【出处】《法律适用》2009年第9期
【关键词】民事拘传制度；缺陷；完善
【写作年份】2009年


【正文】

　　一、我国现行民事拘传制度的缺陷

　　（一）我国将拘传的对象仅限定于被告

　　我国现行民事拘传制度适用范围主要限定于赡养、抚育、抚养、必须出庭才能查明案情等类型案件中的被告，以及给国家、集体或他人造成损害的未成年人的法定代理人。原因主要是考虑到这类案件的处理需要当庭听取被告的意见．查明被告的工资收入情况和抚养、赡养能力、偿债能力，让其就赡养、扶养等事项对原告当庭“表态”，甚至当庭对其训诫、教育，最终让存有血缘或者其他扶养关系的双方达成调解。由此可见，法院只拘传被告而不拘传原告，主要是基于对被告不履行法定赡养、扶养等义务的道德评价。但是，只对一方当事人采取强制措施，而任由对方当事人享有诉讼自由。使法院实际上变成了原告权益的维护者。与其中立的裁判者地位相冲突。同时民事拘传是对被拘传人人身自由的限制，其前提是被传唤人的出庭义务，而现行民事拘传只适用于被告，实质上否认了原告的出庭义务，使得原、被告之间的出庭义务并不对等，打破了当事人权利平等的天平。对于原告、第三人而言，其并不承担出庭义务，可以利用出庭自由控制案件的审理进程。因此，现行民事拘传制度适用对象的“选择性”，被质疑为将民事案件中的被告等同于刑事案件的犯罪嫌疑人，从而导致刑民不分，深为学界诟病。正是由于我国现行拘传制度适用对象的有限性，在一定程度上限制了法院查明真相的能力。

　　（二）我国民事拘传仅仅适用于特定的案件类型

　　我国民事拘传将适用范围严格限定在赡养、抚养费、给国家或集体造成损害等类型的案件中，而对于其他类型案件的被告，并不适用拘传。但是，“以事实为根据”是我国民事诉讼的基本原则之一，查明案情、接近真实、实现正义是民事诉讼的价值所在，并不限于某一特定类型的案件。而现行民事拘传将其范围限定于特定的案件类型．范围以外的案件类型中，如果被告拒不出庭，法院不能拘传其到庭以查明事实。当然，这样的规定主要是源于我国还没有设置当事人出庭义务。就我国民事诉讼立法理念来看，当事人出庭被视为当事人诉讼权利，更多地注重当事人对诉讼权利的行使和保障，忽视了当事人协助法院查明真实的义务属性。为此。有不少学者主张，应当在民事诉讼中设置当事人的出庭义务。

　　（三）民事拘传制度设置理念不科学、制度粗糙

　　我国民事拘传主要在于强制被拘传人到庭，但到庭只是手段，如果被告到庭后拒不实施任何举证、质证、辩论的诉讼行为，以沉默对抗法庭，法院并无有效应对措施。由于缺乏相应的配套制度，拘传事实上只是将被告“抓”到法庭，强制改变被告的地理方位，对查明案情并无实质作用，从法律效果上看，威慑的作用远远超出了查明案情的意义。

　　二、我国民事拘传制度改造的思路

　　（一）扩大民事拘传的适用范围

　　我国现行民事拘传制度适用范围主要限定于赡养、抚育、抚养等必须出庭才能查明案情等类型案件中的被告．以及给国家、集体或他人造成损害的未成年人的法定代理人。笔者认为，从查明案件真实，树立司法权威的角度考虑．民事拘传应适用于一切类型的民事案件；就适用程序而言。不仅可以在庭审中适用，也可以在法院调查和执行过程中适用。

　　关于民事拘传制度的适用对象，从设置拘传制度的价值理念出发，民事拘传应当适用于所有的当事人以及重要证人。对于拘传应适用于证人和被执行人，学界并无太大分歧。但是，有些学者认为，根据国外立法经验，拘传主要适用于证人，不应适用于当事人，理由在于，在民事诉讼中，原告享有起诉与撤诉的自由，被告享有答辩权和应诉权。均对其诉讼权利和实体权利享有充分的处分自由。当事人拒不到庭。法院可以依法做出按撤诉处理或缺席判决的处理．强制到庭是对当事人诉讼自由的限制，似无必要。我们认为，这一观点模糊了民事拘传内在价值，放大了当事人的诉讼自由，也忽视了民事诉讼中当事人主义的例外。

　　首先，民事拘传主要限制的是当事人诉讼自由中的出庭自由，并不强制当事人行使或放弃起诉、撤诉、应诉或答辩等诉讼权利，不会限制当事人的诉讼自由。而当事人将争议提请法院裁决，就应受到司法权力的限制，必须按照法院的要求准时到庭，这也是司法权威的体现。当然，一旦当事人向法院撤回裁决请求，其出庭义务也就随之消失，在这种情况下，法院不能强制当事人出庭。其次，根据《民事诉讼法》的规定，一切了解案情的人都是证人，而案件的当事人亲历了案件的全过程，对案件真实情况最为了解，《民事诉讼法》第63条规定，当事人的陈述是法院据以裁判的证据，从这个角度上讲，当事人也具有证人性质。实际上，英美法也认为当事人具有证人的身份。从当事人具有证人性质这个角度上讲．其理应到庭如实向法庭陈述案情。而且，与证人相比，当事人与案件结果具有直接的利害关系，那么在法院可以拘传与案件结果并无任何关联的证人的情况下，却任由与案件利益攸关的当事人拒不出庭，显然于情理不符，司法权威也无从体现。当然，当事人拒不到庭，并不一定都适用拘传。一般情况下，可由法院按撤诉处理或做出缺席判决的处理，只有在法院认为必要时，才可以拘传当事人。因此，拘传与按撤诉处理或者缺席判决互为补充，并不存在冲突。

