【出处】《甘肃政法学院学报》2011年第4期
【摘要】基于理论障碍、法律冲突、认识偏差和实践操作中的尴尬等缘由，检察机关提起附带民事诉讼的职能长期被忽视。即使少有提起的附带民事诉讼，也遭遇了诸多障碍。在《刑事诉讼法》再修订时，应重新审视附带民事诉讼制度，明确检察机关提起附带民事诉讼的范围、条件以及诉讼地位，有效地维护国家财产和公共利益。
【关键词】检察机关；附带民事诉讼；原告
【写作年份】2011年


【正文】

　　尽管刑事附带民事诉讼制度（下文简称“附带民事诉讼”）具有节省司法成本、提高诉讼效率、减轻被害人举证负担，保持对同一案件刑事、民事裁决的一致性等优势，在一段时间内较为有效地解决了诉讼效率和被害人寻求私权救济无法可依的问题。然而，因受立法冲突、“刑事优先”传统、认识分歧（如，仅在性质上就有“综合诉讼说”、“特殊民事诉讼说”、“民事诉讼说”之争）{1}等影响，附带民事诉讼制度在司法实践中遭遇了重重困境。附带民事诉讼的提起主体有两类：被害人和检察机关。实践中，被害人提起的附带民事诉讼屡见不鲜，而检察机关提起的附带民事诉讼却极为罕见。检察机关提起附带民事诉讼的职能长期被人们包括检察机关自己所忽视，[1]所遭遇的困境也更为凸显。检察机关提起刑事附带民事诉讼，是指因被告人的犯罪行为，造成国家财产、集体财产损失，在受损失单位未提起民事赔偿时，检察机关在对被告人提起刑事公诉中，以自己名义提起民事赔偿的诉讼活动。

　　一、检察机关提起刑事附带民事诉讼的法律依据

　　长期以来，在《刑事诉讼法》中是应该保留还是取消检察机关提起附带民事诉讼制度，学界争论不休，形成了存废之争。

　　（一）检察机关提起附带民事诉讼“废止论”

　　该观点认为，检察机关提起附带民事诉讼虽有法律授权，但从不尽如人意的实施现状和理论基础考量，《刑事诉讼法》再修订时应废止。理由如下：

　　1．检察机关提起附带民事诉讼，是以公权力来维护国家财产、集体利益。但是附带民事诉讼的本质是民事诉讼，民事诉讼是解决平等主体之间的民事争议，应遵循当事人的意思自治。由检察机关提起附带民事诉讼意味着公权侵入了私权的领域，这与当今强调的私权自治理念相悖。

　　2．在市场经济中，“即使国家、集体财产之管理者放弃或怠于提起附带民事诉讼，并遭受严重损失，检察机关只应依法追究其不作为的渎职责任，而不应取而代之。因为国家、集体财产的管理者具有民事实体权利和义务的处分权，检察机关利用公权力提起附带民事诉讼，显然是对上述主体处分权的干涉”。{2}在民事诉讼中，诉权的取得者必须与发生争议的实体法律关系有直接利害关系，即使有例外，也必须基于法律的特别规定。而检察机关既非受损害民事关系的利害关系人，又无法律的特别规定，当然不享有诉权。

　　3．若国家或集体利益遭受侵害而无人起诉，检察机关可以代为提起附带民事诉讼，那么为什么在私有企业或个人利益受到侵害而无人起诉时，检察院不代为提起附带民事诉讼呢？同时，“如果赋予检察机关对个人利益受到侵害时代为起诉的权力，又会产生国家公权力过于膨胀的问题”。{2}

　　4．受损失单位不提起附带民事诉讼，并不等于其放弃诉讼。刑事案件审结后，受损单位在诉讼时效内还可另行提起民事诉讼，何时提起诉讼由受损失单位自行决定。如果检察机关在提起公诉时以受损失单位未提起附带民事诉讼为由而代其提起，则有侵犯当事人诉权、妨害企业独立行使自主经营权之嫌。{3}

　　（二）检察机关提起附带民事诉讼制度“保留论”

