【出处】《法商研究》2010年第5期
【摘要】与美国法官造法意义上的司法能动不同，中国语境下的司法能动不仅允诺法官造法，而且强调法院应通过多种姿态、多种方式调查和解决社会矛盾，培养法官亲民、为民、便民的工作作风与民主精神。中国司法能动在极大地实现经济、政治与社会功能的同时，也产生了一些弊端：追求法律的政治与社会效果而忽视法律的内在逻辑与稳定、强调某种能动方式如人民调解而影响了办案效率等。中国完善司法能动的对策可以从这样几个方面入手：（1）以符合法律效果的法律实效为司法能动的目的；（2）以司法性质和司法程序规范司法能动的创新；（3）以公民的有序司法参与确保司法为民。
【关键词】司法克制；司法能动；规范化；法律实效
【写作年份】2010年


【正文】

　　一、问题的提出

　　司法，在东西方具有不同的含义。在美国，“司法”是指那些从属于法官职位的活动，“司法部门”是指一般意义上的法院系统或任职于各种法院的全体法官。[1]换言之，司法就是与裁判有关的活动，司法权的核心就是裁判权。在中国，司法是指人民法院、人民检察院依法适用法律、处理诉讼案件的活动，司法权包括检察权与审判权。不过，在中国语境中的司法能动，主要倡导的是人民法院的积极审判及其适当的延伸，因此，笔者在本文所说的中国司法能动的“司法”，仅指人民法院的审判活动及其延伸。

　　保持克制是传统司法的理念，即法官不徇私并能自我控制、不造法而能恪守法律：对外，司法机关“对其他机关要持谦抑的姿态——不骄横、专断”；[2]对内，司法权运用取被动守势，即启动是被动的，裁判范围是被动的（不能超越诉的范围）并持中立立场（当事人处主动地位）。[3]在司法克制主义理论下，立法权属于立法者而非法官；法律是客观存在的，法官的职能就是适用法律，即在司法过程中去发现、解释和服从既定的法律或立法者的意图；法官守法、表达对法律的忠诚是法官的职业道德。在此背景下，国家法律被放到最高的位置，而社会则能建立起对法律的神圣信仰。但是，司法克制的最大不足在于它忽视了这样一个事实：随着社会的发展、科技的进步和人权内容的扩展，既定的法律无法追赶、满足人民由形势发展所产生的对正义与权利的新需求。因此，如何避免死人抓住活人、旧人拖住新人、传统阻碍进步的僵化局面，就成为司法改革面临的急迫课题。

　　相较司法克制在实现正义过程中的被动性、中立性与保守性，司法能动在追求与实现正义方面具有主动性、灵活性、创造性和社会适应性等特点。因此，从理想的角度看，司法能动可以弥补司法克制的不足，司法能动与司法克制应相互帮衬，交相辉映。但是，事物都有正反两面。较之美国法官造法意义上的司法能动所引起的问题，中国含义广泛的司法能动可能会面临更多的问题：法官遵循什么原则追求社会正义？法官走出法院接触社会、从事社会调查，会不会影响法院正常的审判工作？能动司法会不会影响法官中立而引起新的社会不公，如地方保护主义抬头？法官造法是否会面临政治风险？[4]在中国这样一个中央集权、行政权偏大的体制下，在形式化的法官考核指标的指引下，司法能动在实现过程中极有可能产生这些问题。这就要求我们尽快反思司法能动的目的，确立司法能动的边界，规范能动司法。

