【出处】：《安徽大学学报(哲学社会科学版)》2005年5月第29卷第3期
【摘要】对有身份者与无身份者共同犯罪如何定罪量刑，是大陆法系国家刑法理论上有较大争议的问题，也是我国刑法理论界长期争执而未能解决的问题。与国外立法例相比较，我国大陆刑事立法对这一问题的关注，目前仅限于贪污罪，效力尚不及于其他身份犯，如受贿罪、挪用公款罪等，更不涉及此类共同犯罪的量刑问题。一些国家和地区在总则中专门规定这一问题的定罪与量刑的立法例值得我国大陆刑法典所借鉴。
【关键词】共同犯罪；身份；贪污罪
【写作年份】2005年


【正文】

　　现实社会中犯罪情况是极其复杂的，任何犯罪都不仅限于单个人实施，往往有数人共同实施的情况，贪污罪也不例外。非国家工作人员与国家工作人员共谋，伙同贪污单位财物的场合，涉及有身份者与无身份者共同犯罪的问题，对双方如何定罪量刑，是大陆法系国家刑法理论上有较大争议的问题，也是我国刑法理论长期争执而未能解决的问题。本文试以贪污罪为例，对我国刑法中共同犯罪与身份的立法问题加以探讨。

　　一些国家和地区刑法规范中关于共同犯罪与身份的相关规定

　　“现行刑法关于身份犯之共犯拟制规定中，所称之‘身份’乃指行为人所具有之特定资格而言。”{1}(P239)行为者具有一定的身份影响犯罪是否成立或刑罚的轻重。数个有一定身份者共同犯罪，自然可以构成身份者的共同犯罪，固无疑义。但如果数个共犯中，有的具有特定的身份，有的人无特定身份，或者虽然都有特定的身份，但却有着不同的特定身份，在这种情况下，如何定罪，却是一个复杂的问题。为了使审判实践处理这一问题有所遵循，一些国家和地区的刑法往往对这一问题做出专门规定。

　　1.日本刑法第65条规定：“对于因犯罪身份而构成的犯罪行为进行加功的人，虽不具有这种身份，也是共犯。因身份而特别加重或减轻处罚时，对于没有这种身份的人，判处通常的刑罚。”

　　2.韩国刑法第33条规定：“因身份关系成立的犯罪，其参与者即使没有身份关系，也适用前3条的规定。但身份关系影响罪刑轻重时，对没有身份关系的人不科以重刑。”

　　3.德国刑法典第28条规定：“(1)正犯的刑罚取决于特定的个人特征(第14条第1款)，正犯(教唆犯或帮助犯)缺少此特征的，依第49条第1款减轻处罚。(2)法定刑因行为人的特定的个人特征而加重、减轻或免除的，其规定适用于具有此等特征的行为人(正犯或共犯)。”这一规定用“特定的个人特征”取代“身份”一词，所谓“特定的个人特征”虽然仍包括“身份”，但比身份含义更广，这从第14条第1款的规定表现出来。{2}(P726)

　　4.意大利刑法第117条规定：“如果由于犯罪人的人身条件或身份或者由于犯罪人与被害人之间的关系而对某些共同犯罪人改变罪名，其他人也对相同的犯罪负责。但是，如果这后一犯罪比较严重，对于不具备上述条件、身份或关系的人，法官可以减轻处罚。”

　　5.我国台湾省刑法第31条规定“因身份或其他特定关系成立之罪，其共同实施或教唆帮助者虽无特定关系仍以共犯论。若有身份之人与无身份之人共同加功时，除有身份之人得据以加重、减轻或免除外，其无身份之人仍科通常之刑。”

　　6.澳门特别行政区刑法第27条规定：“如事实之不法性或其不法性之程度取决于行为人之特定身份或特别关系，则只要任一共同犯罪人有该等身份或关系，即足以使有关刑罚科于所有共同犯罪人，但订定罪状之规定另有意图者，不在此限。”

