一、两大法系刑法判例法渊地位之比较

　　（一）英美法系刑法判例的法渊地位。

　　英美法系刑法判例的法渊地位是不容置疑的。

　　在英国普通法形成和发展的早期，刑法判例是当时英国刑法唯一的法渊，有关犯罪、刑事责任和刑罚的一切问题都是在刑法判例中确定下来的。即使在18世纪以后，英国制定法大量出现，也并没有从根本上动摇刑法判例的法渊地位。在实现刑法功能的过程中，刑法判例仍然担负着巨大的使命、因为受法律传统的影响，法官在刑事司法实践中更倾向于从刑法判例中寻找依据。在美国，尽管由于独立后随即而来的法典化运动的影响，刑事制定法在刑事司法实践中的地位和作用当然比刑法判例重要，但并没有人因而怀疑刑法判例的法渊地位。况且在刑事司法实践中，由于“一些联邦法典除了外观以外，并没有表达与欧洲法典同样的文化内涵”，所以，“在处理具体案件时，法官并非只在法典中寻找依据，相反，他可以也经常地依据其他法律渊源。”（注：（美）h ·w·埃尔曼：《比较法律文化》，三联书店出版，1990年版， 第51页。）我国也有学者通过分析美国刑法的特点指出，“源于英国并在美国各州得到了不同发展的关于惩罚犯罪的普通法”也是美国刑法的基本渊源（basic sources）（注：储槐植：《英国刑法》，北京大学出版社，1987年版，第10页。）

　　如果说判例法作为刑法的唯一渊源，刑法判例的法渊地位不足为奇的活，那么在刑事制定法异军突起并占明显优势的情况下，刑法判例的法渊地位缘何得以保持，便不能不引起我们的思考。

　　勿庸置疑，在这种情况下，刑法判例的法渊地位之所以得以保持，最主要的原因当然在于英美历史主义判例法传统根深蒂固的影响。如前所述，刑法判例经历了近八个世纪的发展过程。在这将近八个世纪的发展过程中，已经形成了别具特色的刑法判例制度，而与之相适应的司法机构和刑事司法制度也建立并逐渐完善。特别是长达八个世纪的发展过程，已经使其法律职业者形成了一种与之相应的思维模式，即演绎推理，或者称之为“从判例到判例推理。”推理的过程可以描述为：“法官通过一系列个别先例开始他的判决过程，这些先例是当事人的律师在他面前做的最切题而引证的先例。在这些先例中，法官确认某些规则，即特定具体的现实问题的解决办法。法官也考察这些规则，如何被其他先例限制、扩大和改进，然后，不断地认真思考相关的实际问题，逐渐地从这些规则当中抽出高层次的‘原则’和‘准则’，他运用这些原则和准则对面前的案件推导出试验性的解决办法；然后则针对相似案件的背景检验他的解决办法是否合适，最后作出判决。”（注：（ 德）k·茨威格特等：《比较法总论》，贵州人民出版社，1992年版， 第465页。）对于英国人来说，他们尤其注重经验主义和这种“从案件到案件”循序渐进的习惯。他们把通过制定适用于整个生活领域的一般法规来预先规定相似案件的结果，看作是危险和不自然的，而奉行“船到桥头自然真”的信条。（注：（德）k·茨威格特等：《比较法总论》， 贵州人民出版社，1992年版，第468页。 ）以至于美国著名大法官霍姆斯在他1881年出版的《普通法》一书中指出：“法律的生命是经验而不是逻辑。”

　　传统是在长期的刑事司法实践中形成的，这便决定了传统的变革也将是一个漫长的过程。在英国，刑事制定法的出现是为了消除社会和经济的弊端，同时也是为了弥补判例法的不足。由于刑事制定法的普遍性和确定性更利于体现刑法的人权保障机能，也由于当时世界范围内的刑法法典化运动的影响，（注：这段时间先后出现了1816年《法国刑法典》。1852年《奥地利刑法典》，1858年《土耳其刑法典》，1871年《德国刑法典》和1880年《日本刑法典》，进入20世纪以后，几乎所有的大陆法系国家都颁布了刑法典，而美国的有些州也相继颁布了刑法典。）英国刑事制定法的地位和作用才得到显著的提高，在刑事司法实践中刑事制定法的效力要高于判例法，在二者相抵触时，要依据制定法。但是很明显，刑事制定法地位和作用的变化是外界压力所使然，而非刑法判例发展的必然趋势，而且这种变化是在很短的时间内发生的。这样一来，必然导致法律适用与思维方式的矛盾运动；毕竟制定法的适用属于归纳推理，而英国普通法法官们已经习惯了演绎推理，所以法官们在司法实践中还会不自觉地倾向于从刑法判例中寻求依据，尽管受到了严格的限制。由此决定了这种要多地依赖传统的法律思维方式的彻底改变尚需时日。