　　二、我国司法能动的类型及其得失

　　在当代中国，司法能动包括三大类型：政治性司法能动、方法性司法能动与立法性司法能动。这三大类型不仅体现出中国特色，也显示出与西方司法能动不同的风貌。

　　（一）政治性司法能动及其得失

　　1.政治性司法能动的意涵

　　政治性司法能动强调司法应该服务于政治，积极、主动地为党和国家的工作大局服务。其原因在于：人民法院是党领导下的国家审判机关，是一种至关重要的执政权，必须从党依法执政的高度来把握、认识司法职能或司法的根本任务。[5]换言之，司法职能不局限于传统范围或西方法治经验所决定的范围，而应紧密追随中国政治发展的形势，时刻准备以恰当的方式服从党的需要，为政治大局服务，以各种积极方式影响社会、迎合社会正义，落实党和国家的法律与政策。就我国当下的政治性司法能动而言，主要包括共克时艰意义上的司法能动与化解社会矛盾、创建和谐社会意义上的司法能动。（1）共克时艰意义上的司法能动。这主要是指自世界金融危机发生以来，人民法院以适当积极、主动、创新的姿态与方法服务经济建设的大局，化解世界金融危机对我国经济产生的消极影响，落实保增长、保稳定、保民生的“三保”政治职能。“就当下情势而言，司法能动主要被用来表述中国各级法院在当下世界金融危机、国内经济社会发展面临严峻挑战背景下的各种积极作为。”[6]例如，在处理经济纠纷时，人民法院应认真分析经济矛盾，总结经验，为党和政府机关在实现“三保”过程中提供有效的司法建议。（2）化解社会矛盾、创建和谐社会意义上的司法能动。化解社会矛盾、创建和谐社会意义上的司法能动，主要是指人民法院应该及时解决我国由社会转型所带来的各种比较激烈的社会矛盾。中国的改革开放与现代化的市场经济建设是当下中国社会转型的两大表征。各种新型的矛盾如贫富差距的矛盾、计划与市场的矛盾、发展与稳定的矛盾（如政府征地与农民失地的矛盾）、新生事物如社会保障、医疗保障、城乡统筹、公共服务均等化等制度建设过程中形式平等与实质平等的矛盾等，都可能引起较大规模的冲突，影响和谐社会的形成。人民法院应该反对司法官僚主义、反对衙门作风，以高度的政治责任感，通过各种有效方法化解矛盾，防止大规模市民上访，以稳定一方水土。例如，人民法院在处理经济纠纷、破产重组案件时，要变传统的被动、中立姿态为积极主动、创新姿态，把人民法院的经济、政治与社会功能有效地结合起来，通过探索新的途径对企业进行资产重组，为债权人与债务人的债权债务关系尝试全新而有效的解决方案。[7]

　　2.政治性司法能动的得失

　　由上可知，政治性司法能动的根据是我国人民司法特有的政治性与人民性。因此，政治性司法能动的社会作用主要体现在：实现政治稳定、满足人民对正义的需要。例如，江苏省高级人民法院强调的调查研究，就是为了配合政府共克时艰、化解社会矛盾、创建和谐社会意义上的司法能动。[8]人民法院的调研报告既可以为人民法院裁判经济、社会纠纷提供准确把握法律社会效果的线索、标准，又可以为地方政府统筹经济、社会的发展提供有效的参考。当然，在实践中，这种以有效解决社会纠纷为目标的司法能动，可能存在某些弊端。正如有论者所言，政治性司法能动“对解纷主体、法律规则、解纷程序等具有现代司法意义的程序性甚至实体性制度并不关心，而只关心社会纠纷化解的有效结果”。[9]也就是说，这种意义上的司法能动有时会因追求法律的社会效果而丢失法律本身。

　　（二）方法性司法能动及其得失

　　1.方法性司法能动的意涵

　　方法性司法能动要求人民法院突破传统衙门式被动等待的工作作风，主动送法下乡，到人民群众中去，调查研究、公开审判，给予人民亲情与温暖的关怀。其具体表现如下：（1）马锡五式审判方式。马锡五式审判方式以方便群众为出发点进行巡回审判，走群众路线，深入群众，倾听群众意见，使审判工作真正适应感知人民需要、满足人民需要的要求。[10]（2）陈燕萍式亲民方式。“法官妈妈”陈燕萍在审理案件过程中，不仅能充分运用马锡五式审判方式，深入农村的田间地头进行调解、裁判，而且能充分发挥其女法官的亲和力和母性的爱心，以一个共产党员的姿态，尽自己所能，讲情、讲法，为民解忧，用自己的爱心无私奉献。[11]这是以党性原则为指导的具有中国特色的极致亲民的方法性司法能动。（3）诉前调解。诉前调解是人民法院在立案环节设立非诉讼调解或和解程序，由法院委托社会力量担任调解员主持调解、解决纠纷的活动。[12]诉前调解的特征是：尊重当事人的意志，在双方当事人同意的前提下发动；发挥社会道德、法律等专家的力量，以较小的社会成本收获社会和谐的成果；尽可能以诉前和解或诉前和解与诉讼调解相结合的方式解决社会矛盾。诉前调解同样突破了法院传统的审判方式，是我国自2004年来逐渐发展出来的中国式司法能动。它的优点是：有利于当事人之间团结、不伤和气，有利于当事人节省矛盾解决的成本，有利于国家节约司法资源。[13]