　　司法实践中经常出现仅由委托代理人出庭而当事人本人拒不到庭的情形，在这种情况下，法院能否拘传当事人？我们认为，涉及人身关系、公共利益的民事诉讼具有特殊性，涉及人身关系的诉讼系以身份关系为其诉讼标的，判决结果不仅影响诉讼当事人个人之权益，更及于社会秩序与国家公益，这类案件不属于辩论主义的适用范围。而是应当适用职权探知主义的程序法理，即当事人必须到庭如实陈述案情。以达查明案情的目的。因此，在这类案件中，即使当事人委托其代理人到庭，也不能免除其出庭义务，法院应依职权强制其到庭。

　　（二）规范民事拘传条件和程序，保障被拘传人权利

　　民事拘传适用条件是拘传制度重构中的关键因素，宽严程度应与被传唤人的出庭义务相一致。对于证人、被执行人、当事人的拘传，由于出庭作证为其法定义务，适用条件应相对宽松。对于委托代理人代为出庭的当事人，应十分审慎，在一般的诉讼类型中，如确有必要，可以拘传。在涉及人身和公共利益的案件中，可以直接拘传当事人。在具体的适用过程中，应以法院的一次传票传唤为前提条件。对于拒不到庭的而又没有正当理由的，应当依法拘传。在民事诉讼中．法院适用拘传不仅仅限于到庭参加诉讼，法院也可以根据案件的实际情况，传唤被传唤人在指定时间到指定地点接受调查。

　　另外，应建立被拘传人权利保障制度。被法院拘传，并不意味着被拘传人的安全与其他权利受到限制，法院应为其人身安全提供必要保障。法院不得因拘传歧视被拘传人，被拘传人为当事人的，不得因为拘传而做出对其不利的裁判。完善民事拘传程序，不仅是完善拘传制度本身的重要内容．更重要的意义在于：既能够有效地适用拘传制度，保障诉讼效率和司法权威，同时，也能够对被传唤人的权利提供有效的保障。目前法律对于拘传的程序性规定过于简单，适用中的随意性很大，不利于拘传制度的适用，也不利于对被传唤人员的权利保障和救济。为此，本文提出以下建议：首先，确立决定与执行分离原则，改变现行由院长签发拘传票的规定，由合议庭或者独任法官决定拘传的适用，并由审判长或者独任法官签发拘传票，交司法警察两人以上共同执行。其次，构建被拘传人的申请回避、申辩和复议制度，确保被拘传人的程序救济权。被拘传人有权对决定拘传的法官和法警提出回避申请，并就没有出庭做出申辩，提请复议，复议期间不影响拘传的实施。对于拘传错误的，依法适用国家赔偿程序向被拘传人赔偿。最后，建立拘传时限制度，拘传时间以庭审实践为准，一次拘传持续的时间不得超过12小时，连续开庭的，应当保证被拘传人的休息时间。庭审或调查结束后，应当结束拘传。除开庭外，在本辖区以外采取拘传措施时，应当将被拘传人拘传到当地法院，当地法院应予以协助。

　　（三）完善配套制度，保证民事拘传制度有效实施

　　在民事强制措施体系中，拘传制度并不是孤立存在的，应注意各不同强制措施之间的衔接．只有将各相关制度配套使用，才能最大限度地保证拘传获得预期效果。

　　首先，民事拘传制度应当与罚款、拘留等强制措施衔接使用。可在拘传之前，对拒不接受传唤的予以罚款，以示警告。加大对违反拘传者的惩罚力度，如果被拘传人到庭，以沉默方式或者故意做出虚假陈述．则可以其行为破坏法庭秩序为由，对其予以较为严厉的拘留或更大数额的罚款处罚，以保障拘传的威慑力。

　　其次，民事拘传制度与法官调查制度衔接。由于拘传发生在被传唤人拒不到庭的情况下，该预定开庭可能已经取消，拘传被传唤人后，往往无法继续开庭。在这种情况下，可以由法院对被传唤人进行调查，也可以视情况变更强制措施，拘传以后可以采取拘留措施，以完成重新排期开庭的时间。

　　（四）民事拘传的例外排除情形

　　在民事拘传当中，应当明确民事拘传的排除适用规则，以保障当事人的诉讼自由。首先，构建绝对排除规则。我们认为，当事人提出以下正当理由的，法院查明属实后，应当免予拘传：1．在外地确实无法按期到庭：2．因自然灾害等不可抗力的原因无法到庭；3．被传唤人身患疾病，无法到庭的；4．被传唤人无行为能力或丧失辨别能力的：5．其他由于客观原因无法到庭的。

　　其次，构建相对免除适用规则。拘传的作用在于查明案情、彰显司法权威．对于无助于实现上述价值的情形，可不予拘传。对于无助于查明案情、过失不到庭且情节轻微的，法院强制拘传后表示愿意主动到庭的，经审查可以不予拘传。




【作者简介】
张永泉，单位为苏州大学。徐侃，单位为江苏省苏州市金阊区人民法院。胡浩亮，单位为江苏省苏州市金阊区人民法院。