法中有关共同犯罪的成立条件，即共同犯罪的主体条件、共同犯罪的主观条件以及共同犯罪的客观方面进行了详细的比较分析和理论探索，以资两地刑事立法互相借鉴。
【关键词】内地刑法；香港刑法；共同犯罪的成立条件
【写作年份】2006年


【正文】

　　共同犯罪，是一种相对于单独犯罪而言更为复杂的犯罪形态，其特殊性表现在它比单独犯罪的危害程度更为严重，所以，历来是各国及地区刑事立法惩治的重点。内地刑法在第25条规定：“共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。两人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的按照他们所犯的罪分别论处。”这是以一种明确、具体的立法方式在总则部分规定了共同犯罪的概念。而香港刑法由于传承英美法系之传统，没有给共同犯罪一个明确的法定定义，但根据各种单行条例、法规以及判例不难看出，其对共同犯罪概念的理解还是和内地有所不同的，表现出普通法的特征。如在李迪川(Li-TitChuan)[1972]HKLR71案中是这样下定义的：“共犯是在犯罪进行中的任何时间里以某种方式和其他犯罪者合作犯罪的人??”[1](P3)从这个定义中我们可以看出，香港刑法并没有将共同犯罪限制在故意犯罪中，它只是一般的规定，即共同犯罪是两人以上共同实施犯罪的行为。

　　作为一种特殊的犯罪形态，共同犯罪有其自身特有的成立条件。我国内地刑法和香港刑法关于共同犯罪的具体立法方式和内容均存在较大的差异。

　　一、两地关于共同犯罪的主体条件之比较

　　根据我国内地刑法的有关规定，构成共同犯罪首先必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。这里的“人”包括自然人和单位。就自然人犯罪而言，共同犯罪必须是两个以上的人实施犯罪；就单位而言，就是两个以上的单位或单位和自然人实施犯罪。这一点已为两地刑事立法和理论界所认同[2](P216)。两地关于共同犯罪的主体条件的不同之处在于以下几个方面

　　(一)刑事责任年龄的划分问题

　　对于自然人而言，年龄是影响行为人刑事责任能力的主要因素，内地刑法典第17条对刑事责任年龄进行了划分。具体地说分为三个阶段：一是不满14周岁的人为完全无刑事责任年龄阶段，这时行为人对其实施的危害行为将完全不负刑事责任；二是已满14周岁不满16周岁为相对负刑事责任年龄阶段，根据我国刑法第17条第二款规定：“已满14周岁不满16周岁，犯故意杀人、故意伤害重伤或致死、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物品罪的，应当负担刑事责任。”所以，又称相对无刑事责任年龄阶段；三是已满16周岁为完全负刑事责任年龄阶段，在这一阶段，行为人将对自己实施的行为负完全责任。与此同时，内地刑法第14条第三款还规定：“已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。”

　　在香港刑法中，刑事责任年龄又称为理解年龄，法律推定尚未达理解年龄的儿童不承担刑事责任。香港刑法关于刑事责任年龄的问题规定于《少年犯条例》中，根据《少年犯条例》(香港法例第226章)第2条的规定，香港刑法关于刑事责任年龄的划分也分为三个阶段：一是完全不负刑事责任年龄阶段。该《条例》规定，未满7周岁的儿童不能实施犯罪，无需负刑事责任。可见，在香港刑法中，未满7周岁的儿童没有犯罪能力是一个不可辩驳的推定，任何情况下均不得推翻。二是相对负刑事责任年龄阶段。该《条例》规定，已满7周岁不满14周岁的儿童和已满14周岁不满16周岁的少年要对一定条件下的犯罪行为负刑事责任，即内地刑法中相对负刑事责任。但与内地不同的是，香港刑法中并没有规定出具体罪名，而是首先推定这一阶段的儿童为不能辨别是非的人，但是，如果控诉方能证实该儿童系“恶意选择”实施被禁止的行为，即明知该行为是“非常错误的”依然实施，那么这种推断就被推翻，确认其有刑事责任能力。这与内地刑法的相对负刑事责任年龄阶段的规定有明显的不同。此外，香港__刑法还规定，不满14岁的儿童被推定为不能实施强奸罪，这是不容反驳的推定。香港刑法确立这一推定是与行为人实施被禁止的行为的性质与生理特征有关，而与犯罪所要求的主观状态无关，这也是与内地刑法规定不同的地方。三是完全负刑事责任年龄阶段。该《条例》规定，已满14周岁的人对自己的犯罪行为完全负刑事责任[3](P30～31)。