　　2.方法性司法能动的得失

　　方法性司法能动强调司法的亲民、爱民，深入群众，送法下乡；实事求是，调查研究，准确高效；情法辉映，曲直可鉴。因此，方法性司法能动的社会功用是：追求法律效果与社会效果的高度统一，促进实质正义的实现。但是，实践中的方法性司法能动可能因片面追求社会实效而忽视法律效果，法院也可能因为强调情法结合、诉前调解而出现拖延办案、影响办案效率的现象。

　　（三）立法性司法能动及其得失

　　1.立法性司法能动的意涵

　　规范意义上的立法性司法能动，是指法院通过法律解释对法律进行创造和补充。它可以被看成是美国司法能动在中国的移植。从法院及其职能的角度分类，我国立法性司法能动主要有最高人民法院的立法性司法能动与地方人民法院的立法性司法能动两大类型。（1）最高人民法院的立法性司法能动。最高人民法院的立法性司法能动包括以下三种形式：1）通过司法解释行使“准立法权”；2）通过案例造法；3）通过司法批复造法。立法性司法具有以下三个特点：第一，超越程序法的规定；第二，超越实体法的规定（法律位阶和先行实体法）；第三，超越司法权（超越立案范围、超越执行权）。[15]（2）地方人民法院的立法性司法能动。它包括以下两种：1）省级人民法院通过案例指导的方式进行法律创造；2）法官通过法律理解、解释造法。[16]根据最高人民法院的《人民法院第二个五年改革纲要》和《关于加强和完善案例指导工作的若干意见》，高级人民法院可以通过案例指导的方式使高级人民法院的意见具有准法律的地位。[17]而地方法官造法主要有以下三种方式：第一，通过法官审判或法律解释作出有别于立法原意的主观性解释；第二，通过个案审判作出与现行规定相冲突的解释；第三，在判决文书中直接引用宪法条款作出裁判或引用宪法条款加强判决的说理部分。[18]

　　2.立法性司法能动的得失

　　立法性司法能动的基本理由是：法律制定具有滞后性，稳定的法律无法满足经济、社会形势发展的需要，法院与法官必须寻求更新的正义理念进行判案，哪怕该理念有违既定立法的精神。机械地适用法律虽然没有什么政治风险，但往往不能实现社会正义。立法性司法能动的功能是：实现个案正义与推动立法。由于个案的具体性与法律的普遍抽象性无法建立起一一对应的关系，因此，法官在处理个案时应有所创造而不是机械地适用法律。但是，对于立法性司法能动而言，为了达到一定司法目的而超越规则进行司法，[19]制造与法律、法规相冲突的案例，进行宪法司法化，将影响法律的统一性与公信力。○20这可能是立法性司法能动的最大弊端。

　　三、司法能动的规范化建设

　　从以上的归类整理我们可以看出，司法能动在当代中国更具有政治性与政策性意涵。然而，这种政治性与政策性会冲淡司法的法治色彩。因此，如何使司法能动回归法治轨道或者说使司法能动更为规范，是摆在法学研究者面前的一大课题。笔者不揣冒昧，提出中国司法能动规范化建设的三大方向，具体如下：

　　（一）以符合法律效果的法律实效为司法能动的目的

　　法律效果是法律效力或法律目的的实现程度。对理想主义者来说，立法者事前为社会确立了比较完善的规则，法官仅仅是、也只能是法律的忠实执行者。这种偏执于研究法律的内在概念与逻辑结构的学说，被称为法律的教条主义。法律实效不仅指法律被人们实际执行的状态和程度，更包括法律实施后所产生的实际效果。换言之，法官要通过个案来实现正义，从而影响社会，使社会信仰法律、法治、司法，实现和谐社会。这是法律社会学的研究旨趣。

