【出处】中国民商法律网
【关键词】公共权力；法官；律师
【写作年份】2008年


【正文】

　　一

　　近年来屡曝法官律师相互勾结、上下其手的丑闻，将司法腐败问题一再置于国人面前，导致司法公信力遽降，司法机构威信扫地。实际上，一些律师与法官之间互为钱袋子，早成行内的公开秘密。律师算计执业成本时，即同时包括悄然上贡法官的贿金和公然缴纳国家的税款两部分。这也是常常端上律师饭桌上的谈资，大家似乎都不太避讳，好像只要“真事隐去，借通灵之说”，也就无需避讳。北京市西城法院院长郭生贵案发，媒体上即有所谓“大批律师出国暂避风头”的报道，实为全豹之一斑。[1]

　　在现代社会，于法官言，作为行走着的法律，其当奉守第三方执法原则，彰显司法的中立性；于律师言，基于当事人的利益参与诉讼，运用专业技能为当事人服务，拿钱消灾，立场鲜明。理论上来说，二者的角色定位清晰，并无太多不清不楚之处，但在实际操作中，却是另一回事。就刻下中国而言，基此法官与律师的职业定位，法律上并不缺乏制度性区隔的规定，两方的行业规范亦且连篇累牍，信誓旦旦，但实情是双方相互利用、狼狈为奸的案件频发。立法居然在执法者这里无效，首先遭到执法者的狙击，不仅表明行业规范的象征意义大于实际效果，而且表明有关于此的法权安排，一如其他诸多制度设置，全然不敷当初的制度预期，为中国转型时段总体性的“有法不依”情势火上浇油。

　　其间头绪复杂，牵扯纷繁，非三言两语所能道尽。概而言之，首先，必需承认，律师在整个诉讼过程中处于弱势地位，上贡贿款最初可能迫于无奈。本来，司法过程是一个法律批发系统，应当具有可预测性。司法程序主义所提供的法律的可预测性，构成了现代法治形式理性的重要内涵，藉由向公民大众彰显法制的制度预期，表明司法的中立与公正，为判决的正当性提供形式理性依据。但是，问题在于，中国司法的独立位格尚未获得现代性解决，第三方执法的现代司法格局有待最终形成，因而，虽制颁了成文立法，亦有各种关涉司法伦理的官方训谕和社团自律章程，裁判的随意性却依然相当严重，很多情形下全然不具可预测性。这便给了法官上下其手的机会，至少使得律师常常感到案子的胜负不取决于法律和事实，却取决于法官个人的利益偏向。暗箱操作胜过明堂对垒，于是乎只好去“求法官”了。打官司变成了“打关系”，渊源乎此。而法官有求有应，更是助长了弱势一方的挟持心态，最终法官反倒可能成为不良律师的人质，亦未可知。

　　其次，当下中国公共生活中的一个重要现象是权力的私性化。任何公共权力总需由具体的人来执行，在权力不受制约的体制安排下，公共权力蜕变为掌权者的个人行政资源，成为他们进行财富或者其他物品交换的寻租手段。明明无需行政审批，只需备案而已，可具体掌事者只消说一句“今天没空，明天来吧”，就可以让你成本陡增，看你敢小瞧我。权力私性化，权力于行驶过程中不再基于公义目的，而是服务于具体个人的特定利益，为具体掌管者所挟持，实在是政治的大敌，却确乎是当下中国的实情。包括法官在内的公共权力的掌有者，从公共权力仓库中套购、批发甚至走私出来部分权力以逞私欲，一切故事便发生在这一背景下。

　　权力的私性化源于权力的部门化，根子则在于公共机构对于权力几乎不受任何制约的垄断，本身同时又扮演市场主体，用之为部门和自己牟利。没有一个合法的反对力量，所谓“国王的忠诚的反对者”来行使制约职能，大抵权力的私性化便是必然结果。这说明中国社会作为一个民族国家，要转变为现代体制，包括形成丁一卯二的现代科层制设置，使得公务担当者作为权力的工具，不过是权力齿轮上的一个上传下达的螺丝钉，而非权力本身，从而最大限度地使得权力的行使、流转不受其私利左右，依然前路漫漫。

　　第三，凡此法官、律师狼狈勾结的案例，向中国社会昭示的一个最为触目惊心的问题，是包括司法权力在内的公共权力的准黑化现象。公共权力的掌有者、经济资源的垄断者和社会精英阶层，甚至连同社会下层帮会，出于共同的利益互动需求和自保考量，心照不宣地纠结为利益共同体，利用各种体制漏洞，在正式体制之外，形成了具有一定结构形态，以某个权力或者人物为中心的，以利益最大化为目标的利益团伙。它不完全属于黑社会结构，但却具有准黑性，纠结程度和表现强度已然超逾了“精英寡头化”的层面。