　　由此可见，内地刑法与香港刑法在刑事责任年龄划分上大致相同，均采用三分法，主要分歧存在于对相对有刑事责任年龄阶段所采用的标准上。内地刑法具体规定，在相对负刑事责任年龄阶段的人，只对法律明文规定的八种犯罪应当承担刑事责任；而香港刑法规定，首先应该推定这一阶段人为无犯罪能力人，但是，如果控诉方能证明该行为是行为人的恶意选择的结果，则推翻这一推定，这是人权保护的思想和无罪推定的思想在刑法中的体现，而且也比较概括、实用，具有一定的灵活性，作者认为这一点值得内地刑事立法借鉴。然而，香港刑法将负刑事责任的年龄下限规定到7岁，而众所周知，世界上多数国家刑法都以14岁为负刑事责任年龄的下限[4](P34)。所以，笔者认为，香港刑法规定的负刑事责任年龄的下限太低，这很明显于世界各国的发展趋势不符，相比较而言还是内地刑法对此规定符合未成年人责任能力发展的实际情况。

　　(二)关于间接正犯的问题

　　在内地刑法与香港刑法中，对共同犯罪的主体要求均是两人以上。内地刑法同时又规定，二人以上的共同犯罪人必须都是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。但现实中我们会遇到这样的问题：有刑事责任能力的人与没有刑事责任能力的人共同实施危害行为构不构成共同犯罪内地刑法理论界认为应分情况处理：其一，有刑事责任能力者利用幼年人或精神病人实施犯罪行为，是将被利用者作为犯罪工具使用，被利用者不构成犯罪，利用者依照实行犯处理。因此，间接正犯是正犯的一种形式，而不是共犯；其二，二人以上共同利用没有刑事责任能力的人实施犯罪，构成共同间接正犯，共同间接正犯是一种共同犯罪。例如，甲乙两人共同利用没有辨别是非能力的丙杀死丁，甲乙共同构成杀人犯罪的间接正犯；其三，如果没有达到刑事责任年龄却精神正常的人，主动与达到刑事责任年龄并具有刑事责任能力的人合谋，甚至是教唆、指使后者，也不能构成共同犯罪，只有后者构成单个人犯罪[5](P231)。

　　香港刑法将内地刑法理论中的间接正犯纳入到共同犯罪之中。如在关于“一级主犯”中规定：通过他人实施犯罪的人，只要他人是无知的帮助人即没有犯罪意图、没有达到刑事责任年龄或精神错乱的人，那么，其本人仍是主犯。所以，香港刑法中犯罪人假手未达到刑事责任年龄或精神病者实施犯罪行为的情况属于共同犯罪，在这种情况下“无知的帮助人”不负刑事责任，假手之人是主犯，应负担刑事责任。例外的情况是在共谋犯罪中，有行为能力人与没有行为能力的人(如精神病人或未成年人)不能犯共谋罪，其理由是“犯罪是合谋的主题”[1](P25)。

　　基于以上分析，笔者认为，香港刑法的规定没有注意到间接正犯与正犯的本质不同，无视了两者之间的本质区别，因此是不科学的。

　　(三)关于共同犯罪与犯罪人身份问题

　　现实中常有这样的情况，有身份者与无身份者共同实施犯罪的，应如何认定?如果按有身份者的行为性质而论，构成身份犯；如按照无身份者的行为性质定性，则不应当定为身份犯。对这种犯罪应当如何定性为世界各国刑事立法和刑法理论所关注。

