代 理 词
审判员：
福建明经律师事务所接受被告医院的委托，指派我担任其代理人参与本案的诉讼。经过开庭，本代理人认为，原告的诉讼请求不能成立，应予以驳回。现提出如下代理意见，请参考。
一、原告的所有诉讼请求已经贵院审理并作出民事调解书，由交通肇事方及保险公司对原告的损失予赔偿。因此原告再以相同的诉讼请求对被告再行提起赔偿之诉，属于重复起诉，不能予以支持。
在原告诉被告巫某、连某及保险公司人身损害赔偿之诉中，原告向巫某等提出了医疗费5868.01元、死亡赔偿金391540元、丧葬费14333元、精神损害抚慰金60000元及误工损失费5497元总计477238.01元的赔偿请求。而在本案中，除误工损失费未提以外，其他几项诉讼请求项目完全相同（只是医疗费数额有所减少）。也就是说，原告在本案中的所有诉讼请求被原告诉巫某一案中的诉讼请求所完全涵盖。而在原告诉巫某等一案中，原告的诉讼经过法院审理，其与几个被告达成了赔偿协议，在扣除交强险110000元后，余额由巫某承担70%、连某承担30%的赔偿责任，原告考虑到巫某的实际赔偿能力，自愿放弃了部分权利，为巫某减免部分赔偿款。此案已经终结，调解书也已发生法律效力。应该说，原告的诉讼权利已经行使完毕，其诉讼请求也已得到满足。在这种情况下，原告是不能再提起赔偿诉讼的。这是民事诉讼中禁止重复起诉的原则要求。
虽然，本案的被告与前案的被告不同，诉讼理由也不同，但从原告的诉讼请求上可以看出，两个案件都是人身损害赔偿法律关系，都是基于侵权所导致的损害赔偿。因此，在前案已就原告的诉讼请求作了处理的情况下，原告是不能再基于侵权又提出赔偿之诉的。
二、暂且不论被告有无医疗过失，仅从侵权责任中的“损失填平”的损害赔偿原则和“受害人不应因遭受侵害获得意外收益”的民法原则来考虑，原告的诉讼请求也不能予以支持。
在侵权法律关系中，一个重要的原则就是损失填平原则，就是侵权人的赔偿以其给受害人造成的损害为限，而作为受害人，不能因其遭受侵害获得意外收益。具体到本案，由于原告在另案中已就其全部损失向巫某等提出了民事赔偿要求，并在法院调解下双方达成了调解协议，原告刚才也认可这一事实。这就说明，原告作为受害人，其损失已得到了填平。原告放弃其中部分诉讼请求不违反法律规定，这是其对自己诉讼权利的处分。由于巫某一案的解决，原告的损失已得到弥补，也即其损失已到得填平。原告再以相同的诉由要求本案的被告再行赔偿，显然违反了“损失填平原则”，如果支持其诉讼请求，将使原告得到重复赔偿，这将违反“受害人不应因遭受侵害获得意外收益”的民法原则。
原告以“人的生命是无价的”作为理由，主张重复赔偿，本代理人认为这没有法律依据。如果原告认为被告存在过失，那么陈小某的死就是多因一果，在去年诉巫某等赔偿一案中就应将医院列为共同被告，如果医院有过失，那也应按责任大小与巫某等共同承担责任，几个被告承担的赔偿总额不可能超过原告的诉讼请求。作为原告，无权要求每个被告分别按其诉讼请求的总额各自承担一次责任。按原告的逻辑，如果有十个被告，原告选择分案起诉，是不是就可以获得十倍的赔偿金呢？这显然是很荒谬的。因此，原告以所谓的生命无价为依据，在其损失已得到赔偿的情况下再提出相同的诉讼请求，不应得到支持。
三、对本案事实的认定应受贵院（2011）元少刑初字第6号刑事判决书及（2010）元少民初字第61号民事调解书既判力的约束。否则将作出互相矛盾的判决。