　　对于中国的政治和社会生态而言，这真是一个梦魇，堪具“拉美化”的兆头。原本良善的制度设计却收获了这样一个怪胎，是谁也不愿看到的。其恐怖之处就在于，它利用公共权力作为基本资源，经由扭曲公共权力的追求旨意，而为特定私利提供体制性保护伞，于侵蚀正式体制的同时，无形中将体制瓦解，使整个社会绝望。无论是这几年爆出的“天津中院案”、“武汉中院案”，还是“深圳中院案”，特别是“前腐后继”的“阜阳中院案”，我们从中均可看到，当事人、律师和法官纠结一体，同时，并有更为重要的公共权力或者下层社会势力介入，形成以某个权力或者权力掌有者为枢机、以寻租为驱动力的团伙形态。在此，当事人可能是企业或者企业背后的利益集团，也可能是某个位居权力中枢的头头。此种利益团伙介于有形与无形之中，不受国家正式权力的控制，但又附着在国家权力的肌体之上，在瓦解正式的权力体系的制度预期的同时，又以正式体制和公共权力本身为实现私利张本，从而将依靠纳税人供养的正式权力体系拖入私利打手的境地，类似于国中有国，权力体系之中还套装、暗藏着一套权力体系。“郭生贵”们东窗事发，说明现有体制的预防机能丧失，同时却又表明权力的各项机能并没有完全丧失，端在于“私性化”和“准黑化”均须以正式权力体制的存在为前提。皮之不存，毛将焉附？因而，较诸独立于正式体制之外的黑社会，此种公共权力准黑化情形更为可怕，也更具危害性。

　　最后，凡此公共权力的私性化与准黑化，表现出来便是通常所说的“串案”与“窝案”。权力在上下结构的纵向体系上出现了私性化与准黑化，表现出来的便是所谓“串案”；权力于横向结构上形成了私性化与准黑化，即成所谓“窝案”。两“案”交集，造成中国公共权力场域正式体制与非正式体制明暗交错的复杂结构形态。民间所谓“反腐倡廉未见行”，道出的是面对此种结构形态，正式体制不战自溃的前因后果，所以我们才会看到类如郭生贵这类基层法院院长，以自己为中心，形成了企业、官员、当事人、律师和法官的利益共同体，于上下与左右的合纵连横中，以公共权力的私性化与准黑化为机制，如鱼得水，于各自满足私利最大化需求之际，彻底毁灭正式体制的制度预期和大众期待，并将正式体制的根本性政治设置缺陷，展露无遗。

　　二

　　通常说律师属于自由职业者，许多律师亦且以此自相标榜，苦在其中，乐在其中。的确，这是律师的本真位格，也是律师能够发挥其制度设置预期功能的人身前提。但在上述私性化与准黑化的权力场域，一些律师却不幸身陷新的人身依附关系。他们实际上依附在法官身上，与之相对，法官们以权力兑换利益的运作，却也需要仰仗律师来实现，二者形成“互生共赢局面”，真是谁也离不开谁。

　　民间舆论调侃秘书、小偷、律师和警察是“新四害”。既是民间舆论，当非科学定论，不免以偏概全，属于黑色幽默剑走偏锋的常态。但是，我们可以看到，律师之为一种职业，它本身并不因为他或者她替当事人说话就天然带有崇高性，更非天然具有神圣性。说到底，就如补锅修脚、治病救火一样，律师是拿人钱财替人消灾的行当，秉持职业伦理，遵奉行业规范，是其之为一业的最低也是最高要求。就司法程序中的公法案件而言，律师的定位属于合法的反对者。在政治上，最为重要的合法反对者是在野的反对党。在司法过程中，律师与代表政府的检控方形成对立面，意在助力相对弱势的受控者，防止太过强大的公共权力制造冤滥，属于司法民主程序中的合法反对者。因此，既会为当事人说话，也可能会利用合法的反对者身份从当事人和公权力那里谋取不法资源。至于私法案件，特别是涉案标的数额巨大，牵扯高层利益人士之际，律师的斡旋余地更大，胜负之间，有时候也真的端看律师是否善于操作了。