　　另外，英美法系的刑事制定法和判例法有着密切的联系，除了个别新罪名直接通过刑事制定法予以规定外，大部分刑事制定法中的犯罪是对原判例法中犯罪的修改和补充。所以，刑事判定法的适用离不开刑法判例，刑法判例对于刑事制定法的解释和理解具有不可替代的作用。况且，在英国和美国的个别州，刑事制定法尚未法典化，（注：在英国，1878年，1879年和1880年，刑法典草案曾一再被提交议会，但始终没有被通过。）只表现为零零散散的单行刑法和从属性立法。这样就决定了刑事制定法的调控范围十分有限，大部分调控功能是由刑法判例来实现的。而且，在英国尽管制定法可以改变普通法，但是如果制定法没有明示或默示规定更改普通法，则该普通法就继续有效，从而使刑法判例继续保持其法渊地位。

　　（二）大陆法系刑法判例的法渊地位。

　　在大陆法系各国，对刑法判例的法渊地位问题一直持否定态度。之所以如此，一方面是因为在长期的司法实践中大陆法系法官已经形成了对制定法规则的依赖心理；另一方面，更为重要的是由大陆法系各国“三权分立”的政治制度所决定的。

　　大陆法系在历史上是以法典法为主要特征而区别于英美法系的。法典法的普遍性和确定性使法律获得了安全和效率，以及实现了对一般正义的追求。它以“法律自动适用理论”为基础，认为只要涵盖力达到极值的法典能为各种问题提供充足的答案，严格规则的体系便可排除任何自由裁量的必要，法官的作用将成为纯粹机械性的。基于此，拿破仑曾经说过：“将法律化成简单的几何公式是可能的，任何一个能识字并能将两个思想联系在一起的人，都能作出法律上的裁决。”（注：徐国栋：《法律局限性之处理模式分析》，载《中国法学》，1991年第五期，第60页。）在这种理论的影响下，大陆法系的法官在司法实践中便形成了归纳推理的思维定势。这种思维方式，不同于英美法系建构在经验主义基础上的演绎推理，而属于理性主义或旧实证主义的范畴。他们认为，裁决案件只是通过归类活动把特定的法律规则适用于争议案件。由此，面对一个刑事案件，大陆法系法官所要做的工作，一是认定事实；二是选择适用于该案的法律规范。即使后来大陆法系认识到成文立法的局限性，摈弃绝对的严格规则主义，而赋予法官自由裁量权，但并没有使大陆法系法官这种“从原则到个案”的思维定势发生质的变化。所以，尽管存在刑法判例，但是大陆法系的法官们习惯于并坚持从制定法中寻找依据，而否认刑法判例的法渊地位。当然，否认刑法判例的法例地位，并不意味否认刑法判例在刑事司法实践中的重要作用。

　　另外，大陆法系法典编纂的浪潮是在欧洲大陆资产阶级革命取得胜利的基础上进行的。资产阶级在取得国家政权以后，受国家实证主义思想的影响，普遍地建立了“三权分立”的政治制度，目的在于“用权力制约权力”，防止国家权力的异化，巩固新生政权。根据“三权分立”学说，立法权由立法机关行使，司法权由司法机关行使。由于强调“三权”之间的绝对分立，所以，“三权”之间的界限应当是非常明确的，其中更加侧重对司法机关立法权的绝对禁止。由于立法机关同统治者的意志有着密切的联系，统治者通过立法维护自身的利益，巩固自己的统治，而法院“只不过是一个审判机关，不得对未经法律预先规定的行为科处刑罚。”（注：孟德斯鸠语。）“裁判官的性质，仅仅是依法律而发音之口”。（注：孟德斯鸠语。）所以，从理论上说，刑法判例不可能取得法渊地位。正如美国著名法学家梅里曼指出的那样：“司法判例不是大陆法系的法律渊源。如果判例对其后法院判决案件有拘束力，那必然违反禁止法官立法的原则。”（注：（美）约翰·享利·梅利曼：《大陆法系》，知识出版社，1984年版，第51页。）