　　该观点认为，虽然检察机关提起附带民事诉讼于法有据。现实中，当国有资产流失，[2]国家财产、集体财产遭受损失且受损单位不明或未提起附带民事诉讼时，人们迫切期盼作为国家法律监督机构的检察机关能担负起这一职责，切实有效地维护国家和社会利益。同时，“检察机关在提起公诉的过程中对案件事实已有细致的把握，根据犯罪事实以及所造成的实际损失在合理的范围内提起附带民事诉讼，相对于其他可能的主体来说，不再需要中间环节，可以提高诉讼效率”。{4}因此，基于正义的价值理念和国家责任理论，检察机关提起附带民事诉讼有存在的必要。设立这一诉讼制度，不仅能同时解决“同一根藤上结出的两个苦瓜”，而且能使民事原告因刑事公诉人为证实被告人有罪而采取的必要行动中得到便利——减轻自己的民事举证负担。

　　（三）检察机关提起附带民事诉讼的依据分析

　　笔者赞成“保留论”，并认为检察机关提起附带民事诉讼有充足的法律依据和法理支撑：

　　1．检察机关提起附带民事诉讼的法律依据。（1）《刑事诉讼法》第77条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”（2）1998年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（简称《解释》，下同）第85条规定：“如果是国家财产、集体财产遭受损失，受损失的单位未提起附带民事诉讼，人民检察院在提起公诉时提起附带民事诉讼的，人民法院应当受理。”（3）《刑事诉讼法》第137条规定：“人民检察院审查案件的时候，必须查明有无附带民事诉讼”（4）1999年施行的《人民检察院刑事诉讼规则》第250条规定：“人民检察院审查移送起诉的案件，必须查明有无附带民事诉讼和对于国家财产、集体财产遭受损失的，是否需要人民检察院提起附带民事诉讼。”上述（3）、（4）两项规定，是对检察机关的“硬性”义务。对此，最高人民检察院民事行政检察厅厅长王鸿翼在部署2004年民行检察工作中指出：“对导致国家财产、集体财产遭受损失的刑事案件，提起附带民事诉讼，是人民检察院法定的检察权”{5}（5）2000年最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（简称《规定》，下同）第1条规定：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。”第2条规定：“被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。”该《规定》虽然对检察机关提起附带民事诉讼案件范围进行了限缩，但认可了检察机关有权提起附带民事诉讼，并界定了“物质损失”的范围，便于务实操作。

　　2．检察机关提起附带民事诉讼的法理支撑。在附带民事诉讼中，虽然检察机关与民事被告之间并不存在民事权利、义务关系，与案件也没有直接利害关系，但“在现代诉讼中，诉权概念已不再完全受诉讼主体与民事权利人同一性内容的限制和约束，诉权可以与民事权利分离，在特殊情况下，非利害关系人也可以成为诉权的主体”{6}，当事人的概念已经从实体当事人向程序当事人变迁。同时，根据产生于罗马法的“公共信托”理论，对检察机关拥有附带民事诉权也可以进行合理性解释。该理论认为：一国公民根据社会契约，将非属私人的河流、空气及其他自然资源和财政税收等国民的共同财产，为了社会公共利益的需要委托给国家管理。国家有保护信托财产不受侵害的义务。而国家是一个抽象概念，国家不可能自己亲自起诉和应诉，只能将保护信托财产的诉权交给有关具体机关，于是产生了“诉讼信托”。诉讼信托，“是指非争讼的实体权利关系主体以诉讼当事人身份代替争讼的实体权利关系主体进行诉讼，但是实体权利义务仍归属于争讼的实体权利关系主体。”{7}检察机关因其法律监督者的身份，并超然于双方当事人，无疑最适合充当代表国家公权干预特定民事诉讼的角色。检察机关借助“公共信托”理论，通过诉讼信托，从而获得了程序意义上的诉权。

　　二、检察机关提起附带民事诉讼所面临的司法困境

　　长期以来，检察机关提起刑事附带民事诉讼工作一直处于停滞状态，直到2002年，四川古蔺县检察院才在全国首次对一起失火案提起刑事附带民事诉讼并获成功。从司法实践来看，由检察机关提起的附带民事诉讼极为鲜见。许多地方检察机关在办理提起附带民事诉讼案件方面至今仍处于空白。笔者以为，这是以下几方面缘由造成的：