　　出现不良律师与腐败法官的勾结不足为奇，东、西社会虽有发达程度之别，却均难逃脱此厄。关键在于，这个社会能否形成有效的制约力量，将其限制于极低水平的阈值之内，类如“犯罪饱和率”所说明的犯罪与社会预防犯罪力量之间的涨落关系。[2]倘若此种现象漫瀚无际，势不可挡，那么，除说明体制预警功能丧失外，并表明体制与社会处于敌对状态，彼此均危乎殆哉。过去的思路过于单一化，以为通过政府的强制性行政管制，就可以让律师“走正道”，减少腐败。强有力的行政监管具有一定效果，但并非最佳思路。通过政府主管部门进行职业道德教育的伦理化手段，同样见效甚微。在此，难得说什么是最佳思路，但却可能存在较佳的思路。作为辩护方对立面的检控权清廉刚正，作为国家中立性代表的审判权公正不阿，可能才是对于律师形成规约力量的一种较佳思路。——毕竟，检控和审判权力公正清廉，对于律师而言，其实是执业边际成本最低的制度环境，那时，谁还会没事找事，冒险去“腐蚀”法官呢？

　　就司法体系从业人员的受教育程度来看，律师整体学历最高。尤其在京沪穗等大都会，律师行业是一个高学历群体。办理涉外法务的大律师，许多更是有留洋的博士文凭。有趣的是，笔者在此发现了一种角色错位现象。一方面，律师作为秉持实践理性的主体，替当事人的利益最大化说话。另一方面，他们属于通常所说的“知识分子”，同样担载着社会良心的重负，体现着道德理性的要求。“知识分子”的自我期待要求律师站在社会立场上，基于社会公义和道德立场，追求社会整体的公平正义。这是一般知识分子的立场，不少律师，特别是出道不久的青年律师，亦且以此自相期许。有些律师把自己的职业神圣化，源于将自己定位为此种“知识分子”，而非拿人钱财替人消灾的角色。说实在话，这是只有在中国这样一个“士志于道”传统世代不泯的国度，才会有的情形，发达的法治国家，早已钱迷心窍，倒未必见得到这一风景呢！尤其是当律师代表弱势群体面对强势的权力一方时，其言其行，谁能否认其道义性，因而真的含有丝丝缕缕的“神圣性”意味。但是，问题在于，即便如此，就律师之为一业而言，如果大小律师们都把自己扮演成圣斗士的话，实际上不免自我虚幻的神圣化，而造成角色的错位。

　　另一方面，全然放弃“知识分子”的自我期待，恐怕是造成上述律师与法官“相互腐败”的根源之一。毕竟，刻下法官和律师的科班程度愈来愈高，不少属于“读书人”出身，保持读书人的理想底线，总还是本分。它并非要求总是以道义担当的神圣自期为务，毋宁将此担当内化、转化为职业伦理，照理出牌而已。许多律师主动被动偏不照理出牌，说明制度安排和社会生态出事了，同时折射出士人节操沦丧的现代社会世俗化的恶果，读书人不像读书人，也雅不愿以读书人自相标立。上述公共权力的私性化与准黑化与此互为因果，对此提供了令人触目惊心的答案。通常说好制度虽然无法让坏人不做坏事，但至少能让好人不做坏事，而怀制度不仅助纣为虐，并且使好人学坏，做不了好事。观之于上述两“化”，其理昭然。

　　三

　　实际生活中，法官和律师彼此瞧不上对方，又彼此利用。笔者几年前曾在清华法学院邀集在学的法律硕士座谈，与会的律师和法官即“攻讦”不休。法官谓律师“腐蚀”了他们，拉他们“下水”。律师谓法官不讲理不守法，逼迫着他们“学坏”、“出血”，要不然谁会自找麻烦。法官说“同时在办同一个案子”，律师按照诉讼标的收取高额报酬，法官只能拿固定工资，“难道他们对于社会的贡献比我们大吗？”，心中很不平衡。

