【出处】《东吴法学》2011年春季卷（总第22卷）
【摘要】区分原则本身对于物权变动具有极其重要的意义，由于其所具有的体系效应，因此对区分原则的研究也有助于对其它相关制度，诸如合同的成立与生效、公示公信原则、无权处分等的理解。从形式主义物权变动模式下两种区分原则的概念入手，可知物权形式主义区分原则是双向的区分，而债权形主义区分原则是单向的区分，这导致两种模式下公示力与公信力的不同特点。区分逻辑应该在有关物权变动的领域中得到贯彻，以无权处分为例，在将债权形式主义下的无权处分行为性质界定为债权合同的基础上，应该区分无权处分行为与物权变动结果，将无权处分行为一般认定为有效。
【关键词】物权变动；区分原则；形式主义；物权行为；无权处分
【写作年份】2011年


【正文】

　　物权变动，作为一种权利的动态现象，从物权本身的角度说，是物权的发生、变更、消灭；从物权主体的角度说，是物权的取得、变更、丧失。[1]我国《物权法》则将物权变动表述为物权的设立、变更、转让和消灭。[2]依据引发物权变动的法律事实的不同，可将其分为基于法律行为的物权变动和非基于法律行为的物权变动。其中，基于双方法律行为（合同行为）的物权变动在市场经济条件下特别具有现实意义，是物权法规制和理论研究的重点。下文所称的物权变动模式，就是指民事立法对基于双方法律行为的物权变动的调整方式，并且，本文所要论述的物权变动的区分原则也主要是在该领域发挥作用。研究区分原则，不仅是因为它本身对于物权变动具有极其重要的意义；而且其所具有的体系效应对其它相关制度，诸如合同的成立与生效、公示公信原则、无权处分等，均有影响；并且，区分原则是对物权变动法律关系进行分析的重要思维逻辑基础，应该在有关领域中得到贯彻。

　　一、不同物权变动模式下的区分原则

　　对区分原则的认识必须以其所处的物权变动模式为基础，而对区分原则的研究又有助于对相应的物权变动模式的理解。在意思主义物权变动模式下，不动产或动产上的物权变动仅因当事人的债权合意而发生，登记或交付是对抗要件，债法上的效果和物权变动的效果系于同一法律行为发生，当不能发生物权变动的效果时债权行为也归于无效，因而并无区分原则存在的余地。而形式主义物权变动模式的法律构造则决定了其一定程度的区分的要求，如下文所述。

　　（一）形式主义变动模式下的两种区分原则

　　物权形式主义变动模式下，欲发生物权变动的效果，除债权合意外，还须另有物权变动的意思表示，以及履行登记或交付的法定形式。在此种立法例下，一个法律行为不能同时发生债权及物权变动之二重效果，债权行为只能生债之关系，必须另有物权行为，方能生物权变动之效果，故物权行为另独立存在，有独立性。[3]因此，物权形式主义变动模式下的区分原则指的是物权变动的原因法律行为（债权行为）与直接发生物权变动效果的法律行为（物权行为）相区分，德国学者称之为“Trennungsgrundsatz”或“Trennungsprinzip”，中国大陆及台湾地区学者称之为物权行为的独立性或分离原则。

　　债权形式主义变动模式下，除债权合意外，仅须履行登记或交付的法定形式，就可以发生物权变动的效果。在此种立法例下没有独立存在的物权行为，但仅存在有效的债权行为也并非物权变动的充分条件，物权变动效果的发生系于债权行为和公示的合力。因此，债权形式主义变动模式下的区分原则指的是作为物权变动的原因法律行为（债权行为）与履行该法律行为所发生的物权变动效果相区分。

　　（二）两种区分原则的特点

　　物权形式主义变动模式下，债权行为和物权行为相区分，债权意思表示和物权意思表示分别存在于债权行为和物权行为之中，前者的效果意思在于设置债法上的负担，而后者的效果意思在于发生物权变动的效果。在物权行为模式下，物权变动效果是物权行为的直接结果，作为其原因的债权行为并不能直接影响物权的变动。因此，该模式下的区分原则区分的是两个具有完整意思表示的法律行为。