1、贵院（2011）元少刑初字第6号刑事判决书第2页认定，交通事故发生后，“陈小某经送医院抢救无效死亡”，由此认定，巫某构成交通肇事罪，判处拘役4个月，缓刑六个月。这一生效判决已认定陈小某的死亡是因交通事故后经抢救无效死亡，认一认定是非常明确的。本案对相关事实的认定应受这一生效判决既判力的约束，而不应另行作出不一致的认定。如果在本案中又作出相反的认定，认为是因抢救不力或因医疗过失而导致陈小某死亡，那么，必然与该生效刑事判决书的认定发生矛盾，且将导致严重后果，也即：如果认定是医院的过失导致陈小某死亡，就说明巫某交通事故并未造成陈小某的死亡后果，医院的医疗过失这一行为的介入，中断了巫某的交通事故与陈小某死亡之间的因果关系，为此，巫某对陈小某的死亡不应负刑事上的责任，贵院对巫某的刑事判决就是一个错案。单纯从程序上说，既便认为刑事判决是错误的，也应先启动再审程序，对原判予以纠正，而不应在本案中直接否认刑事判决已认定的事实。
2、本案的审理同样应受贵院（2010）元少民初字第61号民事调解书既判力的约束。
在该份民事调解书中，同样确认了这么一个事实：陈小某因交通事故经送医院抢救无效死亡。基于该事实，原告与巫某等被告达成了调解协议。如果在本案中作出相反的认定，认为是医院的过失导致死亡，那么，该调解书调解的基础将不复存在，原先已达成的赔偿协议全部要推倒重来。那么从程序上讲，也应启动再审程序，对原告诉巫某等被告的案件重新审理，或者将两案合并审理，这是程序上的基本要求。
综上所述，无论是已生效的刑事判决书还是民事调解书都已确认了陈小某系因交通事故经医院抢救无效死亡，那么本案对该相同事实的认定就应受生效判决既判力的约束，不应作出不同的认定。
四、对本案事实的认定，还应受原告在起诉巫某等人身损害赔偿一案中原告自身陈述的约束。
原告这次的诉讼，其陈述的事实与理由和其诉巫某等被告一案中所陈述的事实和理由是矛盾的，违背了基本的诚实信用原则。应采信其在起诉巫某一案中对相关事实的陈述。
在巫某一案中，原告不仅在其诉状中，而且在法院的调解笔录中都非常清楚地陈述：陈小某是因与巫某、连某发生交通事故受伤经致送医院抢救无效死亡的。基于该基础事实，原告与巫某等人达成了赔偿协议。在那个案件中，原告将责任完全归于交通事故受伤，而且陈述是经医院抢救无效死亡。但在本案中，原告一改过去曾经作过的陈述，反过来认为是医院的医疗过失导致陈小某死亡。这种此一时彼一时的互相矛盾的陈述，反映了原告为了其个人的诉讼目的不惜作出虚假陈述，可见，其陈述不是基于客观事实，而是基于其诉讼的需要。原告在本案中的陈述与前案的陈述存在矛盾，不应采信。
五、原告指控被告存在医疗过失没有事实依据。
原告在诉状中指责被告的行为存在过失。对此，本代理人认为，根据《侵权责任法》第五十四条之规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”因此，医疗机构承担的是过错责任。而有无过错，这一举证责任应由作为原告的被答辩人来承担。这一规定是对过去举证责任倒置的纠正，本案应适用该法的规定，而不应由医院来证明自己没有过错。哪怕医院无法证明自己没有过失，也不能据此推定医院有过失。这是适用《侵权责任法》所必然得出的结论。到现在为止，原告拿不出医院有过失的证据，同时，原告曾向法院提出司法鉴定申请，今天又明确表示不申请鉴定，就应当承担举证不能的不利后果。
原告没有证据证明医院的诊疗行为违反法律法规和规章的规定，其主张的推定医院有过错的观点也没有事实依据。
六、在实际上，被告诊疗行为符合诊疗规范，没有过错。
1、被告在陈小某休克早期给予血桨代用品快速输入，符合规范。
陈小某在休克早期，血压波动于90-110/60-70mmHg之间，脉搏波动于80-120次/分之间，末梢血运良好，未出现肢端苍白，冰冷等血运障碍，在急诊科诊疗期间其神志清楚，对答切题，其症状就属于休克早期的症状，根据诊疗规范，此时不存在输血指征，而是应予以恢复血容量，而恢复血容量的措施是指输入血桨代用品，而不是原告所认为的输血，因此，原告所谓的不及时输血的指责是没有医学上的依据的，不能成立。