　　此外，1974年《奥地利刑法典》第14条、1971年《瑞士刑法典》第76条、1956年《泰国刑法》第89条等均有类似规定。

　　一些国家和地区刑法理论关于共同犯罪与身份的观点之争

　　(一)日本刑法理论的观点

　　在日本，业务上的占有者与非业务上的占有者共谋，侵占共同占有的他人之物的场合，按照日本刑法第65条之规定，对于没有业务上身份的人，根据刑法第65条第2款“因身份而特别加重或者减轻刑罚时，对于没有这种身份的人判处通常的刑罚”之规定，按照普通侵占罪处刑，这在日本刑法理论已无异议。{3}(P372)但对这种无身份者如何定罪，则有不同意见，一种意见认为，双方构成业务侵占罪的共同正犯，自然都要定业务侵占罪，并且对有业务上的身份者，要按业务侵占罪处罚；另一种意见认为，双方构成普通侵占罪的共同正犯，但根据日本刑法第65条第2款的规定，有业务上的身份者则按普通侵占罪定罪量刑，这是持部分犯罪共同论说的主张。{4}另一种共犯的情况是，占有者对业务上的占有者的侵占行为予以加功时，非占有者应如何定罪处罚？对此，日本刑法理论具有几种不同观点。一种观点认为，按刑法第65条第1款的规定，业务侵占罪的共同正犯成立，只是根据刑法第65条第2款的规定，对非身份者(非业务人员)要按普通侵占罪的刑罚标准处刑。这是日本最高裁判所的判例的主张。另一种观点认为，对不具有业务身份者适用刑法第65条第1款的规定，认定其成立业务侵占罪的教唆犯或从犯，但根据刑法第65条第2款的规定，要按普通侵占罪处刑。还有一种观点认为，对不具有业务身份者适用刑法第65条第1款，认定其构成普通侵占罪的共同正犯，但按第65条第2款的规定，有业务身份得构成业务侵占罪，无业务身份者，非占有者构成普通侵占罪。{5}

　　(二)意大利刑法理论的观点

　　在意大利，就认定犯罪的主观根据来说，纯正身份犯(如乱伦罪)共同犯罪的成立，要求其他共同犯罪人必须对实行人的特定身份有所认识。至于不纯正身份犯(如刑法典第314条第1款规定的贪污罪)的共同犯罪，根据意大利刑法典第117条的规定，则不论其他共同参与人是否具有该身份，或者是否认识到自己参与的犯罪因某个参与人的个人条件或身份而改变了性质(如盗窃罪因有利用职务便利的公务员参加而变成了贪污罪)，一般应按身份犯定罪。不过，如果用特殊身份而构成的犯罪更重，法官可以根据案件的具体情况，对那些不具备该身份的共同行为人减轻处罚。{6}(P334)

　　(三)我国台湾省刑法理论的观点

　　就共犯与身份之关系，台湾学者韩忠漠称：“无身份之人对于身份而成立之犯罪，与有身份之共同加功者，该无身份之人是否发生共犯关系，可就共犯之种类分别观察之：(1)无身份之人教唆或帮助有身份之人实行因身份而成立之犯罪者，例如收受贿赂罪以公务员身份为成立要件，若普通人教唆或帮助有公务员身份之人收受贿赂，在理论上及事实上均属可能，其无身份之人仍成立收受贿赂罪之教唆犯或从犯。(2)无身份之人与有身份之人共同实施身份而成立之犯罪者，无此身份之人在理论上原不得成立该项犯罪行为。[1]然事实上无身份之人与有身份之人共同实施因身份而成立之犯罪亦属常见，又不得不与其他正犯同其处罚？故现行刑法(旧刑法亦同)，除明白实认无身份之共同正犯外，对于教唆犯从犯亦并加规定谓：‘因身份或其他特定关系成立之罪，其共同实施或教唆帮助者虽无特定关系仍以共犯论(刑第31条第1款)。’”另外，关于以身份为刑罚轻重或免除之犯罪，有身份之人与无身份之人共同加功时，除有身份之人得据以加重、减轻或免除外，其无身份之人仍科通常之刑，例如某甲与某乙之子丙共同杀乙，或窃取乙之财物，在丙应构成杀害直系血亲尊属罪，或亲属相盗罪，发生刑罚加重或免除之效果。在甲并无身份关系仍依普通杀人罪或窃盗罪科以通常之刑。{7}(P224)