　　债权形式主义变动模式下，债权行为与法定公示方法的完成共同构成物权变动的充分条件。公示行为本身是对债权行为的履行，是事实行为，不包含任何意思表示。当事人追求发生债法上效果的意思和物权变动效果的意思均包含在债权行为之中，该债权行为是物权变动的动因，但物权变动效果的发生并非债权行为的当然结果，而以公示的完成为标志。因此，该模式下的区分原则所区分的是物权变动的效果与原因法律行为，主要涉及的是在未能达成债权行为目的的情况下对债权行为效力的评价问题。

　　在典型的物权行为理论中，物权行为除具有独立性外，还具有无因性，物权行为和债权行为的效力评价互不影响，即物权行为的不成立、无效、被撤销不影响债权行为的效力，债权行为的不成立、无效、被撤销也不影响物权行为的效力，因此物权形式主义变动模式下的区分是双向的区分。而在债权形式主义变动模式下，物权变动是有因的，物权变动的效果受制于原因行为的效力，当原因法律行为不成立、无效、被撤销的情况下物权变动也归于无效，因此该模式下的区分是单向的区分。

　　（三）我国民法中物权变动区分原则的性质

　　首先必须指出的是，孙宪忠教授在我国较早地论述了区分原则，但在进行相关论述的时候实质上是将区分原则与分离原则（物权行为独立性）[4]的概念混同了。他在《物权变动的原因与结果的区分原则》一文中对区分原则概念的表述虽然是债权形式主义的：“所谓区分原则，即在发生物权变动时，物权变动的原因与物权的变动的结果作为两个法律事实，他们的成立生效依据不同的法律根据的原则。”[5]但他在《再谈物权行为理论》一文中也将物权行为独立性称为区分原则，[6]而在《我国物权法中物权变动规则的法理评述》一文中，区分原则的基本内涵更是被直接解说为：“债权合同依据债的生效要件；而物权变动即处分行为的生效依据物权公示原则。”[7]无怪乎有研究物权行为理论的学者将孙宪忠教授关于区分原则的论述归于物权行为分离原则的各种观点之一。[8]孙宪忠教授关于区分原则的论述的问题就在于，他的表述并未明确向我们揭示出其赖以区分的依据——物权变动模式所在，因此我们也就无法就区分原则下结果与原因二者效力之间的关系做出全面的推论。[9]鉴于孙宪忠教授对物权行为理论的偏爱，[10]以及我国通说采债权形式主义变动模式为一般原则的现实，[11]我们也许可以理解其表面上论述债权形式主义区分原则而实质上认同物权行为独立性的原因。但我们必须明确，区分原则是物权形式主义区分原则的上位概念，后者只是区分原则的一种，而不能等同于区分原则本身，否则不仅会造成逻辑上的混乱，也不利于研究的进行。

　　由《物权法》第9条第1款和第23条的规定，可看出我国法律原则上所采用的是债权形式主义的物权变动模式，而第15条则在我国法律中第一次明确规定了区分原则：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”从我国立法机关起草的每一稿《物权法（草案）》到最后正式颁布的《物权法》条文，我们可以看到，其中所确立的都是债权形式主义为原则的物权变动模式，可以说这是我国立法机关在制定《物权法》时的本意。并且，这也是我国司法机关在长期的实践中所形成的思维习惯和采纳的观点。[12]因此从客观上来说，债权形式主义是我国《物权法》所确立的物权变动的一般形态，而我国《物权法》中的区分原则也是以债权形式主义物权变动模式为背景的区分原则。