而在陈小某送入病房后，出现了血压下降，休克症状进一步加重，医院立即予以抽血检查，做好输血前准备，并对其连接心电监护、血压、血氧监测，发现血压下降至60/35mmHg,心率增快至148次/分，此时考虑进入休克中期（《现代骨科学》P249），立即予以快速输液，同时通知检验科备血，检验科约在13日凌晨2时收到血标本，开始检验，配型，血交叉，备血，到发血时间约需一个小时，因此在凌晨3时输血不存在延误的问题。
需要说明的是，原告不遵守医嘱，擅自搬动患者去卫生间排便，这会加重休克症状，结果确实也是这样，从卫生间回来后，血压下降，其他症状也进一步加重。对此，原告在庭审中认可是原告卢瑜和其他亲属将陈小某搬到卫生间。而这恰恰是不当的做法。医院已经明确告知原告，患者应卧床休息，这在相关病历资料中有体现，原告否认没有意义。
2、关于下腹部CT问题，代理人认为，医院同样不存在过错。
首先，患者死亡的原因到底是什么，是不是因为腹膜后血管损伤大出血所致，至今也没有权威的答案。要得到正确的死亡原因，唯有通过尸体解剖才能得出结论，所有的基于体表的所谓尸检所得出的死亡原因从本质上说都是一种推测，不具有科学性。在庭审中，本代理人认为，时代司法鉴定所的《尸检报告》是在仅做体表尸检、未做解剖的情况下所做，其结论在本质上也是对死亡原因所作的推测，不具有科学性、客观性。对此，原告表示完全认同本代理人的质证意见，只是原告认为没做下腹部CT检查就是有错。在死亡原因尚未明了的情况下，来探究腹部应不应该做CT 就没有任何意义。
其次，既便可以确诊死亡原因之一是腹膜后血管损伤大出血，那么，医院也不存在过失。因为，陈小某来院时未诉下腹部胀、痛不适，体检时腹平、软，无压痛，肝脾肋下未及，移动性浊音阴性,骨盆挤压、分离征阴性。故未行下腹部及骨盆CT检查，这没有违反诊疗规范，相反，这一做法符合《侵权责任法》第六十三条规定的“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查”的规定。医院对患者的检查特别是仪器、设备的检查是不能随意开具的，而应根据相应的病情和患者主诉的内容来决定。在患者神志清楚、对腹部没有胀、痛等不适反映，医院在体检时发现陈小某腹部平软，无压痛，骨盆挤压、分离征阴性。在这种情况下又怎能开出腹部CT检查单？没做下腹部CT检查何错之有？
3、至于ICU问题，被告在答辩状中已有陈述，被告是二级医院，没有专设ICU重症监护室，这是医院目前的医疗水平和资金等因素所决定的，这不能说有过失，如果照此推论，北京、上海等一流医院所具有的最先进的医疗设备，是不是被告也都要配上，如果没有配备，病人抢救不过来了，医院是不是也要承担责任？如果按这个要求去做，那么，每个病人都可以起诉中西医结合医院了，每个患者及家属都可说，你医院如果配备了全世界最先进的医疗设备、全世界最高明的医生及最昂贵的药，那么这个病人可能就不会死了，或者病人就可以早些康复了，如果你做不到，你就有责任。本代理人认为，这种观点是站不住脚的。
审判员，医学科学是最尖端、最复杂也最具探索性的科学，人类可以让卫星上天，可以探索宇宙的秘密，但是对于人体自身的机体却难以了解，对自身的疾病难以攻克。这就决定了医生虽然具有救死扶伤的义务，但他永远不可能成为神。任何一个医院、任何一个医生，我们都无法要求他对于来院治疗的病人，瞬间就能看出患者得的是什么病，受的是什么伤，瞬间就能决定要做哪些检查，不应做哪些检查，而且要求他每个决定都是准确无误的。这种要求是不现实的，也不符合医学发展的规律。我们只能要求医生按公认的诊疗常规去检查、去治疗，我们实在无权苛求医生成为神医。当我们以患者最后的治疗状况回过头去评价医生的诊疗行为，去追问当时为什么不做这个检查，为什么不做这个治疗；或者为什么要做这个检查时，为什么做这个治疗时，我们这种追问本身就已经违反了医学规律。当我们将医学的探索性、未知性、经验性及患者个体差异性抛开不谈，仅以最终的治疗结果来评判医生的诊疗行为时，那么我可以说几乎所有的医生，包括全世界的一流医生都有机会坐在被告席上。而这，将是非常荒唐的。