　　(四)澳门特别行政区刑法理论的观点

　　针对澳门刑法第27条之含义，有学者认为，由特定身份者构成的犯罪，只要共同犯罪人有一个是有身份者，其他所有共同犯罪人即使无身份，也以共同犯罪论。{8}(P107)另外，还有学者认为，在此类共同犯罪中，行为的不法性主要是由身份犯的行为决定的，对身份犯的处罚决定着对其他非身份犯的处罚。同时应当注意，在有身份犯的共同犯罪中，身份犯可能是正犯，也可能是从犯，这种情况并不改变犯罪的性质，而只是在量刑时予以考虑。{9}(P76)

　　中国大陆关于共同犯罪与身份的相关规定和观点辨析

　　(一)立法及司法解释的相关规定

　　关于共同犯罪与身份，现行刑法总则没有专门规定，只是在分则贪污贿赂罪一章中规定了非国家工作人员与国家工作人员勾结、伙同贪污构成共犯的情况。由于刑法没有明确规定，加之司法解释也不同，因此，对有身份的人与无身份的人共同犯罪如何定罪处罚，不但理论上有分歧，实践中也常常有争议，因而值得研究。

　　1952年公布实施的《中华人民共和国惩治贪污条例》第12条规定“非国家工作人员勾结国家工作人员伙同贪污者，应参照本条例第3、4、5、10、11各条的规定予以惩治”。这虽然只限于贪污罪这一具体犯罪，但却是我国刑法关于共同犯罪与身份的最早立法。

　　1985年7月18日最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》(试行)中指出：“内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪(包括一般共同犯罪和犯罪集团)应按其共同犯罪的基本特征定罪，共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的。”{10}(P69)学界将此称之为主犯决定说。

　　1988年1月21日颁布施行的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第1条第2款规定：“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处”。学界将此称之为特殊主体决定说(身份犯说)。与前面的《解答》相比较，可以看出该规定的刑事立法否认了《解答》所持的基本立场。

　　1997年刑法修订时继续采用这一规定的立场，在第382条第3款中规定：与国家工作人员或受委托管理、经营国有财产的人员“勾结，伙同贪污的，以共犯论处”。

　　2000年7月8日最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第1条、第2条规定的精神与《补充规定》的精神相一致，对无身份的人与有身份的人构成的共同犯罪坚持身份犯说，但第3条规定“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结、分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪”。这无疑又加剧了共同犯罪与身份的理论之争。