　　（一）刑事司法解释与刑事法律的冲突

　　由于立法粗疏，司法机关为便于实践操作，不得不对附带民事诉讼的相关问题进行司法解释，然而，这种“靠司法解释来填补法律适用的困惑，解决操作上的难堪，导致了民刑立法之间，国家基本法律和司法解释之间，司法理念、基本原则和法律适用之间的严重对立和冲突”{8}。依照《刑事诉讼法》第77条之规定，检察机关提起附带民事诉讼的案件范围是国家财产、集体财产遭受犯罪侵害的案件，即只要涉及到侵害国家财产或集体财产才可以由检察机关提起附带民事诉讼，而不限犯罪分子是采用何种犯罪方式或手段。但人民法院根据《规定》，认为附带民事诉讼只限于“被害人因人身权利受到犯罪行为侵害和财物被犯罪分子损毁而遭受的物质损失”。因犯罪分子非法占有、处置（如贪污、挪用、私分国有资产、诈骗）国家或集体财产而使其遭受的物质损失，不适用附带民事诉讼，应根据《刑法》第64条的规定“判决追缴或退赔”。这一司法解释极大地限缩了检察机关提起附带民事诉讼的范围。《规定》实际上是以司法解释的方式排除《刑事诉讼法》规定的实体权利，显然是司法解释权的肆意扩张，不仅有悖于《刑事诉讼法》的规定，而且，它使检察机关面对非因财物受到毁坏而造成的国家和集体财产的损失，无法通过提起附带民事诉讼来挽回损失，造成的最直接的后果便是加剧国有资产、集体资产的流失。两院在认定提起附带民事诉讼范围上的偏差，使得在处理这类案件时难以达成一致[3]，使检察机关在提起附带民事诉讼这一职权上难以有所作为。

　　（二）实践操作中的困惑

　　1．《刑事诉讼法》第137条规定，检察机关在审查起诉时，必须查明“有无附带民事诉讼”。然而，查明的目的是什么、如何查明、若检察机关不查明有何法律后果，《刑事诉讼法》却并未规定，最高人民检察院也未作出相应的司法解释。

　　2．《刑事诉讼法》第77条第2款规定：“如果是国家、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”刑诉法仅规定对于国家、集体财产遭受损失的，检察机关“可以”（此处是一个弹性条款，并非“应当”的硬性规定）在提起公诉时一并提起附带民事诉讼，但对于遭受损失的量化情节，却无规定。是无论损失多少，检察机关都可以提起附带民事诉讼，还是在遭受重大损失的情形下，才有必要提起？如何认定“国家财产”？国有资本控股、参股的股份有限公司中，对于“国有财产”的认定是否需全资控股或者控股超过50％？在提起附带民事诉讼中，如何处理受损单位与检察机关之间的关系等等，由于缺乏具体的法律规制。严重妨碍了检察机关对附带民事诉讼程序的启动。

　　3．检察机关提起附带民事诉讼的时限难于把握。《解释》第85条把“受损失的单位未提起附带民事诉讼”作为检察机关提起附带民事诉讼的前置条件。但受损失的单位截止到何时未提起民事诉讼，检察机关才能提起附带民事诉讼，法律没有明确规定。《解释》第89条规定：“附带民事诉讼应当在刑事案件立案后第一审判决宣告以前提起”，将受损失单位提起附带民事诉讼的时限确定为在一审判决宣告以前。使《解释》第85条的规定更缺乏可操作性。因为按照《解释》89条的规定，检察机关要在一审判决宣告的那一刻才可以确定受损失的单位会不会提起附带民事诉讼，而那时既然一审判决已经结束了，检察机关再决定提起附带民事诉讼，既超过了提起附带民事诉讼的法定时限又失去了“附带”的意义，这实际上剥夺了检察机关提起附带民事诉讼的权力。

　　4．配套程序性立法不明确。在检察机关提起的附带民事诉讼中，如果刑事被告人仅就附带民事诉讼部分的裁判不服而提出上诉，检察机关必然面临成为被上诉人的尴尬。如果仅仅是附带民事诉讼的裁判确有错误，检察机关启动二审程序，是采用抗诉还是上诉？根据现行《民事诉讼法》的规定，检察机关提起民事抗诉，又只能针对生效裁判，启动的必然是审判监督程序，这是检察机关提起附带民事诉讼时一个难以解决的操作障碍。

　　（三）检察机关提起附带民事诉讼，诉讼地位不明

　　如果按照《民事诉讼法》的规定，检察机关是不符合原告条件的，它既非受损财产的所有人，也非受损财产的直接管理者或直接保护者，同时受损单位事实上存在却未进入诉讼程序，这就出现了附带民事诉讼可能出现没有原告的情况。即使把检察机关定位为原告代理人，但因原告的缺失，无法构成诉之全部要件。对于遭受物质损失的管理国家、集体财产的被害单位，能否在检察机关提起附带民事诉讼的情况下，同时以自己的名义提起附带民事诉讼？检察机关是否可以与被告人就附带民事诉讼达成和解协议？对于这些问题，在实践中均存在不少争议。