综上所述，本案无论从应受既判力约束原则及原告之前自身陈述的约束原则，还是从损失填平原则去分析，或者从医院有无过失去考察，本案的被告都不应承担赔偿责任，本代理人认为，原告的诉讼请求不应予以支持，请法院予以驳回。
代理人：福建明经律师事务所
律 师：邓盛友
二〇一一年九月二十七日

附：原告陈某、卢某诉被告某医院医疗人身损害赔偿纠纷一案
案情介绍
原告陈某、卢某系夫妻，其子陈小某于2010年8月12日21时40分因车祸受伤并由120送入医院诊治，后于次日死亡。2011年8月，原告向法院提起诉讼，认为医院的诊疗行为存在重大过失，主要表现在：1、被告发现陈小某存在休克症状，却未及时为其输血，导致陈小某被延误了治疗时机；2、陈小某死亡根本原因为腹膜后血管损伤大出血，而被告未对陈小某作下腹部CT检查，直至发现陈小某阴囊肿大后才开始考虑为腹膜后血管损伤引起的大出血所致，但此时已错过了最佳治疗时机；3、陈小某生命体征不稳定，被告并未及时将原告之子转入重症监护病房，表明医院未采取有效的措施。综上理由，原告认为被告对陈小某之死负有不可推卸的责任，要求被告赔偿医疗费、丧葬费、死亡赔偿金和精神损害抚慰金等共计47万余元。
代理人接受委托后，及时向医院了解陈小某入院诊治的过程，听取医院对抢救行为是否符合诊疗常规的辩解。由于系交通事故导致陈小某受伤，代理人通过交警调取了交通事故责任认定书，据此了解到了交通事故相关责任人，并推测该案原告应会向相关责任人请求赔偿，通过向法院立案室了解，原告确实在2010年11月向法院起诉了相关责任人和保险公司并达成了调解协议，且对事故负有主要责任的司机巫某已于2011年7月被追究了交通肇事罪的刑事责任。为此，本代理人向法院档案室调取了刑事判决书和原告起诉巫某等一案的相关材料，内心形成了初步代理意见。
近年来，在医患纠纷中，可以说，患者一方并不是弱者，无论是在举证责任方面，还是法院基于保护“弱者”而产生的倾向性意见方面，医院都并不占优势。本案是《侵权责任法》实施后发生的医疗损害赔偿纠纷，医院一般情况下是承担过错责任，因此，在举证责任的分配上有别于以往的规定。
通过分析案情，本代理人对以下问题作了仔细分析并形成了对本案的代理思路。
1、原告已向交通事故责任方提起过赔偿之诉并得到了法院调解处理，能否再向医院提起相同项目的赔偿之诉？对此，本想从“一事不再理”的原则予以说明，但经过思考后认为，“一事不再理”无法适用于本案，因为两个案件的当事人不同，诉讼理由也不同。后从“禁止重复起诉”及“损失填平原则”及“受害人不应因受到侵害而获得意外收益”原则予以阐述；
2、法院的刑事判决书及原告诉巫某等一案中的民事调解书已确认陈小某系因交通事故受伤经抢救无效而死亡，在生效法律文书未被推翻的情况下，本案能否对此作出相反的认定？答案是否定的；
3、原告在起诉巫某一案中的诉状及民事调解笔录都陈述说陈小某系因交通事故受伤后经抢救无效后死亡，现在又陈述说是医院抢救不力，是因医疗过失导致陈小某死亡，前后陈述不一致；
4、从诊疗角度论述被告的诊治行为不存在过错；
5、从举证责任角度认为应由原告提供证据证明被告存在过错，但原告不申请司法鉴定，应承担举证不能所导致的不利后果。

判决结果：法院认为，原告于2010年11月向本院提起诉讼，要求巫某等赔偿医疗费等，该案经过本院民事调解书确认，巫某等被告已赔偿了原告的相关损失，现原告以被告存在医疗过错为由向本院提起诉讼，要求赔偿医疗费等系对同一事实、损害结果和赔偿标的的重复诉讼，原告未能提供相关证据证实被告存在医疗过错，其诉讼请求没有事实依据和法律依据，法院不予支持。据此，驳回原告诉讼请求。