　　(二)关于共同犯罪与身份的观点辨析

　　1.有身份者与无身份者共同犯罪的定罪　源于我国刑法规定和相关的司法解释不一致，刑法学界关于有身份的人与无身份的人内外勾结共同实施贪污、盗窃等行为如何定罪，主要存在以下几种代表性的观点：(1)主犯决定说。该说认为，共同犯罪的性质根据主犯的性质确定，如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是贪污，同案犯中不具有贪污罪主体身份的人，应以贪污罪的共犯论处，如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盗窃，同案犯的国家工作人员不论是否利用职务上的便利，应以盗窃罪的共犯论处。(2)特殊主体决定说(身份犯说)。该说认为，无身份的人与有身份的人共同犯罪，一律以有特定身份的人的行为性质定罪。1997年刑法第382条第3款规定：与国家工作人员或受委托管理、经营国有资产的人员“勾结、伙同贪污的，以共犯论处”。一般认为，这里的“以共犯论处”是指以共同贪污罪论处。但有学者认为，这里所谓“以共犯论处”的情况，并非指分担贪污等犯罪的实行行为，因为这些人没有国家工作人员或者其他身份，不可能实施贪污或其他犯罪行为。因此，伙同贪污应是仅指帮助犯而非实行犯。{11}(P268)(3)区别对待说。该说认为应根据共同故意和共同行为是否符合法定的某一具体犯罪的要件来认定。要认定为共同贪污，各共同犯罪人实施犯罪都必须利用职务上的便利(不具备特定身份的人必须利用有特定身份人的职务之便)。有些犯罪中，有特定身份的人实施了某种与职务有联系的行为，但这种行为并非某种罪构成要件之行为，且起的作用仅是帮助犯罪，则也不宜认定由特殊主体构成的共同犯罪(贪污罪)。{12}(P33)(4)分别定罪说。该说认为，非国家工作人员由于没有国家工作人员的身份资格不能构成贪污罪，同理非国家工作人员也不能构成贪污罪的共同犯罪，无身份者不能加入到只有特殊身份者才能实施的犯罪中，无身份者与有身份者实施共同行为，应以各自的身份性质分别认定。{13}

　　笔者认为，几种观点中，身份说有一定的道理，有身份的人与无身份的人参加的共同犯罪的性质，应由有特定身份的人的行为性质定罪。理由是：(1)身份犯与非身份犯构成的共同犯罪与普通的共同犯罪(共同犯罪人同为相同的身份犯，或同为非身份犯)不同，具有特殊性。其特殊性表现在，在这种共同犯罪情况下，就身份犯而言，其明知是在利用自己职务上便利的情况下，与非身份犯一起实施犯罪；就非身份犯而言，其也明知是与身份犯一起利用身份犯职务上的便利实施犯罪。双方都是以利用另一方的行为为自己行为的条件，正是双方在这一共同的意识支配下，在认识相互行为性质的基础上利用各自对行为的控制能力，有意识地控制协调各自行为的手段、方法，使其具有某种客观性质，并将其指向各自所共同认识的犯罪对象，使各自对于共同的行为认识按共同的意愿转化为客观现实，从而导致了危害结果的发生。因此在这种共同犯罪情况下，不管有身份的人在共同犯罪中是实施了实行行为(贪污、职务侵占)，还是实施了教唆或帮助行为，或者有身份的人与无身份的人都实施了实行行为，这种共同犯罪中的实行行为绝不是一般意义上的实行行为，而是利用了身份犯职务上的便利的实行行为，因此这种实行行为的性质与有身份的人实行的实行行为的性质(贪污)并无二致，理应按有身份的行为性质定罪。正是基于这一点，有台湾学者认为，“无身份者在与有身份者共同实行身份犯的意思联络之下，成为一体而取得身份”{14}(P132)就不无道理。(2)有利于对有身份犯与非身份犯共同实施的共同犯罪行为统一定罪。坚持以有身份的人的行为性质定罪，可以避免主犯决定说、区别对待说和分别定罪说的不足。就主犯决定说而言存在诸多缺陷：第一，行为人在共同犯罪中所起的作用大小，是确定共犯人种类的依据，而不是定罪的依据，我们往往是在确定了共同犯罪性质的前提下认定主从犯，而不是相反，否则就是先确定量刑情节后认定犯罪性质，这样显然颠倒了定罪与处罚的逻辑关系。第二，如果有身份的人与无身份的人在共同犯罪中都起着相同的主要作用，便无法确定罪名。第三，主犯决定说的观点在司法实践中难以实行，如在内外勾结的共同犯罪中，如果主犯的行为特征是贪污，整个案件定贪污；反之主犯的行为特征是盗窃或者诈骗，整个案件按照共同盗窃或者共同诈骗罪认定。从表面上看，似乎有一定的道理，但实际上这样做会导致定罪的混乱和刑罚适用上的轻重不一，不利于打击贪污犯罪。就区别对待说而言，其坚持了按照实行犯的犯罪性质决定共同犯罪的性质，但忽略了身份犯的共同犯罪的特殊性，没有揭示其实质。就分别定罪说而言，其弊端在于，在共同犯罪中，有身份者与无身份者实施共同行为，而以各自的身份性质分别认定，一方面不利于定罪的统一，另一方面也不符合共同犯罪的理论。如前所述，在这种共同犯罪中，行为人各自的行为在共同的意识支配下(都知道利用了身份犯职务上的便利)成为一个整体，具有整体性，因而就各自的行为按其各自的身份定罪就割裂了共同犯罪中的共同犯罪行为，也就不成其为共同犯罪。严格说来，既然肯定共同犯罪成立，各共同犯罪人都应该成立相同的罪名，分别定不同的罪名似欠妥当，因此以有身份人的行为性质定罪就有利于定罪的统一。基于上述理由，刑法第382条第3款以及2000年最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第1条、第2条的规定是合理的，从而避免了解释上发生歧义。

