【出处】《法学杂志》2010年第7期
【摘要】检察机关提起附带民事诉讼职能长期被人们包括检察机关自己所忽视。即使少有提起的附带民事诉讼，也遭遇了诸多障碍。在构建和谐社会背景下，在《刑事诉讼法》再修订时，应重新审视附带民事诉讼制度，明确检察机关提起附带民事诉讼的范围、条件以及诉讼地位，有效地维护国家财产和公共利益，符合“宽严相济”的刑事政策。
【关键词】检察机关；附带民事诉讼；原告
【写作年份】2010年


【正文】

　　尽管刑事公诉附带民事诉讼制度（简称“附带民事诉讼”，下同），具有节省司法成本、提高诉讼效率、减轻被害人举证负担，保持对同一案件刑事、民事裁决的一致性等优势，在一段时间内较为有效的解决了诉讼效率和被害人寻求私权救济无法可依的问题。然而，因受立法冲突、“刑事优先”传统、认识分歧（如，仅在性质上就有“综合诉讼说”、“特殊民事诉讼说”、“民事诉讼说”之争）[1]等影响，附带民事诉讼制度在司法实践中遭遇了重重困境。附带民事诉讼的提起主体有两类：被害人和检察机关。实践中，被害人提起的附带民事诉讼屡见不鲜，而检察机关提起的附带民事诉讼却极为罕见。检察机关提起附带民事诉讼职能长期被人们包括检察机关自己所忽视，[2]所遭遇的困境也更为凸显。

　　检察机关提起刑事附带民事诉讼，是指因被告人的犯罪行为，造成国家财产、集体财产损失，在受损失单位未提起民事赔偿时，检察机关在对被告人提起刑事公诉中，以自己名义提起民事赔偿的诉讼活动。

　　一、检察机关提起附带民事诉讼所面临的司法困境

　　长期以来，检察机关提起刑事附带民事诉讼工作一直处于停滞的状态，直到2002年，四川古蔺县检察院才在全国首次对一起失火案提起刑事附带民事诉讼并获成功。从司法实践来看，由检察机关提起的附带民事诉讼极为鲜见。许多地区检察机关在办理提起附带民事诉讼案件上至今仍处于空白。笔者以为，这是由以下几方面造成的：

　　（一）刑事司法解释与刑事法律的冲突

　　由于立法粗疏，司法机关为便于实践操作，不得不对附带民事诉讼的相关问题进行司法解释，然而，这种“靠司法解释来填补法律适用的困惑，解决操作上的难堪，导致了民刑立法之间，国家基本法律和司法解释之间，司法理念、基本原则和法律适用之间的严重对立和冲突”。[3]依照《刑事诉讼法》第77条之规定，检察机关提起附带民事诉讼的案件范围是国家财产、集体财产遭受犯罪侵害的案件，即只要涉及到侵害国家财产或集体财产都可以由检察机关提起附带民事诉讼，而不限犯罪分子是采用何种犯罪方式或手段。但人民法院认为附带民事诉讼只限于“被害人因人身权利受到犯罪行为侵害和财物被犯罪分子损毁而遭受的物质损失”。因犯罪分子非法占有、处置（如贪污、挪用、私分国有资产、诈骗）国家或集体财产而使其遭受的物质损失，不适用附带民事诉讼，应根据《刑法》第64条的规定“判决追缴或退赔”。这极大地限缩了检察机关提起附带民事诉讼的范围，实际上是以司法解释的方式排除《刑事诉讼法》规定的实体权利，不仅有悖于《刑事诉讼法》的规定，而且，它使检察机关面对非因财物受到毁坏而造成的国家和集体财产的损失，无法通过提起附带民事诉讼来挽回损失，造成的最直接的后果便是加剧国有资产、集体资产的流失。两院在认定提起附带民事诉讼范围上的偏差，使得在处理这类案件时难以达成一致[4]，使检察机关在提起附带民事诉讼这一职权上难以有所作为。

　　（二）实践操作中的困惑

　　1《刑事诉讼法》第137条规定，检察机关在审查起诉时，必须查明“有无附带民事诉讼”。然而，查明的目的是什么？如何查明？若检察机关不查明有何法律后果？《刑事诉讼法》却并未规定，最高人民检察院也未作出相应的司法解释。