　　内地理论界关于这一问题存在不同观点：一种意见认为应根据主犯犯罪的基本特征来决定。此种观点以内地最高人民法院、最高人民检察院1985年7月8日《关于当前办理经济案件当中具体运用法律的若干问题的解答》为根据。另一种意见认为故意犯罪性质应根据实行犯的实行行为的性质来定。因为如果在教唆犯是主犯的情况下，如果按主犯即教唆犯的性质定罪，与刑法理论不相符合[6](P584)。如内地刑法典第382条第3款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”客观地讲，后一种观点已为内地刑法理论界普遍接受。所以尽管刑法中有些犯罪的主体只能是特殊主体，即要求行为人具有特殊身份，但这是对单个人犯罪而言，就共同犯罪来说，不具备特殊身份的人可以成为特殊犯罪的共同犯罪主体[5](P232)。

　　香港刑法中有关共同犯罪的身份犯的规定与内地稍有不同。比如在行贿案件中是主动提供、给予、支付财物给愿意接受财物的人，接受财物后为或不为他本该为和不为的事，或者为他人谋取不当利益，而他人愿意接受则构成共同犯罪。值得注意的是，香港刑法在“防止贿赂条例”第3款官员索要或接受利益罪中规定了官方雇员接受利益的即为犯罪，本条没有规定行贿者构成任何犯罪，却在条例第8条第1款规定了行贿罪。又如在共谋犯问题上认为，夫妻之间没有共谋罪，夫妻可以因为完成行为被一起定罪，但夫妻共谋就不能定为共谋罪[1](P14)。此外，在受贿罪的主体上，内地刑法规定非国家工作人员只能作为受贿罪的共犯进行处理，不能独立构成受贿罪。而在香港刑法中，根据1995年5月16日行政局会议厅发布的中文真确本《防止受贿条例》第9条“代理人之贪污交易”中，将主体资格由政府部门扩大到私人机构的成员[7](P14)。

　　二、共同犯罪的主观条件之比较

　　内地刑法规定：共同犯罪的成立必须是二个以上的行为人具有共同的犯罪故意。所谓共同的犯罪故意，内地刑法理论认为，是指各行为人通过意思传递、反馈而形成的明知自己是和他人配合共同实施犯罪，并且明知共同实施犯罪行为会发生某种危害社会的结果，而希望或放任这种共同犯罪的故意，主要是直接故意，也可以是间接故意[6](P510～514)。

　　内地刑法典第25条第2款规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”明确规定过失不构成共同犯罪。内地刑法学者通常认为，共同犯罪的故意包括认识因素与意志因素两个方面，即各共同犯罪人不仅意识到自己和其他犯罪人一起实施共同犯罪(各共同犯罪人对于共同犯罪行为的性质及危害都有认识)，而且对犯罪结果的发生都持希望和放任的心理态度。共同犯罪的故意使各共同犯罪人的行为在共同故意的支配下成为一个彼此联系、相互配合的有机整体。因此，内地学者根据“共同故意”的需求，指明下列情况不成立共同犯罪：1)共同过失犯罪不成立共同犯罪；2)故意犯罪与过失犯罪行为不成立共同犯罪；3)同时犯因为缺少共同犯罪不成立共同犯罪；4)先后故意针对同一对象实施的犯罪行为但彼此没有主观联系的不成立共同犯罪；5)超出共同故意之外的犯罪不是共同犯罪[8](P282～283)。

　　香港刑法与内地刑法在共同犯罪主观方面有很多不同，主要表现在香港刑法认为不仅共同故意构成犯罪，共同过失也构成共同犯罪。香港刑法认为，帮助和唆使的主观状态涉及到对构成犯罪情况和事实的明知和恶意轻率。在这里恶意轻率指的就是实施不正当冒险行为，并且这种冒险行为实际上已预见到或应当合理预见到或是预见到了但有意识被忽略的[1](P14～25)。另外，香港刑法认为，在进行共同不涉及杀人的犯罪过程中，其中一人在实施过程中杀死了他人，则另一人要视其主观意图来决定是否对这一杀人行为负刑事责任。一种情况是，主犯实施行为产生的结果是在从犯预计之内的，即从犯预计到这一结果是其实施与主犯共同犯罪之行为的可能性结果，那么从犯就要对这一结果负刑事责任。即使这一结果并不在商议范围内，只要从犯意识到这种结果会发生，却仍然可定罪；另一种情况是，主犯在执行共同犯罪计划时受到挑衅而杀人，则从犯不构成杀人罪，因为“不能说一个失去自我控制的人，是为实现共同计划而实施犯罪。”[1](P103)。通过以上比较可以看出，内地和香港刑法在共同犯罪的犯罪故意上的理解和要求不一致，充分体现了不同法律文化的特征。笔者认为，在“共同过失可以构成共同犯罪”的问题上香港刑法规定比内地符合现实情况，有利于解决实际问题。

