山东省济南市长清区人民法院
刑 事 判 决 书
（2011）长刑初字第172号

公诉机关济南市长清区人民检察院。
被告人叶xx，男，汉族， 原系山东xx厂办公室主任，住济南市市中区xx路xx号xx室。因涉嫌犯挪用公款罪于2011年4月28日被刑事拘留，5月12日被逮捕。现羁押于济南市第三看守所。
辩护人田远营，山东中威律师事务所律师。
济南市长清区人民检察院以济长清检刑诉（2001）150号起诉书指控被告人叶xx犯挪用公款罪，于2011年7月28日向本院提起公诉，本院于当日立案，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，济南市长清区人民检察院指派检察员谢文靖、代理检察员刘薇薇出庭支持公诉，被告人叶xx及其辩护人田远营到庭参加诉讼。公诉机关于2011年8月30日提出补充侦查，9月9日申请恢复审理。现已审理终结。
济南市长清区人民检察院指控，被告人叶xx在任山东xx厂办公室主任期间，负责管理山东xx厂帐外小金库资金，2005年10月山东xx厂由国有企业改制为山东xx有限公司后，被告人叶xx未将小金库资金及账目上交，于2005年12月至2007年1月，擅自将其保管的189.45万元小金库资金挪用进行个人营利活动。
案发后，从被告人叶xx处追缴山东xx集团有限公司股票189万元。
2011年4月14日，被告人叶xx到济南市长清区纪委投案。
针对指控的上述事实，公诉机关向法庭提供了证人证言、书证、被告人供述等证件。
公诉机关认为，被告人叶xx的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十四条之规定，应该以挪用公款罪追究其刑事责任。
被告人叶xx对呗指控的犯罪事实无异议。其辩护人提出的辩护意见是：1、被告人叶xx在2005年12月至2007年1月挪用小金库资金阶段，不具备国家工作人员身份，不符合挪用公款罪的构成要件，其行为英构成挪用资金罪；2、被告人叶xx系自首，其年老体弱，建议对其减轻处罚，判处缓刑。未向法庭提供证据。
经审理查明，山东xx厂系国有企业，被告人叶xx自1995年3月至2005年10月，担任该厂办公室主任，负责管理该厂帐外小金库资金。2005年10月，山东xx厂改制为民营企业山东xx厂有限公司，被告人叶xx未将小金库资金上交有关部门。其担任改制后的山东xx厂有限公司办公室主任，一直保管该资金。2005年12月至2007年1月，被告人叶xx擅自将其所保管的山东xx厂小金库资金中的189.45万元挪用，进行营利活动。分述如下：
（以下证据方面从略）……
关于被告叶某的辩护人提出被告叶某应构成挪用资金罪的辩护意见，合议庭审查证据后认为，被告叶某在担任国有企业山东xx厂办公室主任期间，掌管该厂小金库资金，在企业改制时，未将该资金交出，后挪用进行经营活动，其行为利用了国有企业从事公务人员的职务便利，符合挪用公款罪的构成要件，该辩护意见不予采纳。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为：被告叶xx系国企中从事公务的人员，利用职务之便，挪用公款，数额巨大，进行营利活动，公诉机关指控起犯挪用公款罪成立。被告叶xx主动到纪检机关投案，如实供述犯罪事实，系自首，且已退还挪用款项，依法应予以减轻处罚，辩护人提出的相关辩护意见予以采纳，依照《华人民共和国刑法》第384条第一款、第67条第一款、第64条只规定，判决如下：
一、被告叶xx犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年4月28日起至2014年4月27日止）；
二、济南市历城人民检察院扣押与山东xx集团有限公司的被告叶xx退赔的25.81万股山东xx集团有限公司股票，由济南历城区人民检察院依法处置变现后，发还济南市国有资产管理委员会。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向济南市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正副本各一份。