　　2《刑事诉讼法》第77条第2款规定：“如果是国家、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”《刑事诉讼法》仅规定对于国家、集体财产遭受损失的，检察机关“可以”（此处是一个软化条款，并非“应当”的硬性规定）在提起公诉时一并提起附带民事诉讼，但对于遭受损失的量化情节，却无规定。是无论损失多少，检察机关都提起附带民事诉讼，还是在遭受重大损失情形下，才有必要提起？如何认定“国家财产”？国有资本控股、参股的股份有限公司中，对于“国有财产”的认定是否需全资控股或者控股超过50％？在提起附带民事诉讼中，如何处理受损单位与检察机关之间的关系等等，由于缺乏具体的法律规制。严重妨碍了检察机关对附带民事诉讼程序启动。

　　3，检察机关提起附带民事诉讼的时限难于把握。1998年《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》（简称《解释》，下同）第85条把“受损失的单位未提起附带民事诉讼”作为检察机关提起附带民事诉讼的前置条件。但受损失的单位截止到何时未提起民事诉讼，检察机关才能提起附带民事诉讼，法律没有明确规定。《解释》第89条规定：“附带民事诉讼应当在刑事案件立案后第一审判决宣告以前提起”，将受损失单位提起附带民事诉讼的时限定为在一审判决宣告以前。使《解释》第85条的规定更缺乏可操作性。因为按照《解释》89条的规定，检察机关要在一审判决宣告的那一刻才可以确定受损失的单位会不会提起附带民事诉讼，而那时既然一审判决已经结束了，检察机关再决定提起附带民事诉讼，既超过了提起附带民事诉讼的法定时限又失去了“附带”的意义，这实际上剥夺了检察机关提起附带民事诉讼的权力。

　　4.配套程序性立法不明确。在检察机关提起的附带民事诉讼中，如果刑事被告人仅就附带民事诉讼部分的裁判不服而提出上诉，检察机关必然面临成为被上诉人的尴尬。如果仅仅是附带民事诉讼的裁判确有错误，检察机关启动二审程序，是采用抗诉还是上诉？根据现行《民事诉讼法》的规定，检察机关提起民事抗诉，又只能针对生效裁判，启动的必然是审判监督程序，这是检察机关提起附带民事诉讼时一个难以解决的操作障碍。

　　（三）检察机关提起附带民事诉讼，诉讼地位不明

　　如果按照《民事诉讼法》规定，检察机关是不符合原告条件的，它既非受损财产的所有人，也非受损财产的直接管理者或直接保护者，同时受损单位事实上存在却未进入诉讼程序，这就出现了附带民事诉讼可能出现没有原告的情况。即使把检察机关定位为原告代理人，但因原告的缺失，无法构成诉之全部要件。对于遭受物质损失的管理国家、集体财产的被害单位，能否在检察机关提起附带民事诉讼的情况下，同时以自己的名义提起附带民事诉讼？检察机关是否可以与被告人就附带民事诉讼达成和解协议？对于这些问题，在实践中均存在着不少争议。

　　（四）检察机关在执行阶段难以作为

　　检察机关提起的附带民事诉讼判决生效后，若法院已判决赔偿，而被告人未自觉履行生效判决或故意不归还，此时，是由检察机关还是被害单位申请执行呢？普通民事诉讼中，双方当事人可以在执行中达成和解协议。那么，检察机关提起的附带民事诉讼，检察机关能否在执行阶段与被执行人和解呢？附带民事诉讼案件执行所得，是返还给被害单位还是上缴国库等等问题，由于没有相关具体规定，实践中争议不断、操作混乱。

　　（五）缺乏公安机关的配合

　　对于公安机关是否应当收集检察机关提起附带民事诉讼证据？《刑事诉讼法》没有明确作出规定。公安部颁行的《公安机关办理刑事案件规定》仅明确：“在案件侦查终结移送检察机关审查起诉，可以提出起诉意见或不起诉意见”，并没有规定可以提出提起附带民事诉讼的意见。导致公安机关在办案过程中，对于国家、集体财产遭受损失的案件，往往不考虑检察机关是否需要提起附带民事诉讼，从而忽视对检察机关提起附带民事诉讼需要的证据的收集。公安机关在刑事案件侦查过程中注重的是以追赃方式挽回国家或集体的财产损失。