　　三、共同犯罪的客观方面之比较

　　(一)共同客观要件之比较内地刑法理论界认为，所谓共同的犯罪行为，是指各行为人的行为都指向同一犯罪，并且相互联系、相互配合，形成一个有机的犯罪活动整体。每个行为人的行为，都是犯罪行为有机体的一部分，在发生危害结果的情况下，每个人的行为都与危害结果之间具有因果关系。分工不影响共同犯罪的成立，只影响行为人刑事责任的大小。共同犯罪行为在形态上既可以表现为共同的作为，也可表现为共同的不作为，还可以表现为作为与不作为的混合[6](P505～510)。在共同犯罪客观要件的要求上，香港刑法理论与内地刑法理论大体相同，并无特别差异之处。

　　(二)事后共谋是否构成共同犯罪共谋

　　通常是指二人以上共同谋议实行犯罪的行为。事后共谋是指仅仅参与窝赃、包庇等行为，而未参与犯罪的实行行为。事后共谋能否构成共同犯罪，内、港两地刑法理论与刑事立法对此问题的态度并不一致。内地刑法第310条规定了事前无通谋的窝赃、包庇、销赃等行为不构成共同犯罪，其单独成罪。事前有通谋的则构成共同犯罪。香港刑法理论界与内地不同。如《香港刑事诉讼程序条例》中规定了“阻误查辑”、“隐瞒罪行”两类犯罪，以对付那些帮助“主犯”逃脱法网之人，承认事后共同犯罪[9](P84)。

　　两者相比，笔者认为内地的规定更为科学。因为事前无通谋的犯罪行为人对于“主犯”的行为，主观上不具有故意，客观上也没有参与，其行为只是帮助犯罪分子逃避惩罚，一概规定为共同犯罪，让其承担主犯所犯的罪行，则违背了主客观相结合的原则和罪责自负原则。综上所述，我们可以看出，无论是内地刑法还是香港刑法关于共同犯罪成立条件的刑事立法方面都是瑕瑜互见、优缺并存。由于不同的立法传统和文化背景，导致了两地在共同犯罪成立条件的刑事立法上存在相当大的差异性：内地的规定，具体、明确、便于实践操作，而香港刑法注重的是实用。因此，对这一问题的比较研究，不仅有利于两地刑事立法经验与刑事理论成果的相互交流和借鉴、弥补各自的不足，也有助于两地之间刑事司法协助之顺利开展。笔者认为这在经济与文化趋于全球一体化的今天，显得尤为重要。[10]




【作者简介】
胡雁云(1964 - ) ，女，河南省沁阳市人，华北水利水电学院法学系教师，刑法学硕士。


【注释】
[1]赵秉志，罗德立(英)主编.香港刑法[M].北京：北京大学出版社，1995。
[2]谢望原主编.台、港、澳三地刑法理论比较研究[M].北京：北京大学出版社，1995。
[3]欧阳竹筠.香港与中国内地刑法若干问题比较研究[J].湖北成人教育学院学报，2005(5)。
[4]赵秉志.犯罪主体论[M].北京：中国人民大学出版社，1989。
[5]高铭暄.新编中国刑法学[M].北京：中国人民大学出版社，1998。
[6]马克昌主编.犯罪通论[M].武汉：武汉大学出版社，1999。
[7]张玉珍.中国大陆与香港刑法中受贿罪比较[J].山西政法干部管理学院学报，2003(12)。
[8]张明楷.刑法学(第二版)[M].北京：法律出版社，2003。
[9]赵秉志.香港刑法[M].郑州：河南人民出版社，1997。
[10]马红.略论中国内地与香港区际刑事犯罪侦查协助[J].河南社会科学，2004(4)。