　　二、债权形式主义区分原则的法律构造

　　要进一步理解物权变动的区分原则及其体系效应，应当从其法律构造入手，这里主要涉及两个效力评价问题：一个是债权合同的效力评价，另一个是公示的效力评价。

　　（一）债权合同的效力评价

　　虽然债权形式主义变动模式下区分原则的本质是单向的区分，且没有独立的物权行为的存在，但并不意味着此种变动模式不能对债权合同与物权变动的效力进行有效区分。以我国《物权法》为例，第6条确立了公示原则，而依据第9条第1款和第23条的规定，原则上物权变动未经公示不生效力，也就是说合同有效并非物权变动的充分条件，应该说，这是两种形式主义物权变动模式的共同点。但是物权变动发生与否对合同的效力影响如何，这便是区分原则所要解决的问题。债权形式主义变动模式区分原则的功能主要是通过对合同的成立和生效要件的设置来完成的。[13]《物权法》第15条主要涉及的就是在未能通过办理登记发生物权变动效果的情况下对合同效力的评价问题。合同的有效不以公示的完成为要件，应依合同自身生效要件进行判断，即主要考虑当事人的行为能力和意思表示是否真实等，从而将合同的效力评价与公示、物权变动效果区分开来。

　　过去我国立法与司法实践中曾有过混淆合同效力与物权登记效力的做法。现行法律方面，如《担保法》第41条、第64条第2款；部门规章方面，如《城市房地产抵押管理办法》第31条；司法解释方面，如1990年2月17日《最高人民法院给黑龙江高级人民法院关于房管二所与哈铁办事处房屋买卖争议的批复》，[14]1995年12月27日最高人民法院印发的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第14条、第15条、第16条。[15]很长一段时间，受此类法律规定和司法解释的影响，各级法院在审理案件时，对于未办理物权登记的情况大多认为先前的基础合同关系无效。这种做法是不符合债权形式主义区分原则的，但是孙宪忠教授在批评这种做法时却将其当作债权形式主义的缺陷。他将折中主义/债权形式主义定义为“在承认债权意思主义的同时，承认物权变动中的公示原则，并把物权公示作为合同生效的条件的观点”，[16]并且将支持“不动产的合同不登记不生效”规则的法理归结于将物权变动的结果和债权意义的合同相互结合的“折中主义”，认为在折中主义下“由于交易中物权变动和债权变动完全‘同一化’；依法理只能产生相对权的法理根据（债的合同）被直接作为物权这种绝对权的法律根据；物权变动无效时，债权意义上的合同也无法生效”。[17]从前文对债权形式主义变动模式的分析来看，这样的批评显然是建立在对这种模式的误解基础之上的，不能因此而否定债权形式主义，并且更说明了应该加深对这种变动模式的认识。

　　随着实践的发展和理论研究的深入，这些混淆合同效力和物权登记效力的错误做法在不断得到纠正。比如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第56条第2款对《担保法》第41条作出了修正。此外，最高人民法院2001年的司法解释也已经把1990年2月17日的批复废除，理由是该司法解释和合同法的规定相违背。在“于存库诉董成斌、董成珍房屋买卖案”[18]的判决中，法院将房屋买卖协议与房产权属变更登记区分为两个法律事实，不以登记作为买卖合同生效的条件，为类似的案件审判提供了范例。[19]特别值得一提的是，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第9条第1款不仅对过去混淆合同效力和物权登记效力的错误做法进行了修正，而且还特别区分了合同登记与物权登记，该款规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”结合《合同法》第44条的内容，“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”，可知此处的“批准、登记等手续”是合同的特殊生效要件，其中的登记手续只能理解为合同的登记手续，而不能理解为物权的登记手续。公示的欠缺不能反射到原因行为之上而使债权合同无效，因为公示不具有对债的关系的形成力，这是各国物权法理论公认的基本原理之一。[20]