　　二、检察机关提起附带民事诉讼制度的立法完善

　　针对附带民事诉讼的前述问题，有学者力主取消这一制度，[5]采用英美法系的刑事诉讼和民事诉讼“完全分离模式”。但从理性的角度考量，在目前我国大部分刑事被告人的民事赔偿能力与自觉性尚相当有限的情况下，“附带模式”的民事诉讼有其自身的内在合理性。附带民事诉讼原告人也能在刑事公诉为证明被告人有罪而采取的必要行动中得到便利，特别是在被害人由于贫穷和无知，没有条件为了自己的利益而起诉时，附带民事诉讼方式更有利于保障被害人的利益。因此，继续保留该项制度非常必要。但“在国家公共利益占据话语权、个人权利处于退让境地的时代背景下，这种将私权的实现寄托于刑事诉讼的附带模式不可避免地带有历史局限性，随着民事法律制度的不断完善，现行附带民事诉讼的规定与民事法律制度存在矛盾的问题日益凸显”。[6]与此同时，由于我国没有刑事缺席审判制度，检察机关不能对外逃贪官提起公诉。附带民事诉讼制度又不允许被害人在刑事诉讼程序尚未启动下先行提起民事赔偿，使我国难以利用《联合国反腐败公约》提供的便利，追回被转移到国外的500多亿美元的腐败资产。因此，应借助《刑事诉讼法》再修订的契机对检察机关提起附带民事诉讼制度进行全面改造：

　　（一）明确检察机关提起附带民事诉讼的范围和具体条件

　　1.调整可提起附带民事诉讼的财产范围

　　集体财产只是特定范围内的某些群体所拥有的财产，并非为全体国民所拥有，更非为社会公众所共同共有。对这一部分的财产利益，检察机关不应介入，应该交由具体的所有者去处分，由其自行提起诉讼进行救济。因此，将集体财产受损作为检察机关提起附带民事诉讼的条件之一，并不妥当。另一方面，由于国家利益不能等同于公共利益，更不能涵盖公共利益，因此，现行法律没有把公共利益受损作为检察机关提起附带民事诉讼的条件，也是不恰当的。笔者认为，应增加检察机关可因公共利益受损提起附带民事诉讼的相关规定。“公共利益”的范围可参照《刑法》第91条“公共财产”之规定。因此，《刑事诉讼法》第77条应修改为：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产或公共利益遭受损失的，人民检察院在提起公诉时，应当提起附带民事诉讼。”

　　2.扩大可提起附带民事诉讼的“物质损失”种类

　　对因犯罪分子非法占有、处置财物而遭受的物质损失，检察机关均可提起附带民事诉讼。侵财案件财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失与财物被犯罪分子非法占有、处置而遭受物质损失同属因犯罪分子的非法行为使其遭受物质损失，将同一性质的部分物质损失纳入附带民事诉讼的范围之内，而将另一部分物质损失排除在附带民事诉讼之外，这样规定既不科学，也无实际意义，反而在司法实践中不能有效保障被害人的合法权益。因此，最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（简称《规定》下同）第1条应修改为：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子非法占有、处置或毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼”。

　　3.完善受损单位提起诉讼的有关规定

　　现行法律和司法解释把“受损失的单位未提起附带民事诉讼”作为检察机关提起附带民事诉讼的前置条件，具有一定的合理性。但是，由于该规定过于绝对化，且对受损单位提起诉讼的时限规定不科学，造成了司法实践的困难。因而，建议将《解释》第85条修改为：“如果是国家财产或公共利益遭受损失，有受损单位的，受损的单位经检察机关告知应提起附带民事诉讼而在审查起诉期限届满以前仍不提起附带民事诉讼，或没有受损单位的，人民检察院在提起公诉时提起附带民事诉讼的，人民法院应当受理”。这样修改，既明确了受损失单位提起附带民事诉讼的时限，并将其规定为“检察机关审查起诉期限届满以前”这个比较科学的时间，又使检察机关可以在没有具体受损单位的情况下，及时行使诉权，提起附带民事诉讼。[7]

　　4.明确检察机关提起附带民事诉讼的“损失程度”条件

　　在刑事犯罪中，国家或社会公共利益遭受损失，如果不论损失数额大小，检察机关均提起附带民事诉讼，显然不符合诉讼经济原则。建议以“如果是国家财产或社会公共利益遭受较大损失的”作为检察机关提起附带民事诉讼的条件之一。对于较大损失的标准，可以由司法解释进行具体规定。