　　2.两种特定身份的人共同侵占本单位财物的犯罪的定性　根据现行刑法的规定，两种特定身份的人共同侵占本单位财物的犯罪，是指公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的情形。这里的国家工作人员是指刑法93条第2款规定的“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”。由于这种“两种特定身份的人共同侵占本单位财物的犯罪”与有身份的人和无身份人共同实施犯罪相比较，具有更大的特殊性和复杂性，因此刑法学界的观点分歧很大，主要有以下几种学说：(1)从重处罚说；(2)从轻处罚说；(3)资产性质说；(4)社会危害性说；(5)分别定罪说；(6)主犯决定说；(7)财产持有说；(8)举轻明重说。{15}(P112)从不同的立场而论，上述各种观点都有一定的道理。但严格说来，既然肯定共同犯罪成立，各共同犯罪人都应该成立相同的罪名，分别定罪说似欠妥当。财产持有说与资产性质说忽略了在现代企业制度中，不管是有限责任公司还是股份有限公司，法律规定它们“享有由股东投资形成的全部法人财产权”，事实上，除固定资产投资外，在企业的运营中很难界定分清企业的资产中国有与私有的性质，因此以侵占的资产的性质定罪既不符合国家建设现代企业制度的改革方向，也不利于对公有制经济与非公有制经济的平等保护。主犯决定说，作为一种功利性的规定，这种处理方法较为简便，但刑法中的主从犯的划分只对量刑有意义，不能作为定性的依据。此外，如果公司、企业人员与国家工作人员都是主犯，就无法确定罪名。社会危害性说比较模糊，很难作为定罪的依据。从轻处罚说，从有利于被告人的原则出发，主张认定非国家工作人员与国家工作人员同时利用职务之便占有本单位财物的，按职务侵占罪的共同犯罪处理，无疑具有一定的合理性，但却忽略了对贪污罪的从重打击，从而为国家工作人员避重(刑)就轻(刑)提供了合法的理由。从重处罚说与举轻明重说具有相似的地方，都主张对国家工作人员与非国家工作人员分别利用各自的便利，共同侵占本单位财物，都应该按照贪污罪处罚，只是说理的方式不同。