　　债权形式主义变动模式区分原则的功能主要是通过对合同和物权变动的生效要件的设置来完成的，这在我国《民法通则》第72条第2款、《合同法》第44条第1款[21]、第133条的规定中得到了体现，通过这些条款我国民法实际上已经基本确立了物权变动与其原因行为的区分原则。纵观其它采用形式主义物权变动模式的国家，区分原则作为一项法理上的共识是不言自明的，并不在立法中规定其内容，但鉴于我们国家立法混乱、司法实践中存在错误的状况，在《物权法》中予以明确规定仍具有重要意义。通过这一规定，统一了在该问题上的认识，而之前那些违背区分原则的法律条文与司法解释也应随之停止适用。

　　（二）公示的效力评价

　　1．公示力

　　与意思主义变动模式将物权变动效果系于债权合意的做法相对，在形式主义的两种变动模式下，仅有生效的债权合同均无法单独引发物权变动的效果，通过将公示设置为物权变动效果发生的法定形式，从而以此为标志，将物权变动结果的发生与合同的效果区分开来。因此，作为物权变动要件的公示方法有使物权变动发生法律上一定效果的机能，此种机能自法律上效果观之，即为公示力。[22]但是，形式主义的两种变动模式下公示行为的完成所具有的公示力在其具体内容上有所不同。

　　此种不同来源于两种区分原则的特点。如前所述，债权形式主义区分原则是单向的区分，债权合同的效力评价虽独立于物权变动效果，但物权变动的效果却受制于债权合同的效力。当作为原因行为的债权合同有效时，公示完成导致物权变动，公示具有公示力：公示行为对外彰显了物权变动的发生，而公示内容对外彰显了变动后的物权现状。当原因行为不成立、无效、被撤销时，即使进行公示也无法发生物权变动的效果，公示所表现出来的物权状况与事实不符，此时公示不具有公示力。

　　物权形式主义区分原则是双向的区分，债权行为和物权行为作为两个具有完整意思表示的法律行为，它们的效力评价相互区分，互不影响。公示一经完成，物权行为成立并生效，物权变动的效果发生。由于物权行为具有无因性，纵使其原因行为无效，物权变动的效果并不受影响。在此模式下，不管原因行为效力如何，公示均具有完全的公示力。

　　2．公信力

　　两种区分原则所具有的不同特点是否会导致形式主义的两种物权变动模式下公示的公信力程度有所区别？或者说，是否应该赋予债权形式主义变动模式的公示（尤其是不动产登记）以“完全的公信力”？有人通过运用区分原则来对以上问题进行论述，将其视为“区分逻辑的表征”，要回答上述问题，有必要对其相关论述进行分析。

　　这种观点认为，债权形式主义立法模式下，如果原因行为有瑕疵（不成立、无效或被撤销），公示彰显的变动事实是不真实的，公示的公信力就无从立足，因为单纯的公示不足以标示物权及其变动。而在物权形式主义立法模式下，公示构成物权行为的成立生效要件，标示物权变动事实，因而公示当然发生公信力。因此，公信力的内容是与物权变动原因及变动效果是否有因化相联系的。有因化变动模式在逻辑上要求不能赋予公示完全的公信力，而只能是主观善意的推定力（可推翻），只具有举证责任倒置的程序意义。无因化变动模式在逻辑上必然要求贯彻完全的公信力，要求公示的公信力具有权利正确性的推定力（不可推翻）。公信力决定于事实原因，而非公示本身。[23]

　　笔者认为该观点值得商榷：

　　首先，物权行为无因性仅在物权行为有效而债权行为不成立、无效或被撤销的情况下才能发挥作用，当物权行为本身不成立、无效或被撤销时，则根本不发生无因的问题。而且，在采物权形式主义变动模式的国家和地区，在具体的个案中也可能因为“瑕疵同一性”、“条件关联性”或“法律行为整体性”等情形导致对物权行为无因性的突破。[24]在这两类情形下，均由公信原则来担负保护交易安全的机能。因此，认为物权行为的无因性理论才最终解释了物权公示的“公信力”的看法，是站不住脚的。