　　在检察机关提起附带民事诉讼后，相关单位又提起民事诉讼的，基于诉讼效率的要求，人民法院应不予受理，仍应依照检察机关的起诉，按照法定的程序进行审理。检察机关提起附带民事诉讼所获得的财产赔偿应当上缴国库。

　　（二）修改《刑事诉讼法》第137条，将检察机关的“查明”义务改为“告知”义务

　　检察机关只有在审查起诉阶段，查明了有无符合提起附带民事诉讼的条件的情形，才能正确地履行告知义务；也只有履行了告知义务，才能真正查明是否有人提起附带民事诉讼。如果是国家财产、公共利益遭受损失的，检察机关是否履行告知义务则更为重要。因为只有查明了受损单位是否提起附带民事诉讼，检察机关才能决定是否在提起公诉时一并提起附带民事诉讼。如果受损单位在侦查、审查起诉阶段已提出附带民事诉讼要求的，可以由其自行向法院提起，也可将其书面民事诉状随同起诉书一并移送法院审理。如果受损单位故意放弃对被告人的民事赔偿请求或者经告知后在检察机提起公诉时受损单位仍不提出请求的，检察机关可以提起附带民事诉讼。可见，履行告知义务是检察机关直接启动附带民事诉讼程序所必需的，《刑事诉讼法》应该明确规定检察机关的告知义务。

　　（三）明确检察机关提起附带民事诉讼的法律地位

　　对于检察机关在提起附带民事诉讼中的地位问题：有的认为，“是国家的法律监督者”[8]，有的认为，附带民事诉权是“公诉权的应有之义”[9]，有的认为，是“民事原告人”[10]，有的认为，是“公益代表人”[11]等等，究竟哪一学说较为合理，学界没有达成共识。笔者以为：

　　1.检察机关提起附带民事诉讼时不具有法律监督者的地位。“检察机关是国家的法律监督机关，但这种监督主要表现为对诉讼活动的干预，其目的主要是为保障诉讼活动的合法进行和国家法律的正确实施”[12]。检察机关提起附带民事诉讼是代表国家行使诉权，而这种诉权的取得并非基于国家对民事诉讼的干预，而是基于保护国家财产和公共利益的需要，因此，并不具有法律监督性质。同时，检察机关如果以法律监督者的身份提起附带民事诉讼，无疑是既当“运动员”，又当“裁判员”，这对于民事被告显然是不公平的。

　　2.检察机关在提起附带民事诉讼时也不是公诉人。何谓“公诉”？公诉，是指法定的专门机关（在我国，即检察机关）代表国家主动追诉犯罪，请求审判机关对刑事被告人人予以定罪并处以刑罚的一种诉讼权力。公诉的结果通常伴以刑罚。可见，检察机关提起的附带民事诉讼，以公诉的形式指控，缺乏理论依据。其实，依据民法理论，国家也可以是民事法律关系的主体。从民法的意义上讲，国家与公民个人的民事主体地位是平等的，国家对其财产的所有权也仍然应该是一种“私权利”，国家财产遭受损失也仍然是一种私权受损。因此，检察机关基于保护国家财产和公共利益而取得的代表国家行使的民事诉权也应是一种私诉，而不应是“公诉”。

　　3.检察机关在提起附带民事诉讼时也不是通常意义上的原告。通常意义上的原告，与案件有直接利害关系，是具体权利义务的承担着，在诉讼中可以与被告人达成和解协议，可以适用调解程序，诉讼中被告也可以提起反诉。但检察机关提起附带民事诉讼案件中，检察机关是不拥有前述诉权的。