　　笔者认为，举轻明重说更具有一定的道理，但需要修正，对这类共同犯罪案件，应当按照身份更特殊的人员所符合的犯罪定罪，即按照国家工作人员为主体的贪污罪对全案定罪。{16}除了该说主张的“举轻以明重”的当然解释原则外，[2]任何一种特殊犯罪所要求的特殊主体资格本身是一种权利与义务相统一的反映，特殊主体所具有的特殊身份条件表明他依照这一身份条件而取得特殊的权利，同时也负有因这一身份条件而产生的特殊义务。行为人受国有公司、企业委派到非国有公司、企业中从事公务，就担负着防止国有财产的流失和国有财产保值增值的职责，他们一方面因身份条件而获得相应的工资待遇、福利待遇和职权；另一方面他们因此同样负有必须正确行使权力、不得滥用或懈怠的义务，而不能利用职权来实施犯罪。同样，公司、企业人员负有管理、经营单位财产，不得滥用或懈怠的义务。因此在这类共同犯罪案件中，身为国家工作人员的行为人，不但不尽职尽责，反而主动邀约或不制止非国家工作人员，伙同有身份的非国家工作人员(公司、企业人员)利用各自职务上的便利，共同侵占本单位财物，其行为的渎职性质更大于非国家工作人员的渎职性，因此，对这类共同犯罪案件，按贪污罪定罪更为合理些。虽然这一观点更具有合理性，但也面临着难题：第一，难以保证罪刑相适应。之所以关于两种特定身份的人共同侵占本单位财物如何定性的问题，在刑法理论界存在着诸多争议，一个重要原因就是贪污罪的法定刑重于职务侵占罪的法定刑，尤其是有身份的非国家工作人员(公司、企业人员)在共同犯罪中起次要作用，那么对这些人员以贪污罪论处，对于保护非国家工作人员(公司、企业人员)不利。在有身份者与无身份者构成的共同犯罪以有身份者的行为性质定罪的情况下，这个问题同样存在。如有的学者所指出的，非国家工作人员勾结国家工作人员利用国家工作人员的职务便利，非法占有公共财物的行为一概以贪污罪定罪量刑，对于保护非国家工作人员的合法利益不利，理由主要是，贪污罪处罚重，因为贪污数额10万元以上，情节特别严重的就可以适用死刑；而盗窃罪、诈骗罪按照司法解释如果数额在10万元以上最高刑罚也就是无期徒刑而已。{17}(P270)这种意见是有一定的道理的，也就是说，如果对有身份的非国家工作人员(公司、企业人员)以职务侵占罪论处就能做到罪刑相适应，反之，如果对这些人员以贪污罪论处，就会加重他们的刑罚，不能做到罪刑相适应。第二，如果公司、企业人员在共同犯罪中实施的是实行行为，是实行犯，而国家工作人员在共同犯罪中实施的是教唆行为、帮助行为，并且此时非国家工作人员(公司、企业人员)与有身份者和无身份者构成共同犯罪中的非国家工作人员不同，前者侵占了单位财物，同样也利用了自己的职务上的便利，而后者与有身份者侵占单位财物本身没有职务上的便利可以使用，只是利用了有身份者的职务上的便利。因此在这种情况下，从整体上看该实行行为的整体性更符合职务侵占罪的构成特征。那么按照实行犯的性质决定共同犯罪性质的一般原理，这类共同犯罪以职务侵占罪的共同犯罪论处要妥当一些，同时也能做到罪刑相适应。

　　比较与评析

　　从以上的介绍和分析可以看出，关于共同犯罪与身份的问题，一些国家和地区的立法不尽相同。刑法理论，尤其是大陆法系国家刑法理论分歧较大。就刑事立法和刑法理论比较而言，大致具有以下几个特点：

　　1.一些国家和地区的刑法在总则部分专门对这一问题做出规定。采取这种立法例的国家和地区有日本、韩国、德国、意大利、美国、我国台湾和澳门地区。就对有身份者与无身份者共同犯罪如何定罪处刑的规定内容而言，这些国家和地区的立法也大致相似。就定罪而言，大致都规定有身份者与无身份者共同实施犯罪成立共犯，以身份者的行为性质定罪，就量刑而言，大致都规定因身份关系而特别加重或减轻处罚，即身份关系影响罪刑轻重时，对没有身份关系的人不科以重刑或法官可以减轻处罚。