审 判 长：刘 勇
审 判 员：李 虎
人民陪审员：宋家森

济南市长清区人民法院
二零一一年九月十六日
书 记 员： 叶 美
附：辩护词
辩 护 词
尊敬地审判长、审判员：
山东中威律师事务所接受本案被告人的委托，指派我担任被告人叶xx的辩护人，参与本案的诉讼活动。辩护人介入本案后，认真研究了本案卷宗材料，分析了公诉机关的《起诉书》和指控证据，多次会见并认真听取被告人叶xx本人对案情的介绍和辩解，在对本案的事实和证据有充分了解的基础上，现提出起诉书指控定性错误、被告人叶xx不构成挪用公款罪，涉嫌构成挪用资金罪并适用缓刑的辩护意见，具体如下： 一、起诉书指控定性错误，被告人叶xx不构成挪用公款罪
挪用公款罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用数额较大、超过3个月未还的行为。
（一）、刑法上国家工作人员的认定
这在刑法第93条为此作了具体规定。根据2003年最高法院（法【2003】167号《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》后简称《纪要》）可以归纳为四种情形：国家机关中从事公务的人员；国有单位中从事公务的人员；国有单位委派到非国有单位从事公务的人员；其他依照法律从事公务的人员。这其中前一种是标准的国家工作人员，后三种是以国家工作人员论的准国家工作人员。具体分析如下：
1、国家机关工作人员。
《纪要》中记载：刑法中所称的国家机关工作人员。是指在国家机关中从事公务的人员、包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中队事公务的人员。
2、国有单位中从事公务的人员。
这一类是指在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。主要有两个特点：一是单位的性质必须是国有，二是从事的是公务。凡同时符合这两点的，才能以国家工作人员论。
认定单位的国有性质，辩护人认为，只有全资国有的才属于刑法上的国有单位，其他均属非国有单位。这一点可以从最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》中得到明确，即： “在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。”
3、国有单位委派到非国有单位从事公务的人员。
根据《纪要》精神，受委派从事公务的人员，是指受国有单位的委托、派遣到非国有单位代表国有单位从事组织、领导、监督、管理等职责的人员。
4、其他依照法律从事公务的人员。
刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能；二是依照法律规定从事公务。具体包括：(1)依法履行职责的各级人民代表大会代表；(2)依法懂行审判职责的人民陪审员；(3)协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员；(4)其他由法律授权从事公务的人员。
由此可见，认定“其他依照法律从事公务的人员”的依据以：是否是在特定条件下行使国家管理职能和是否是依照法律规定从事公务这两个条件来进行判断，凡两个条件都具备的可以认定为是“其他依照法律从事公务的人员”，否则不是。
具体到本案：
（二）、被告人叶xx在2005年12月至2007年1月挪用小金库资金阶段，不具备国家工作人员的身份，不符合挪用公款罪规定的主体资格要件
1、被告人叶xx明显不属于上面所述的第1项的“国家机关工作人员”。具体原因不在赘述。
2、被告人叶xx挪用小金库资金期间其身份不属于上述第2项的“国有单位中从事公务的人员”
根据山东xx集团有限公司的《证明》可以确定，山东xx厂于2005年10月企业名称变更为山东xx厂有限公司，企业性质变为民营。而被告人叶xx挪用小金库资金行为均发生在企业改制以后的民营阶段，其当时的身份已经不属于起诉书所指控的“被告人叶xx身为国有企业中从事公务的人员……”。
3、被告人叶xx挪用小金库资金期间其身份不属于上述第3项的“国有单位委派到非国有单位从事公务的人员”
被告人叶xx原工作单位虽然为国有企业，但在2005年10月企业改制后，原企业性质已经变为民营。
在改制过程中，被告人叶xx未将小金库资金及账目上交进行审计，这不全部属于被告人叶xx的过错。这是因为原单位并未要求被告人叶xx上交，如果原单位要求的话被告人叶xx是不可能不上交的！
2005年企业改制后，原国有企业已经不复存在。根据国家相关国有企业的改制政策：即原国有企业的工作人员一般按照整体转入或者被改制后的新公司聘用任命并重新签订劳动合同。被告人叶xx亦同其他原企业职工一样与改制后的民营企业即山东xx厂有限公司重新签订了新的劳动合同，其原国有企业工作人员的身份已经不复存在，且原国有企业亦不复存在，其不属于代表国有投资主体行使管理职权，更不存在受原国有单位即山东xx厂委派到非国有单位即山东xx厂有限公司从事公务之可能。
《纪要》中记载：国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论。