　　其次，将无因化变动模式下公示的所谓“完全公信力”界定为不可推翻的权利正确性推定，以区别于有因化变动模式下公示的“不完全公信力”所具有的可推翻的、主观善意的、只具有举证责任倒置的程序意义的推定力，这本身就是有问题的。以德国民法中的不动产登记为例，依照《德国民法典》第891条：“在土地登记簿上，某项权利被为某人的利益而登记的，推定此人享有该项权利。在土地登记簿上，某项已登记的权利被涂销的，推定该项权利不存在。”土地登记簿的公信力所具有的权利推定效力只有在诉讼程序中才能发挥其作用，这种推定的意义就在于使举证责任发生倒置。[25]举证责任倒置是这种推定得以真正落实的必然路径。推定的作用既然体现为举证责任倒置，这种推定就具有可推翻性，[26]当事人可以通过举证来推翻这种推定。

　　再次，赋予公示以公信力，作为一种法律上的构造，并非决定于事实原因，而是体现了鲜明的法律政策与社会目的。一是保护当事人的信赖利益。基于公示所具有的权利外观，及其与实际情况相符的盖然性，当事人产生合理信赖并进行交易，法律上应当保护此种信赖利益。尤其在不动产登记领域，加入了具有极高社会公信度的国家行政行为，更使当事人对公示的事实产生信赖。从另一个角度说，如果有公示而无公信，法律一方面规定必须将物权变动的情况进行公示，另一方面却不赋予公示内容以公信力，则公示原则必将失去其存在的社会基础。二是保护交易安全，提高经济效率。当事人从事交易行为只需参照公示便可进行，并且遵循此规则进行的交易受到法律的保护，交易安全有保障，经济效率也大大提高。因此，认为是否赋予公示以公信力，赋予何种程度的公信力，完全取决于公示内容与真实情况的吻合程度的观点是错误的。

　　综上，不管是物权形式主义还是债权形式主义的变动模式下公示的公信力在性质和内容上应该是相同的，只是由于后者没有物权行为无因性存在的余地，因此公信原则在更广的范围内承担起了保护当事人的信赖利益和社会交易安全的任务。

　　三、区分逻辑的贯彻：以无权处分为例

　　区分基础合同效力和物权变动效果应当是我们对债权形式主义下物权变动关系进行分析的重要思维逻辑基础，毫无疑问应该在有关物权变动的领域中得到贯彻。下面就以物权变动中的无权处分为例，讨论区分逻辑在具体问题中的贯彻与运用。

　　（一）债权形式主义下的无权处分

　　“负担行为”与“处分行为”的区分来源于德国民法。作为物权形式主义变动模式代表的德国民法中，在物权变动领域处分行为是指与债权行为相区分的物权行为。由于没有独立的物权行为概念，债权意思主义和债权形式主义的变动模式中并没有真正意义上的“处分行为”的概念，具有处分功能的是债权合同。因此，在这两种变动模式下，无权处分行为实际是指对特定标的物没有处分权的当事人所订立的，以引起标的物的物权变动为目的的债权合同。[27]

　　有学者不同意将未采处分行为概念的国家法律中的债权合同包括在无权处分中，理由是处分行为与负担行为的区分“理论通顺”，并以我国《合同法》为例说明我国民法上的处分行为不是债权合同：《合同法》第135条规定了出卖人占有转移和所有权转移的两项义务，其中所有权转移是一项独立于占有转移的义务，买卖合同并不发生标的物所有权转移的效力，标的物所有权转移义务履行后才发生标的物所有权转移的法律效果。故买卖合同仅发生负担效力而不发生处分效力，从而将买卖合同定位于负担行为，因此出卖他人之物就不应再列入无权处分之列。[28]笔者认为，物权行为理论背景下物权变动的效果意思确实存在于物权行为之中，但如果认为该效果意思只能存在于物权行为之中则是物权行为理论思维惯性的结果，是概念法学思维模式的产物。以买卖关系为例，买方订立合同的目的就在于获得标的物的所有权，因此要求卖方承担给付义务即转移占有的效果意思和转移标的物所有权的效果意思完全可以同时包含在买卖合同这一债权行为之中。确实，所有权转移是一项独立于占有转移的义务，标的物所有权转移义务履行后才发生标的物所有权转移的法律效果，但这个履行行为不一定必须是物权行为，同样也可以是债权形式主义下的仅需践行法定方式即可发生变动效果的事实行为。董安生教授就此问题也指出，物权行为中所包含的意思表示在法律意义上是对债权行为意思表示的重复或履行，它不可能具备有悖于债权行为的独立内容。[29]实质上，物权行为的意思表示中并没有表达出比债权形式主义下的债权合同更多的东西。