　　2.有少数国家没有在刑法总则部分规定共同犯罪与身份这一问题，而是在分则就具体个罪对这一问题加以规定。采取这种立法例的国家有中国(刑法382条第3款关于贪污罪的规定)等。但这些国家刑事立法目前仅限于涉及公职人员的共同犯罪的定性，而不涉及此类共同犯罪的量刑问题。

　　3.有些国家既没有在总则部分也没有在分则部分就个罪对共同犯罪与身份的问题做出相应规定，采取这种立法例的国家有俄罗斯等。

　　综上，无身份之人与有身份之人共同实施因身份而成立之犯罪(如贪污、受贿)在司法实践中实属常见，为了便于审判实践处理这一问题有所遵循，那些在刑法总则对这一问题加以具体规定的国家的立法例更为可取，具有一定的可操作性，值得借鉴。与这种立法例相比较，我国大陆刑事立法对于共同犯罪中身份的关注，目前仅限于涉及国家工作人员的共同贪污犯罪的定性，效力尚不及于其他身份犯，如受贿罪、[3]挪用公款罪等。更不涉及此类共同犯罪的量刑问题，这可以说是一大遗憾。例如，前文所述，对有身份者与无身份者的共同贪污和两种特定身份的人共同侵占本单位财物的定性而言，以有身份者或者身份更特殊者(都是指国家工作人员)的行为性质定罪，虽然解决了定罪上的统一，但无法解决量刑上罪刑不相适应的难题。“他山之石，可以攻玉”，这方面，前述意大利、日本、我国台湾省的立法值得借鉴。笔者认为，这些国家和地区的立法例具有一定的合理性，基本上解决了因法定刑设置不协调而导致的可能加重无身份的人的刑罚的问题。因此，鉴于我国刑法规定的贪污罪的法定刑重于职务侵占罪、盗窃罪、诈骗罪的法定刑，对于有身份的人与无身份的人共同犯罪以及两种特定身份的人共同侵占单位财物的犯罪应以有身份的人或者身份更特殊的人的行为性质确定共同犯罪的性质，量刑时按照与其罪行轻重相对应的法定量刑幅度，除有身份的人得据以加重或减轻刑罚外(如贪污罪可判死刑)，对无身份之人(包括公司、企业人员)仍科通常之刑(如按盗窃罪、职务侵占罪量刑)。

　　总之，这些国家和地区在总则中专门规定这一问题的定罪与量刑的立法例值得中国刑法典借鉴，也值得内地刑法学界关注和思考，以避免我国刑法理论界对这一问题的不休争论。具体而言，在今后修订刑法时，可在刑法总则中规定共同犯罪的条款后面增设一条关于共同犯罪与身份的相关规定：“因身份关系成立的犯罪，其参与人即使没有身份关系，也是共犯，但身份关系影响罪行轻重时，对没有身份关系的人不科以重刑。”




【作者简介】
何承斌，单位为湘潭大学法学院。


【注释】
[1]依德国刑法学界之通说，因身份而成立之罪，无此身份之人不能成立间接正犯及共同正犯，但此等犯罪之教唆帮助犯不妨由无身份者加功而成立。参见韩忠漠：《刑法原理》，中国政法大学出版社2002年版，第224 - 225页。
[2]该说认为，既然公司、企业或其他单位的人员与公司、企业等单位的国家工作人员相勾结，利用国家工作人员的职务之便非法侵占该单位的财物，都应当定贪污罪，那么有身份的非国家工作人员(公司、企业人员)与国家工作人员勾结共同非法侵占本单位财物的更应该按照贪污罪定罪处罚。
[3]对有身份者与无身份者共同受贿如何定罪，全国人大常委会1988年《补充规定》第4条第2款规定：“与国家工作人员、集体经济组织的工作人员或者其他从事公务的人员相勾结，伙同受贿的，以共犯论处。”1997年修订刑法时删除了关于受贿罪共犯的表述，从而引发了理论界和实务界的观点之争。


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