　　当然，在当代社会里，随着刑法判例在大陆法系各国刑事司法实践中的作用不断增强，也有学者指出：“罪刑法定主义要求犯罪的定型化，不过，只以法律的规定，即使用多么精密的表达记述犯罪的成立要件，犯罪的定型化也只能抽象地规定。由于就各个具体的案件法院所下判断的积累，犯罪定型的具体内容开始形成起来，承认判例有这样意义的形成机能，不但不违反罪刑法定主义，实际上勿宁说是罪刑法定主义的要求，此外，对否定犯罪成立或可罚性方面的判例的机能，也与罪刑法定主义没有矛盾，”因而承认刑法判例的法渊地位。（注：（日）木林龟二：《刑法总论》，有斐阁，1984年版，第21页。）但是，毕竟如空谷足音，应者廖廖，并不能改变大陆法系刑法学界对刑法判例法渊地位的传统认识。

　　二、两大法系刑法判例拘束力之比较

　　（一）英美法系刑法判例的拘束力。

　　从前述刑法判例的历史来看，在英国，刑法判例的拘束力经历了从无到有的发展过程。当然，这里应当注意，并不是英国所有的刑法判例都有拘束力。就目前来看，有拘束力的刑法判例包括以下几类：

　　1.上议院的刑事判决对于其他法院来说，是有拘束力的判例，一般情况下上议院本身也受其刑法判例的拘束。上议院是否受其判例的约束，依其判例的种类而有所不同。就非刑法判例而言，现在上议院一般不受其判例的约束，因为“过于僵硬地恪守先例，可能造成特定案件的不公正，并且会不当地限制法律的适当发展。”（注：见（德）k ·茨威格特等：《普通法与大陆法中发现法律的方法和程序》，载《法学译丛》，1991年第2期。）就刑法判例而言， “为了刑法内容确定性的需要，上议院必须在确信自己有充足的理由时，才可以否定自己以前所作的某个刑事判决。上议院的正式主张说明，它不会轻易否定自己以前的判决，如果有许多定罪判决都根据该判决时就更是如此。”（注：（英）鲁珀特·克罗斯等：《英国刑法导论》，人民大学出版社，1997年版，第10页。）

　　2.上诉法院的判决对于下级法院和其自身，都是有拘束力的先例。但是1944年，在“杨诉布里斯托尔飞机股份有限公司”一案中，上诉法院明确宣告了三项例外规则：“①法院有权并且有义务决定在它自己的两个相互冲突的判决中将依循哪一个判决；②如果根据法院的意见，认为它自己的一项判决同贵族院（上议院）的一项判决不一致，即使没有明文予以规定，该法院仍有义务拒绝依循它自己的判决；③如果法院认为自己以前的判决是出于粗心大意作成的，该法院就没有义务依循该判决。”（注：克里夫·施朱托夫：《判例应当具有拘束力吗？》，载《法学译丛》，1983年第3期。）

　　除此以外，无论是高等法院还是下级法院的法官所作的判决，甚至英国枢密院司法委员会的判决，都没有拘束力。另外，应当说明，就是在上述有拘束力的刑法判例中，并非该判例的每一部分都有拘束力。英美法系的判决一般而言，都包括①对案件事实的裁决，可分为直接的和推论的两种；②法律原则的陈述，即判决理由；③综合①②所作的判决。就这几部分而言，只有判决理由才是判例的拘束力赖以存在的基础。而其他部分则被称为“判决附论”，它是判例中不具有任何拘束力的部分，尽管在司法实践中也产生一定的影响，但绝不是严格意义上的“法的形式”。（注：（日）高柳贤三著《英美法源理论》，西南政法学院译，1983年版，第52页。）

　　基于对法的稳定性的考虑当是维系英美法系刑法判例拘束力的关键。普通法的发展历史告诉我们，判例的价值就在于它的适应性，正如英国著名的法社会学家梅因指出的，“社会的需要和社会的意见常常是或多或少走到‘法律’的前面的。我们可能非常接近地达到它们之间的缺口的接合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的，而我们谈的社会是进步的，人民幸福的或大或小，完全决定于缺口缩小的快慢程度。”（注：（英）梅因：《古代法》，商务印书馆出版社，1959年版，第15页。）为了调和法律同社会发展之间的矛盾，梅因提出了三个有价值的命题，“法律拟制”、“衡平”和“立法”，法律拟制，“是要用以表示掩盖，或目的在掩盖一条法律规定已经发生变化这事实的任何假定，其时法律的文字并没有被改变，但其运用则已发生了变化。（注：〔英〕梅因：《古代法》，商务印书馆出版社， 1959年，第16页。）而判例正是以”法律拟制“为基础的， 它在调和法律同社会发展之间的矛盾，缩小”缺口“方面发挥着重要作用。稳定性是法最根本的特征，缺乏稳定性的法的权威是值得怀疑的，而其实施效果便可想而知。所以，判例法之为”法“，便不能缺少”法“的稳定性。而判例的拘束力正是维系判例法稳定性的根本保证。尽管近几十年来，非刑法判例的拘束力正面临着巨大挑战，但是，刑法判例适用对象的特殊性，决定了保持刑法判例稳定性的特殊价值。在一定程度上继续保持刑法判例的拘束力，无疑是英国刑法学界的共识。正如鲁珀特·克罗斯先生所言，上议院”在判决的连贯性与公正审判之间更重视前者。“（注：（英）鲁珀特·克罗斯等：《英国刑法导论》，人民大学出版社，1991年版，第10页。）