　　（四）检察机关在执行阶段难以作为

　　检察机关提起的附带民事诉讼判决生效后，若法院已判决赔偿，而被告人未自觉履行生效判决或故意不归还，此时，是由检察机关还是被害单位申请执行呢？普通民事诉讼中，双方当事人可以在执行中达成和解协议。那么，检察机关提起的附带民事诉讼，检察机关能否在执行阶段与被执行人和解呢？附带民事诉讼案件执行所得，是返还给被害单位还是上缴国库等问题，由于没有相关规定，实践中争议不断、操作混乱。

　　（五）缺乏公安机关的配合

　　对于公安机关是否应当收集检察机关提起附带民事诉讼证据？《刑事诉讼法》没有明确作出规定。公安部颁步的《公安机关办理刑事案件规定》仅明确：“在案件侦查终结移送检察机关审查起诉，可以提出起诉意见或不起诉意见”。并没有规定可以提出提起附带民事诉讼的意见，导致公安机关在办案过程中，对于国家、集体财产遭受损失的案件，往往不考虑检察机关是否需要提起附带民事诉讼，从而忽视对检察机关提起附带民事诉讼需要的证据的收集。公安机关在刑事案件侦查过程中注重的是以追赃方式挽回国家或集体的财产损失。

　　三、检察机关提起附带民事诉讼制度的立法完善

　　针对附带民事诉讼中的上述问题，有学者力主取消这一制度{9}采用英美法系的刑事诉讼和民事诉讼“完全分离模式”。但从理性的角度考量，在目前我国大部分刑事被告人的民事赔偿能力与自觉性尚相当有限的情况下，“附带模式”的民事诉讼有其自身的内在合理性。附带民事诉讼原告人也能在刑事公诉为证明被告人有罪而采取的必要行动中得到便利，特别是在被害人由于贫穷和无知，没有条件为了自己的利益而起诉时，附带民事诉讼方式更有利于保障被害人的利益，因此，继续保留该项制度非常必要。但“在国家公共利益占据话语权、个人权利处于退让境地的时代背景下，这种将私权的实现寄托于刑事诉讼的附带模式不可避免地带有历史局限性，随着民事法律制度的不断完善，现行附带民事诉讼的规定与民事法律制度存在矛盾的问题日益凸显”。{10}与此同时，由于我国没有刑事缺席审判制度，检察机关不能对外逃贪官提起公诉。附带民事诉讼制度又不允许被害人在刑事诉讼程序尚未启动的情况下先行提起民事赔偿，使我国难以利用《联合国反腐败公约》提供的便利，追回被转移到国外的500多亿美元的腐败资产。因此，应借助《刑事诉讼法》再修订的契机对检察机关提起附带民事诉讼制度进行全面改造：

　　（一）明确检察机关提起附带民事诉讼的范围和具体条件

　　1．调整可提起附带民事诉讼的财产范围。集体财产只是特定范围内的某些群体所拥有的财产，并非为全体国民所拥有，更非为社会公众所共同共有。对这一部分财产利益，检察机关不应介入，应该交由具体的所有者去处分，由其自行提起诉讼进行救济。因此，将集体财产受损作为检察机关提起附带民事诉讼的条件之一，并不妥当。另一方面，由于国家利益不能等同于公共利益，更不能涵盖公共利益，因此，现行法律没有把公共利益受损作为检察机关提起附带民事诉讼的条件，也是不恰当的。笔者认为，应增加检察机关可因公共利益受损提起附带民事诉讼的相关规定。因此，《刑事诉讼法》第77条应修改为：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产或公共利益遭受损失的，人民检察院在提起公诉时，应当提起附带民事诉讼。”

　　2．扩大可提起附带民事诉讼的“物质损失”种类。对因犯罪分子非法占有、处置财物而遭受的物质损失，检察机关均可提起附带民事诉讼。侵财案件财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失与财物被犯罪分子非法占有、处置而遭受物质损失同属因犯罪分子的非法行为使其遭受物质损失，将同一性质的部分物质损失纳入附带民事诉讼的范围之内，而将另一部分物质损失排除在附带民事诉讼之外，这样规定既不科学，也无实际意义，反而在司法实践中不能有效保障被害人的合法权益。因此，最高人民法院《规定》第1条应修改为：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子非法占有、处置或毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼”。