　　法律效果与法律实效是对立统一的关系。具而言之有二：（1）两者存在差别。法律效果的评价是法律的内部视角，其评价标准是立法者的立法追求，具有主观性和保守性；法律实效的评价是外部视角，其评价标准是法律对社会产生的影响，具有客观性和与时俱进性。正因如此，法律效果与法律实效可能会存在一定的差异（主体差、时间差、情势差）。也就是说，有法律效果的法律不一定收获较好的社会效果，有社会效果的法律不一定能实现法律效果。在司法实践中，法律效果与法律实效的冲突常常表现为这样一个经验诘问：一个由法律推导出来的结论为什么不一定是一个受公众欢迎的结论？[21]例如，限制汽车牌照发放的地方性法规就可能导致阻碍汽车工业发展的社会效果。（2）两者存在联系。追求法律实效是立法者的使命，因此，法律实效是法律效果的前提，法律效果必然包含法律实效。换言之，司法实践不应该简单地把法律效果与法律实效对立起来，片面认为实现法律效果就不能实现法律实效，而应该追求法律效果所涵盖的法律实效。

　　追求法律效果所涵盖的法律实效，可以坚持如下规则：（1）尝试法律的多种解释方法，努力实现法律效果与法律实效的统一。美国法学家卡多佐认为，法律解释可以沿着四个方向进行，即沿着逻辑发展的路线（哲学的方法）、沿着历史发展的路线（历史的或进化的方法）、沿着习惯发展的路线（传统的方法）以及沿着正义、道德和社会福利的路线（社会学方法）。[22]这些方法虽然各有优劣，但无高下。我们不能因为追求司法能动就想当然地认为，“逻辑必须屈从于历史、历史必须屈从于习惯或者所有一切都应屈从于社会福利的构成因素——正义或效用”。[23]（2）具体问题具体分析。具体问题具体分析的方法，虽然是一般的政治学教科书的方法，但也应作为司法能动的法律适用方法。司法过程没有一种方法可以屡试不爽，也没有全然清晰的目标，它需要法官摒弃“自动售货机”的想法，针对不同的案件确立不同的判案依据。应该看到“这种选择及随之而来的辛苦，绝非判决过程的暂时情况，而是判决过程不可分割的条件，是判决过程必须忍受的原始咒语”。[24]（3）谨慎处理法律效果与法律实效的矛盾，严格限制法官造法。为了获得法律的统一性、一贯性和确定性，西方国家的法官一般也不愿意背离法律条文规定。一些法官只有在特定情况下，“如社会矛盾激化、发生危机、对外战争等场合，会作出改变法律字面含义或法律原意的解释”。[25]就我国而言，面对法律效果与法律实效的矛盾，法官可以持保守的立场，坚守法律的内在逻辑，不要去突破法律规则。原因在于，若一个规则不断造成不公正的结果，最高或高级人民法院最终将有新的案例指导。当然，如果矛盾突出、影响重大，法官可以通过请示、报告等途径从权力机关或上级法院那里取得化解矛盾的指导性意见。

　　（二）以司法性质和司法程序规范司法能动的创新

　　1.以司法权性质确立司法能动的边界

　　司法能动应该立足司法职能、符合司法权的运行特征。司法权的本质是裁判。[26]为了实现司法的裁判职能，司法权具有独立性、被动性、裁决的终局性和运行方式的交涉性。[27]换言之，司法机关在国家权力分工中有自己独有的职责范围，不得越权，也不受非法干涉；在程序上具有被动性，在案件审理过程中要被动等待、保持中立；在司法调解过程要秉承“能调则调、当判则判”的理念，不得拖延。因此，在司法能动的实践中，司法职权的行使可以变得更加积极、主动和活跃，充分发挥司法职能对社会的影响功能，但不能否定、影响法院的独立和中立地位，否定司法性质与规律。例如，法院不能超越司法的权限，代替政府部门来履行其职能，如招商引资。同样，法院也不能像行政机关那样，使法院上下级的指导关系成为行政命令关系，如上级法院下达强制性的调解指标。而当我国提倡法院为经济保驾护航、与企业建立伙伴关系时，法院还要保持司法的中立地位，否则，对经济纠纷的另外一方当事人不公。又如，我国在强调调解优先时，也不能搞零判决，否则，法院失去裁判功能将不成其为法院；在调解过程中，法院更不能够强迫当事人接受调解，使法院与当事人之间的交涉性裁判关系变成行政命令关系。