　　百年来，整个中国社会处于历史转型的大风大浪之中，诸多社会关系有待理顺，各种社会角色难免错位。上述法官对于律师的“忌妒”，即为此种情形的反映。不同职业享有不同的社会地位，占有不同种类和份额的社会资源。一个职业不能同时将财富、权力和荣誉都包占了。中国人之所以都想当官，大学毕业生首选职业还是公务员，就因为官在当今中国是硬通货，真是包办了财富、权力和荣誉。不过，此种体制已经出现了松动，包括律师在内的所谓新兴阶层，正在分享和蚕食上述蛋糕，对社会关系、社会资源和社会角色进行重构性诠释。在此情势下，法官职业意味着崇高、权力和社会地位，律师则享有金钱及其带来的种种世俗享受，但相对来说，声誉的崇高性和社会地位的隆崇就不如法官了。法官们既想获秉隆崇的社会地位和声誉，又想腰缠万贯，集大富大贵于一身，不免角色错位，当今世界，天底下哪有如此好事。——当然，如果司法隶属于党政，并无声誉的隆崇，边远、贫穷之地甚至无法按时、足额给付薪俸，则需另辟思路了。思路之一就是，改行下海经商或者改做律师，而非利用手上权力实行“堤内损失堤外补”。在一个健全的社会中，没有一个职业能将一切社会资源统统垄断起来，因为没有一个职业能够扮演和担当一切社会角色。刻下中国的官本位迹近“大富大贵”，“赢家通吃”，所以深致诟病，欲图其万寿无疆，是不现实的。

　　本来，法官与律师之间并不存在对立之势，倒是律师与律师之间，律师与检察官之间，存在着职业上的“对立”关系。法官执掌的是中立性权力，作为国家的代表，位处超脱之境。当下法官与律师的相互利用，双方均背离了自己的角色定位，说明对于权力的制度区隔不到位，从而尤其使得位居强势地位的不良法官的权力难以受到有效制约，成为权力的批发商、走私商，将权力当成了进行物质利益勾兑的硬通货。

　　坊间多有高薪养廉的傥论，笔者放眼四顾，总觉得这是个似是而非的命题。以中国人刻下的生活水准而论，至少就京沪穗等大都会、省会城市和东南沿海地区来看，法官的收入早居中等以上阶层。在此情形下，他还要进行权力与利益的勾兑，说明收入的多寡并非问题的症结所在。其实，正常情形下，按照现代社会劳动分工格局，如上所述，如果对钱确实特别渴望，他最好去做律师或者经商，将声誉的隆崇与权力的行使快感等等让度出来，否则，只能说明人的欲望是无止境的。既然是法官，属于官之系列，却又想达到律师甚至大律师们的收入程度，怕是全世界都没有这个先例。而且，英美体制下法官薪俸较高，是以法官的精英化为前提的。如若都象中国这样，一个中级法院动辄上百甚至几百法官编织，照搬英美标准，纳税人再节衣缩食，无论如何也养不起。

　　当今中国，比诸法官，虽说律师属于什么“新兴社会阶层”，其实社会地位较低，四处求人，有时甚至难免受辱。律师挨打之事，亦且不算什么重大新闻。而且，自己养活自己，无各种福利，依凭的是自立与自力。西方社会说律师就是奔走在街市上的人，可谓道尽其苦乐。小律师们出道伊始，更是起早贪黑，疲于奔命。他付出了代价，而且在社会利益纠葛、经济关系日益复杂的现代社会，恰恰就需要有这样一类人来付出这样的代价，以疏浚社会关系，打理人间矛盾，清理世俗纠葛，一如需要医生治病救人，仰仗牧师清洗灵魂，所以社会允许用金钱对其进行补偿，律师于是照理就该比法官多拿一些。在此，金钱、权力和声誉，各有归属，合理分摊。今日中国各种社会关系和社会角色定位没有理顺，所以才会使得人们产生了欲将财富、权力和声誉集于一身的通吃心态。这是一种自我折磨，不现实，不可能。相信随着社会分工及其报酬更为接近常态，权力、财富和声誉各有畛域，各得其所，大家都会平和起来的。那时节，律师与法官“相互腐败”的发生频率可能也会降低许多。

　　四

　　其实，就刻下中国的法律和体制来看，对于法官的制约不可谓不严，问题是凡此规定多数流于纸面。另一方面，当然也可以说体制基本有效，否则早已分崩离析了。就体制而言，法院和法官直接受到的内部制约就包括审判委员会与政法委，后者为党的常设机构，对于重大案件、“敏感性”案件或者社会关注度比较高的案件，代表党发言，控驭大局，一言九鼎。不过，法院审理的多数属于一般民、刑事案件，党的机构不会直接干预，不良法官于是得隙上下其手。