　　3．完善受损单位提起诉讼的有关规定。现行法律和司法解释把“受损失的单位未提起附带民事诉讼”作为检察机关提起附带民事诉讼的前置条件，具有一定的合理性。但是，由于该规定过于绝对化，且对受损单位提起诉讼的时限规定不科学，造成了司法实践的困难。因而，建议将《解释》第85条修改为：“如果是国家财产或公共利益遭受损失，有受损单位的，受损的单位经检察机关告知应提起附带民事诉讼而在审查起诉期限届满以前仍不提起附带民事诉讼，或没有受损单位的，人民检察院在提起公诉时提起附带民事诉讼的，人民法院应当受理”。这样修改，既明确了受损失单位提起附带民事诉讼的时限，并将其规定为“检察机关审查起诉期限届满以前”这个比较科学的时间，又使检察机关可以在没有具体受损单位的情况下，及时行使诉权，提起附带民事诉讼。{11}

　　4．明确检察机关提起附带民事诉讼的“损失程度”条件。在刑事犯罪中，国家或社会公共利益遭受损失，如果不论损失数额大小，检察机关均提起附带民事诉讼，显然不符合诉讼经济原则。建议以“如果是国家财产或社会公共利益遭受较大损失的”作为检察机关提起附带民事诉讼的条件之一。对于较大损失的标准，可以由司法解释进行具体规定。

　　在检察机关提起附带民事诉讼后，相关单位又提起民事诉讼的，基于诉讼效率的要求，人民法院应不予受理，仍应依照检察机关的起诉，按照法定的程序进行审理。检察机关提起附带民事诉讼所获得的财产赔偿应上缴国库。

　　（二）修改刑事诉讼法第137条，将检察机关的“查明”义务改为“告知”义务

　　检察机关只有在审查起诉阶段，查明了有无符合提起附带民事诉讼条件的情形，才能正确地履行告知义务；也只有履行了告知义务，才能真正查明是否有人提起附带民事诉讼。如果是国家财产、公共利益遭受损失的，检察机关是否履行告知义务则更为重要。因为只有查明了受损单位是否提起附带民事诉讼，检察机关才能决定是否在提起公诉时一并提起附带民事诉讼。如果受损单位在侦查、审查起诉阶段已提出附带民事诉讼要求的，可以由其自行向法院提起，也可将其书面民事诉状随同起诉书一并移送法院审理。如果受损单位故意放弃对被告人的民事赔偿请求或者经告知后在检察机关提起公诉时受损单位仍不提出请求的，检察机关可以提起附带民事诉讼。可见，履行告知义务是检察机关直接启动附带民事诉讼程序所必需的，《刑事诉讼法》应该明确规定检察机关的告知义务。

　　（三）明确检察机关提起附带民事诉讼的法律地位

　　对于检察机关在提起附带民事诉讼中的地位问题：有人认为，“是国家的法律监督者”{12}，有人认为，附带民事诉权是“公诉权的应有之义”{13}，有人认为，是“民事原告人”{14}，有人认为，是“公益代表人”{15}等等，究竟哪一学说较为合理，学界没有达成共识。笔者以为：

　　第一，检察机关提起附带民事诉讼时不具有法律监督者的地位。“检察机关是国家的法律监督机关，但这种监督主要表现为对诉讼活动的干预，其目的主要是为保障诉讼活动的合法进行和国家法律的正确实施”{16}。检察机关提起附带民事诉讼是代表国家行使诉权，而这种诉权的取得并非基于国家对民事诉讼的干预，而是基于保护国家财产和公共利益的需要，因此，并不具有法律监督性质。同时，检察机关如果以法律监督者的身份提起附带民事诉讼，无疑是既当“运动员”，又当“裁判员”，这对于民事被告显然是不公平的。

　　第二，检察机关在提起附带民事诉讼时也不是公诉人。公诉，是指法定的专门机关（在我国，即检察机关）代表国家主动追诉犯罪，请求审判机关对刑事被告人予以定罪并处以刑罚的一种诉讼权力。公诉的结果通常伴以刑罚，可见，检察机关提起的附带民事诉讼，以公诉的形式指控，缺乏理论依据。其实，依据民法理论，国家也可以是民事法律关系的主体。从民法的意义上讲，国家与公民个人的民事主体地位是平等的，国家对其财产的所有权也仍然应该是一种“私权利”，国家财产遭受损失也仍然是一种私权受损。因此，检察机关基于保护国家财产和公共利益而取得的代表国家行使的民事诉权也应是一种私诉，而不应是“公诉”。