　　2.司法能动要遵循平衡理念

　　古希腊哲学家亚里士多德所提出的平衡之道与古典中国的孔子所提出的中庸之道，都是平衡理念的首倡者。美国哲学家罗尔斯在推导他那著名的正义价值时，用的就是一种反思的平衡方法，即“他的正义论要通过一种反复比较、相互修正，达到与这一社会流行的、人们所考虑和推崇的正义判断接近一致的状态”。[28]平衡的观念，不主张正义的非此即彼，而主张矛盾双方彼此承认、相互制约、和谐共处。平衡的观念，要把各种判断、原则进行反复比较，当它们之间有冲突的时候，就对它们做一些限制、修改，最终实现所有判断与原则之间的融贯。以平衡理念看待司法能动，就是要求法院在被动与主动之间、过分消极与过分积极之间、不顾实际地守法与积极造法之间、法官保持中立与法官密切接触当事人之间、司法程序的遵守与创新之间，保持适度、平衡，即在遵循法律逻辑的同时显现灵活性，在维护法律的稳定性中有所创造，在因循法律传统中回应现实需要。更具体地说，司法能动要守住宪法底线、创造性地适用法律而非创设法律、在司法中有条件地主动服务社会。[29]当然，这种“中道”是艰辛的道路，“是偷懒的人和掌握不到技巧的人很容易跌倒在上面的道路”。[30]

　　3.完善司法内部指导与约束机制以规范司法能动

　　司法能动在我国是新生事物。就法院而言，在既没有透彻地理解和把握司法克制的理性品质、也没有自觉养成遵守法律程序道德品质的前提下，法院要肩挑背扛地承担起司法能动的职责，任务不可谓不重。为使法院、法官及早掌握司法能动的理念与规则，上级法院应该及时发布指导性文件。例如，面对世界金融危机的预兆，江苏省高级人民法院从2008年9月起，先后出台《关于积极应对当前宏观经济环境变化为促进我省经济社会又好又快发展提供司法保障的意见》、《关于保增长保民生保稳定的司法应对措施》等多个指导性文件，就司法能动的应对措施范围、应对措施的可操作性、应对措施的重心、应对措施的规范、应对措施的协调等进行指导，使江苏省法院系统在应对金融危机的复杂经济关系中取得了较好的效果。[31]同时，法院还要建立审判监督指导机制，在上级法院统一指导下集中协调、集中判决复杂疑难、系列案件、社会影响重大的案件；建立大案的报告机制，把涉及重点企业的案件、社会影响重大的案件等，及时向当地党委、政府和上级法院报告，确保解决方式的稳妥性。当然，“报告”不能搞成“报批”。

　　（三）以公民的有序司法参与保证司法为民

　　所谓公民的有序司法参与，是指公民以民主决定国家公共事务的名义直接参与司法相关事务的活动。公民的有序司法参与有多重意义：实现党的政治承诺——公民的有序政治参与；培养公民司法参与的素养与能力；通过公民的有序参与，使司法发现人民的正义呼吁、正义的当下内容。更为重要的是，公民的有序司法参与也是使司法暴露在阳光下的一条重要途径。