　　在美国，由于在建国初期便受到法典化运动的影响，制定法在司法实践中地位和作用要远远大于普通法。况且，“美国的法律出版社每年出版数以百计的司法判例，而对它们不加以批评地选择，材料的数量如此之多，以致确实不可指望顾及全部有关的先例。除此之外，美国的政治、社会和经济的发展如此富有戏剧性，在法律秩序内容方面随之而来的变化又如此之迅速，以致各个高级法院从未采取它们应绝对受自己先前判决拘束的观点。”（注：（德）k·茨威格特等：《 比较法总论》，贵州人民出版社，1992年版，第461页。）但就刑法判例而言， 尽管其作用已降低到“解释”法律和提供例证的地步，但是，由于它仍是美国刑法的重要渊源；所以其拘束力不容置疑，对于维护刑事司法的公正发挥着巨大作用。

　　（二）大陆法系刑法判例的拘束力。

　　在大陆法系，受法典法历史传统的影响，各国在普遍不承认刑法判例法渊地位的同时，从理论上也不认可刑法判例的拘束力。之所以如此，一方面是由于刑法判例在大陆法系各国司法实践中的地位和作用决定的，另一方面，大陆法系各国“三权分立”的政治制度，也决定了刑法判例不具有拘束力。因为，如果判例对其后法院判决案件有拘束力，就必然违反禁止法官立法的原则，同“三权分立”制度相悖离。同时，由于刑法判例在大陆法系不具有法渊地位，所以刑法判例是刑事法律的适用结果，据以定罪量刑的是刑法（制定法）规范，而不是刑法判例确定的“法律原则”。

　　但是，理论终究是形而上的。刑法判例的拘束力目前已被越来越多的大陆法系法官们所接受，而成为一个不容忽视的现实。正如日本著名刑法学家西原春夫指出的那样，“从实质来看，判例如同法渊一般地约束着法院的判决”。（注：（日）西原春夫：《日本刑事法的形成与特色》，法律出版社，成文堂出版，1996年版，第10页。）这是因为，“判例的约束性对于同种事件必须承认同种法律效果这一保证判决公正的立场来说是必要的。下级审判基本上必须服从处理同类案件的上级审判，特别是有统一判例责任的最高法院的判决。”（注：（日）西原春夫：《日本刑事法的形成与特色》，法律出版社，成文堂出版，1996年版，第10页。）而且，依据日本刑事诉讼法第405条的规定， 凡认为和最高法院的判决相反的，均可成为上告（向最高法院提出不服高等法院判决的申诉）的理由。从而为刑法判例的拘束力提供了法律依据。

　　三、结论

　　在人们对两大法系的传统认识中，判例法渊地位的差异，无疑是两大法系相区别的标志之一。然而，“今天，法律的主要渊源是制定法还是司法判决这一古老的问题，对于我们理解普通法与大陆法之间的基本区别帮助甚微。”（注：（德）k·茨威格特等著： 《比较法总论》，贵州人民出版社，1992年版，第363页。 ）通过以上对两大法系刑法判例法渊地位的比较，我们可以看出刑法判例也呈现出同样的发展态势，即：赋予大陆法系刑法判例法渊地位无疑于一个神话；而受刑事制定法的影响，英美法系的刑法判例的法渊地位也正在经历着由主要法渊到次要法渊的转变过程，二者在法渊地位上的差异已经不是十分明显。与刑法判例的法例地位不同，通过以上的比较，我们可以看出，尽管英美法系刑法判例的法渊地位正在经历由主要法渊到次要法渊的转变过程，但是基于对刑法稳定性的考虑，刑法判例的拘束力并没有发生质的变化；在大陆法系国家，刑法判例对大陆法系法官们的刑事审判活动也正产生着越来越积极的影响，刑法判例事实上的拘束力已经是不争的现实。因为公正是刑法的基本价值，而刑事判决的公正无疑是实现刑法价值的重要途径。诚如西原春夫先生所言，为了保证判决的公正，而赋予刑法判例以拘束力，无论是从刑法理论还是从刑事司法实践而言，都将产生积极的影响。

　　冯惠敏 冯军