　　笔者认为，检察机关在提起附带民事诉讼时是一种特殊的民事原告，即以公益诉讼代表人的身份参加诉讼，其诉讼地位与民事被告平等。这里的“特殊”，并不是指检察机关享有“监督”意义上的特殊权利，而是因为其国家和社会公共利益代表的身份而享有不同于一般原告的权利。具体体现在：一是检察机关是以国家和社会公共利益代表的身份而提起附带民事诉讼。它仅仅是程序意义上的原告，是附带民事诉讼程序的引起者。它不是国家和集体财产的真正权利人，仅仅是一种程序意义的代表身份，所以，在诉讼中不享有对这些公共财产的实体处分权，相应地也不享有调解、和解和撤诉等权利。对于法院作出的一审民事裁判在上诉期内只应上诉而不是抗诉，并享有申请执行的权利。这样，如果检察机关认为判决中的刑事部分正确但附带民事部分有错误，就能运用上诉权启动二审程序；同时对生效附带民事判决被告人未自觉履行，法院亦未移交执行，作为附带民事诉讼原告人的检察机关也能依法申请强制执行。二是检察机关在某些方面又享有比一般原告更大的权利。如有权调查国家和集体财产受损的情况，拥有与其职权相适应的调查收集证据、申请鉴定等权利。三是在这类诉讼中，被告人不能对检察机关提起反诉。因为《民事诉讼法》规定的反诉是为了抵消或吞并原告主张的民事实体权利，而检察机关提起附带民事诉讼的目的是为了维护社会公共利益，并非为自己主张权利。

　　（四）废止《规定》第1条第1款关于检察机关提起附带民事诉讼适用范围的限制性规定

　　《规定》第1条第1款的施行，使检察机关面对非因财物受到毁坏而造成的国家和集体财产的损失，无法通过提起附带民事诉讼来挽回损失，加剧国有资产、社会公共利益的流失。虽然，依据《规定》第5条：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔”。但实践中，追缴和退赔通常只是把在侦查和审查起诉阶段扣押到的被告人非法占有的部分财产返还给被害人，案件审结之后也很少有法院会继续向被告人追缴或者责令退赔，最终往往是不了了之。此外，虽然《规定》第5条第2款规定：“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理”，但是根据《刑事诉讼法》的规定，检察机关只应在提起公诉时提起附带民事诉讼，况且《民事诉讼法》中也找不到检察机关可以向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的法律依据。因此，对于国家、集体财产被非法占有、处置而遭受损失，经过追缴和责令退赔后仍不能弥补损失的，检察机关也无法通过另行提起民事诉讼来追究被告人的民事责任。因而，最高人民法院关于《规定》第1条第1款的司法解释既不合理也不合法，应当通过修法予以纠正。在现行立法体制下，通过修法途径难以废止时，可以通过最高人民检察院提请全国人大常委会进行立法解释，还《刑事诉讼法》第77条规定的附带民事诉讼受案范围的“庐山真面目”。




【作者简介】
肖乾利，单位为宜宾学院。国建，单位为宜宾学院。


【注释】
[1]邵世星、刘选：《刑事附带民事诉讼疑难问题研究》，中国检察出版社2002年版，第3页。
[2]究其原因，除立法不明外，与检察机关“重打击，轻保护”的传统执法理念不无联系。以至于不少罪犯抱着“倒掉我一个，幸福几代人”的动机，铤而走险，大肆贪污、盗窃、私分国有资产，并隐匿赃款，案发时拒不退出赃款，导致国家或集体财产的大量流失。
[3]秦瑞基、吴多辰：《我国刑事附带民事诉讼制度的立法改造》，载《政法论坛》2002年第3期，第152页。
[4]如果国家或集体财产既有被犯罪分子非法占有、处置，又有被犯罪分子毁损情节（如，甲某以非法占有为目的，将某国有单位正在使用中变压器的油放掉，秘密窃取变压器铜芯，造成变压器毁坏），检察机关能否提起刑事附带民事诉讼呢？由于法无明确规定，务实中法院与检察院难以达成共识。
[5]谌鸿伟、贾伟杰：《我国刑事附带民事诉讼制度的设计缺陷及重构》，载《法学评论》2006年第2期，第104页。
[6]王文军、黄洵：《刑事附带民事诉讼的现状与反思》，载《法学》2008年第3期，第154页。
[7]熊艳华：《对检察机关提起附带民事诉讼法定条件的反思及其完善建议》，http：//jcy. jiangmen. gov. cn/showart. asp？ id ＝ 306，访问日期：2009年2月27日。
[8]刘金友：《附带民事诉讼的理论与实践》，中国展望出版社1990年版，第41页。
[9]邱景辉：《检察机关提起刑事附带民事诉讼若干问题研究》，载《福建法学》2006年第1期，第40页。
[10]王国枢：《刑事诉讼法学》，北京出版社1989年版，第186页。
[11]许建丽：《检察机关刑事附带民事诉权存废之争》，载《政治与法律》2007年第4期，第76页。
[12]杨连峰：《刑事附带民事诉讼的理论与实践探讨》，载《中国法学》1991年第5期。