　　我国现有的公民有序司法参与方式主要是陪审制度、公开审判制度、人民陪审员制度、诉调对接制度、舆论监督制度等。考虑到公民差异性、利益独立性及其不同追求，“人民参与”、“人民监督”的根本原则应当是平等、独立与主动，由此确立的制度应该体现人民的民主决定与民主监督原理。否则，人民参与司法、人民监督司法的一系列制度安排，将难以发挥作用。例如，人民陪审制度就存在这样的问题。实践调查表明：我国的人民陪审员制度广泛存在着“陪而不审，审而不议”等不良现象。其中，“陪而不审”是我国人民陪审员制度存在的最为严重问题。理想主义人士因此认为，我国的人民陪审员制度“在现实中被虚化，耗费资源但却并不实用”，[32]可被比作“食之无味，弃之可惜的‘鸡肋’”。[33]完善人民陪审员制度，必须从根本上调动我国公民政治参与的热情，完善人民陪审员的经济保障、人身保障与政治保障制度，使公民在司法参与中不仅享受过程的意义，而且能够得到政治庇护与政治激励。以此类推，我国应该在马克思关于公民政治解放理论的指导下，完善公开审判制度、人民陪审员制度、诉调对接制度与舆论监督制度等，促进能动司法的阳光化、民主化。




【作者简介】
潘云华，单位为江南大学法政学院。


【注释】
[1]参见[美]彼得·G.伦斯特洛姆编：《美国法律辞典》，贺卫方等译，中国政法大学出版社1998年版，第22页。
[2]陈金钊：《法官司法缘何要奉行克制主义》，《扬州大学学报》2008年第1期。
[3][27]参见刘瑞华：《司法权的基本特征》，《现代法学》2003年第3期。
[4][16]参见杨春福：《法官应该是司法能动主义者——从李慧娟事件说起》，《现代法学》2009年第6期。
[5][31]参见公丕祥：《坚持司法能动依法服务大局——对江苏法院金融危机司法应对工作的初步总结与思考》，《法律适用》2009年第11期。
[6]张志铭：《中国司法的功能形态：司法能动还是积极司法？》，《中国人民大学学报》2009年第6期。
[7]参见叶能强、陈永华：《中立、公平语境下的能动和互动——浅析破产案件中司法权与行政权的分工和衔接》，http：//WWW.hicourt.gov.cn/theory/article_list.asp？id=5449&l_class=2，2010-05-10。
[8]参见娄银生：《江苏省高级人民法院院长公丕祥：能动司法榜样开路重点突破》，http：//WWW.shcourt.org/newsweb/news_3347.html，2010-02-05。
[9][15][19]参见杨建军：《“司法能动”在中国的展开》，《法律科学》2010年第1期。
[10]参见喻中：《吴经熊与马锡五：现代中国两种法律传统的象征》，《法商研究》2007年第1期。
[11]参见顾巍钟等：《“能动司法”的和谐使者记好法官陈燕》，《新华日报》2009年12月29日。
[12]参见范愉：《诉前调解与法院的社会责任》，《法律适用》2007年第11期。
[13]参见傅郁林：《“诉前调解”与法院的角色》，《法律适用》2009年第4期。
[14]参见《齐玉苓诉陈晓琪等以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷案》，《中华人民共和国最高人民法院公报》2001年第5期。
[17][18][20]参见李仕春：《案例指导制度的另一条思路》，《法学》2009年第6期。
[21]参见魏颖华：《办案导向：法律效果与社会效果双优观念》，《检察日报》2009年7月29日。
[22][23][24]参见[美]本杰明·卡多佐：《法律的成长法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第36-37页，第45页，第60页。
[25]沈宗灵：《比较法总论》，北京大学出版社1987年版，第150页。
[26]有学者认为，司法权的本质是判断权。参见孙笑侠：《司法权的本质是判断权》，《法学》1998年第8期。笔者认为，司法权的本质应该是运用判断权作出裁判，更确切地说，是裁判权的运用。“判断权”不特属于司法机关，也同样属于行政机关、立法机关，甚至属于一般人权内容的一部分；而只有“裁判”——适用法律作出具有终局性的结果——才是司法权的本质。
[28]何怀宏等：《译者前言》，载[美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第5页。
[29]参见刘学智：《司法能动性的价值功能与限度——司法能动主义中国本土化之思考》，《山东审判》2007年第3期。
[30][美]朗·富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第23页。
[32]刘哲玮：《人民陪审制的现状与未来》，《中外法学》2008年第3期。
[33]吴丹红：《鸡肋：中国式陪审》，《中国改革》2007年第7期。