　　第三，检察机关在提起附带民事诉讼时也不是通常意义上的原告。通常意义上的原告，与案件有直接的利害关系，是具体权利义务的承担着，在诉讼中可以与被告人达成和解协议，可以适用调解程序，诉讼中被告也可以提起反诉。但检察机关提起附带民事诉讼案件中，检察机关是不拥有前述诉权的。

　　笔者认为，检察机关在提起附带民事诉讼时是一种特殊的民事原告，即以公益诉讼代表人的身份参加诉讼，其诉讼地位与民事被告平等。这里的“特殊”，并不是指检察机关享有“监督”意义上的特殊权利，而是因为其国家和社会公共利益代表的身份而享有不同于一般原告的权利。比如：它无权对法院的附带民事审判活动进行法律监督，对于法院作出的一审民事裁判在上诉期内只能上诉而不能抗诉，检察机关与民事被告在民事诉讼中的地位是完全平等的，不享有也不应享有任何特权，享有申请执行的权利。这样，如果检察机关认为判决中的刑事部分正确但附带民事部分有错误，就能运用上诉权启动二审程序；同时对生效附带民事判决被告人未自觉履行，法院亦未移交执行，作为附带民事诉讼原告人的检察机关也能依法申请强制执行。《刑事诉讼法》应当明确检察机关在提起附带民事诉讼时的特殊原告地位，并规定其依该地位所应享有的诉讼权利。

　　（四）废止《规定》第1条第1款关于检察机关提起附带民事诉讼适用范围的限制性规定

　　《规定》第1条第1款的施行，使检察机关面对非因财物受到毁坏而造成的国家和集体财产的损失，无法通过提起附带民事诉讼的方式来挽回损失，加剧国有资产、社会公共利益的流失。虽然，依据《规定》第5条：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔”。但在司法实践中，追缴和退赔通常只是把在侦查和审查起诉阶段扣押到的被告人非法占有的部分财产返还给被害人，案件审结之后也很少有法院会继续向被告人追缴或者责令退赔，最终往往是不了了之。此外，虽《规定》第5条第2款规定：“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理”。但是根据《刑事诉讼法》的规定，检察机关只应在提起公诉时提起附带民事诉讼，况且《民事诉讼法》中也找不到检察机关可以向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的法律依据。因此，对于国家、集体财产被非法占有、处置而遭受损失，经过追缴和责令退赔后仍不能弥补损失的，检察机关也无法通过另行提起民事诉讼来追究被告人的民事责任。因而，最高人民法院关于《规定》第1条第1款的司法解释既不合理也不合法，应当通过修法予以纠正。在现行立法体制下，通过修法途径难以废止时，可以通过最高人民检察院提请全国人大常委会进行立法解释，还《刑事诉讼法》第77条规定的附带民事诉讼受案范围的“庐山真面目”。




【作者简介】
肖乾利，宜宾学院教授，主要研究方向为刑事诉讼法学；代松，单位为宜宾市人民检察院。


【注释】
[1]究其原因，除立法不明外，与检察机关“重打击，轻保护”的传统执法理念不无联系。以至于不少罪犯抱着“倒掉我一个，幸福几代人”的动机，铤而走险，大肆贪污、盗窃、私分国有资产，并隐匿赃款，案发时拒不退出赃款，导致国家或集体财产的大量流失。
[2]近年来侵犯国家和集体财产的案件呈上升趋势，刑事犯罪造成国家资产、集体财产的大量流失。国有资产以每天一个亿的速度流失（参见颜运秋著：《公益诉讼理念研究》，中国检察出版社2002年版，第195页）；仅2004年国有资产的流失竟达3500亿（据http：／／finance．sina．com．cn／g／20051108／09492101804．shtml，2009—03—16日访问）前述两项规定，已从立法上授予了检察机关附带民事诉权。受损失的单位未提起附带民事诉讼时，检察机关方可启动。可见，现行《刑事诉讼法》及其司法解释赋予了检察机关提起附带民事诉讼的职责。
[3]如果国家或集体财产既有被犯罪分子非法占有、处置，又有被犯罪分子毁损的情节（如，甲某以非法占有为目的，将某国有单位正在使用中变压器的油放掉，秘密窃取变压器铜芯，造成变压器毁坏），检察机关能否提起刑事附带民事诉讼呢？由于法无明确规定，务实中法院与检察院难以达成共识。


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