　　一个有趣的现象是，凡高度集权之处，恰恰是权力并非无所不逮、无所不能之处，其实漏洞处处，其状如无数倒悬着的漏斗构成的金字塔。按照现有体制，法官的“人事、组织关系”戚属地方党政组织人事部门掌管。此种体制，将架构司法独立的一切理念和制度釜底抽薪。整个司法系统属于官场的一部分，必受官场规则制约，基于人身效忠性关系而升迁的游戏规则，同样在此发挥作用。以人际关系为纽带而形成的潜在组织人事规则，即主要权力的操纵者对他人的权力具有予夺之权，遂笼统全盘，构成体制中的每一分子无所逃遁的权力分配格局。所谓“高度集权”，并非全然集中于体制上端，而是集中在特定层级或者环节的某个人手上，所以才会出现一个具体办事的科员就能把你刁难死，得罪了“单位领导”就永世不得翻身的事。此种畸形结构，使得掌握主要权力的人具有上下其手的机会，特定层级与环节中的他或者她，也有这种神通。由此，有趣的是，在东方几个集权国家，我们看到权力越集中，底层的权力反而具有更大的裁量空间。其实也不难理解，既然最高权力都集中在作为符号性的所谓大案、要案上了，涉及大型国有企业、上市公司或者具有相当背景的私企的案件上了，一般的案件“上头”不会管，于是就只好让“小的们”做主，也就不得不由其做主了。全国法院系统每年审结六、七百万起案件，民事案件达四、五百万起，占了百分之八十，而真正涉及到经济利益的恰恰更多地就属于这些民商事官司。

　　司法官在中国权力配置格局中地位一直很卑微，倘若待遇等各方面再不能获得充分的满足，当此之际，他利用手中的权力，通过向律师或者藉由律师向当事人索取，实际上是一种自我补偿。实际上，到目前为止，不管是法院还是检察院，它在整体的权力格局中，跟财政、金融等实体性的政府部门相比，还差得远。前文说如果司法隶属于党政，并无声誉的隆崇，则需另辟思路了，正是基此而发。

　　五

　　前几年让人颇怀憧憬的司法改革其实已经停顿，再往下走，必然要触及到司法独立，换言之，即公平正义原则指导性下的司法的非党化与非行政化等等问题，于是便走不下去了。而一日不解决这样的根本问题，一日即无真正的司法改革可言，也就一日难免司法权的“私性化”与“准黑化”弊端。道理很简单，司法机构虽然独立编制，但实际隶属党政系统，属于政治机器的一部分。因此，没有政治体制改革所启动的现代性政治安排，司法系统不可能做到一清百清。

　　就刻下中国情形来看，社会矛盾淤积，司法机构位居其最后出口，实际上是在前面的经济体制、政治体制和社会体制全部失效后，担当着社会矛盾的清道夫角色，因此，处万般纠结之中，既要清淤，又受掣肘，所承受的腐败问题上的压力自然更增一成。特别是司法工具观使得它在“清淤”之际厥功于“枪杆子、刀把子”定位，因而，俟河之清，难矣哉。

　　直到今天，整体而言，整个中国还绵延着过去以吏为师的传统。旧日的官吏因为是读书人出身，靠科举求功名，因而师、士与官吏身份集于一身，理论上来说需要处处检点，时时堪为楷模，负担沉重。今天说百姓看官员，全国看中央，延续的还是这一理路。按照现在的体制，法院和法官不仅是法律的工具，同时并载负着一种制度象征功能，代表着、隐含着这个社会所要追求的基本价值。法官个人的操守，实际上是这个社会道德的晴雨表。司法是否公正，全体公民最终能否和平共处，这个晴雨表具有不同凡响的作用。[3]

　　回应前面的话，必需形成政治上的合法的反对者，才能构建真正有效的反腐机制。政治上合法反对者的存在、公民社会的发育和表达自由等等，才是对于公共权力私性化和准黑化的真正有效的制约力量。中共十七大提出了构建立法权、行政权和监督权相互制衡格局的设想，涵盖的当然不仅是权力体系内部的监督体制，而且包括容忍和培育“国王的忠实的反对者”在内，否则，“监督权”将软弱无力，流于形式。毕竟，在此党国一体体制下，指望同一种权力自己监督自己，无异于与虎谋皮。

　　另外，还需指出的一点是，中国现在的法学教育的落脚点首先不是将学生作为负责任的公民来培养，而是以所谓“会办案子”、传授诉讼技巧为目的。如此这般，指望这样的人进入这样的体制之后而不养出一大批形形色色的“郭生贵们”，真是无异于缘木求鱼。




【作者简介】
许章润，清华大学法学院教授。


【注释】
[1]参详王和岩：“细解郭生贵案”，载《财经》（北京）2007年第19期。
[2]关于“犯罪饱和率”，参详许章润主编：《犯罪学》，北京：法律出版社2007年版，页74。
[3]泛详拙文：“司法权威：一种最低限度的现实主义进路”，载《社会科学论坛》2005年第8期。