因此，被告人叶xx挪用小金库资金期间其身份不属于上述第3项的“国有单位委派到非国有单位从事公务的人员”
4、被告人叶xx挪用小金库资金期间其身份不属于上述第4项的“其他依照法律从事公务的人员”
（1）、被告人叶xx挪用小金库资金期间其身份不属于《纪要》关于“其他依照法律从事公务的人员”所列举的四种情形，此处不再赘述。
（2）被告人叶xx挪用小金库资金之行为也不符合《纪要》所要求必备的两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能；二是依照法律规定从事公务。下面具体分析之：
众所周知，单位私设小金库的行为属于一种违法行为，被告人叶标青管理小金库的行为在任何条件下都不会属于“行使国家管理职能”，更不会属于“依照法律规定从事公务”。
被告人叶xx接受单位决定“代为管理”小金库的行为没有合法来源依据（因为私设小金库本身就是违法的）、也不属于其作为办公室主任的职责范围之内、更不属于“依照法律规定从事公务 ”。
退一万步讲，即使不考虑私设小金库违法性之前提，我们具体分析：被告人叶xx在企业未改制前“代为管理”小金库属于接受的原国有单位的任务，但是在企业改制后，原企业已经不复存在，被告人叶xx已经和改制后单位签订新的劳动合同，其身份属于改制后单位聘用的职工，原单位因不复存在而不再给被告人叶xx任何报酬，被告人叶xx此时已经没有任何法定及事实义务继续为原单位“管理”小金库资金，而且事实也是当原企业改制时原单位没有任何领导过问小金库事宜。也就是说，被告人叶xx在挪用小金库资金时与原单位已不会存在任何联系的可能性。
二、退一万步讲，被告人叶xx挪用小金库资金的行为，充其量也仅是一种接受单位错误指令前提下的“委托管理”行为。即使涉嫌犯罪，也应当依照刑法第272条第1款规定以“挪用资金罪”定罪处罚。
（一）、如果被告人叶xx挪用小金库资金的行为发生在企业改制前，被告人叶xx的身份属于国家工作人员，其挪用行为构成挪用公款罪，辩护人没有异议。
但被告人叶xx挪用小金库资金的行为发生在企业改制后，如前面所述其身份已经发生变化，其身份已经不属于国家工作人员。那么根据2000年2月24日起施行的《最高人民法院关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》规定：对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。而刑法第二百七十二条第一款的规定属于挪用资金罪。
（二）、司法实践中，不少法院的判例，就受委托管理、经营国有财产人员的身份作出了正确认定。
比如判例：马传福挪用资金案
马传福原系海南省烟草公司北京办事处主任、北京海南金龙烟草贸易中心经理，被公诉机关指控挪用公款罪。此案先后经海口市中级人民法院和海南省高级人民法院审理，两级法院均认定被告人是合同制工人，不具备国家工作人员身份，而是受委托在国有公司从事公务的人员。因而，根据法（2000）5号司法解释判决，被告人构成挪用资金罪。该判例被载入《人民法院案例选》（2002年第一辑.总第39辑)，应当对各级法院审理类似案件具有指导意义。
三、建议对被告人叶xx适用缓刑
（一）、辩护人认为，被告人叶xx涉嫌构成挪用资金罪。而挪用资金罪的最高法定刑为三年以上十年以下有期徒刑。
（二）、被告人叶xx挪用的是单位小金库里面的款项，单位私设小金库的行为客观上给被告人叶xx挪用资金创造了条件。因此也可以从另一个角度分析：即被告人叶xx挪用单位小金库资金之行为不同于挪用单位生产用资金之行为，因此其社会危害性比较小，可以说基本上没有给企业生产经营造成影响。
（三）、被告人叶xx属于自首，有法定从轻或者减轻处罚的情节
（四）、被告人叶xx在自首的同时，就已经积极退赔了全部的挪用款项。
（五）、被告人叶xx已经退休，系初犯，在单位工作期间一贯表现较好，且年近七旬，而且患有很多疾病。辩护人建议对被告人叶xx适用缓刑，让其家人予以照顾，社会予以监督。这样既可以减轻政府负担，又可以达到惩治犯罪的目的。
综上，辩护人认为被告人叶xx不构成挪用公款罪，而是涉嫌构成挪用资金罪。鉴于其自首并已经退赔了全部挪用款项，考虑到其已经退休、初犯、年老体弱并一贯表现较好等情况，辩护人建议人民法院依照刑法第272条第1款之规定以“挪用资金罪”判处被告人叶xx三年以下有期徒刑并适用缓刑。
以上辩护意见恳请合议庭给予慎重考虑并采纳！
山东中威律师事务所 田远营
2011年7月28日

附：《最高人民法院关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》

　 最高人民法院关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复
　　(2000年2月13日最高人民法院审判委员会第1099次会议通过)江苏省高级人民法院：
　　你院苏高法〔1999〕94号《关于受委托管理、经营国有财产的人员能否作为挪用公款罪主体问题的请示》收悉。经研究，答复如下：
　　对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。