　　需要特别指出的是，债权意思主义下，仅因当事人的债权合意即可发生物权变动，物权形式主义下，物权变动由物权行为实现，这两种变动模式中，处分行为均能直接、当然地导致物权变动效果的发生。而债权形式主义下，债权合同作为具有处分因素的行为需要与履行行为结合，即通过履行法定的形式（登记或交付）才能发生物权变动的效果，履行行为在性质上是一个事实行为。这是这种债权形式主义下的处分行为形态与前两者的最大不同之处。

　　（二）区分逻辑在无权处分中的贯彻

　　无权处分所涉及的法律关系中，最重要的是无权处分人与第三人之间，基于债权合同而形成的请求对方承担特定给付义务的和实现物权变动义务的法律关系。该法律关系中的债权合同就是前述处分行为，对它的效力评价是处理无权处分问题的关键。在我国过去一些司法解释中，曾错误地将无权处分行为的效力一般认定为无效。[30]而《合同法》颁布实施以来，其中的第51条引起了我国民法学界关于无权处分行为效力的激烈争论，该条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。” 围绕该条文，我国学者对无权处分行为的效力评价形成了物权行为效力待定说[31]、债权合同无效说[32]、债权合同效力待定说[33]、债权合同有条件有效说[34]、债权合同一般有效说[35]等五种观点。前文所述，基于我国债权形式主义物权变动模式的事实，笔者将无权处分行为界定为具有处分因素的债权合同，而物权行为效力待定说将无权处分行为界定为物权行为，与本文存在根本性的差异，由于讨论无法在相同的平台展开，因此笔者不再对其观点进行评析。笔者赞成将作为无权处分行为的债权合同一般认定为有效，其它观点限于篇幅无法一一在此对其进行讨论，但在下文笔者的论证中都会有所涉及。

　　1．从区分原则看无权处分行为的效力认定

　　讨论无权处分行为的效力，必须结合另一有争议的条文，即《合同法》第132条，该条第1款规定：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”而根据第52条第5项，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。此时有个问题，《合同法》第132条第1款的内容是否属于强制性规定，无权处分的债权合同是否会因为违反该条的规定而导致无效？比如有学者虽然不赞同第132条第1款的规定，[36]但在解释该条款的性质时就认为：“该规定采用‘应当’作为判断词，显然是强制性规定。”[37]林诚二教授对此类问题进行了归纳并指出：对“应”字之规定，在具体情形有五种不同的解释，其中“应……，不得……”这种规范类型为训示规定，若不具备并非无效，仅有提醒作用；而“应……，否则……无效”为效力规定，若未按规定为之，才无效。[38]王轶教授也认为，作为能够影响合同效力的强制性规定必然是法律上的裁判规范，能够成为法官据以对合同纠纷作出裁判的依据，它应当对当事人之间的利益关系作出安排。[39]《合同法》表述强制性规范和倡导性规范的条文并不存在明显区别，[40]这一点在该条款上表现得很典型。该条款属于倡导性规范而非合同法上的强制性规范，不能因无权处分的债权合同缺乏处分权而使之无效。无权处分合同的效力不受处分权缺乏的影响也是国际合同立法的发展趋势。比如《欧洲合同法原则》4·102规定：“仅仅由于合同成立时所负债务的履行不能或由于一方当事人无权处分合同关涉的财产，合同并不无效。”国际私法统一协会制定的《国际商事合同通则》3·3·（2）规定：“合同订立时一方当事人无权处置与该合同相关联之财产的事实本身，不影响合同的效力。”其理由之一就是：签约人的确经常在合同订立后获得对财产的合法权利或处分权，如果签约人事后未获得这些权利，则可以适用有关不履行的规定，使其承担违约责任。”

　　有学者另辟蹊径，把第51条所谓处分权解释为处分能力乃至履行能力，以表明种类物、未来物买卖、连环交易、二重买卖等情形不属于该条所说的无权处分，而是有权处分，这些合同的法律效力不因此而受影响，从而把无权处分行为限定在一定范围之内，只有这部分行为效力待定。举例而言：在二重买卖场合，出卖人以一特定动产为买卖物，先后与买受人甲、买受人乙签订合同，只要他在缔约时占有该动产、合同无立即移转所有权的约定，就可以认定为他具有处分能力，二个买卖合同均为有效。在不动产买卖场合，也大体如此，差别在于登记。假若出卖人与买受人甲订立买卖合同后，即将标的物交付或办理完过户登记手续，买受人甲即取得买卖物的所有权。当出卖人再与买受人乙订立买卖合同时，出卖人已非买卖物的所有权人，该买卖合同属于无权处分合同。[41]笔者认为，这实为一种功能性的解释方法，是在解释种类物、未来物买卖、连环交易、二重买卖等场合，虽然合同成立时标的物尚未确定或出卖人对该标的物无处分权，却需要将该类合同界定为有效，囿于第51条规定而进行的一种人为的法律构造。将处分权解释为处分能力不仅不符合一般的认识，对处分权与处分能力具体情况的分析判断也较为复杂，而且从效果上看并不比将无权处分合同效力一般认定为有效的观点更优。比如该学者认为：“在我国现行法上，买卖等合同肩负着完成标的物权利变动的重任，虽然当事人对其财产具有处分能力未必每次均能完成这一任务，但他对其财产无处分能力，必然达不到这一目的，除非权利人追认。”[42]可是，既然在债权形式主义变动模式下，设定债法上负担的效果意思和实现物权变动的效果意思均存在于合同当中，就不能片面强调和追求合同中实现物权变动的效果意思，而忽略合同本身对当事人的约束效力。且不说离开了债权效果意思，物权效果意思将无以依附，而且，当权利人不予追认的情况下合同无效，此时只能要求无权处分人承担缔约过失责任而不是违约责任，对第三人利益的保护明显不利。退一步说，即使将处分权解释为处分能力，仍然是违反区分要求的。

　　合同的相对性原理要求，无权处分人与买受人之间的以转让无权处分物为标的的合同，其效力情况既不因权利人的追认或无权处分人事后获得处分权而变得有效，也不因其相反而变得无效。一句话，其效力状态不取决于合同关系相对人以外的第三人（包括权利人）。[43]结合该原理，依据物权变动的区分原则，应该区分作为物权变动的原因法律行为（债权行为）与履行该法律行为所发生的物权变动效果，也就是说合同的有效不以公示的完成为要件，不以行为人有处分权为前提，也不以权利人的追认为条件，而应该依据合同自身生效要件进行判断。当行为人具有相应的行为能力，意思表示真实，不违反法律或者社会公共利益，具备法律所要求的形式的情况下，即使最终不能基于该合同发生物权变动的效果，也应该认定合同有效。处分权应是物权变动发生的要件，而非基础合同有效的要件。

　　2．从区分原则看无权处分与善意取得的关系

　　在无权处分行为效力判断与善意取得制度的关系问题上，有学者认为，善意取得制度的重心，不在“取得”，而在“善意”，当与无权处分人进行交易的第三人善意时，其交易行为有效，至于其是否“取得”所有权，则取决于该有效之交易行为是否履行。善意取得主要不是物权法上的制度，而应为合同法中的制度。[44]这种观点是违反区分原则的。就我国《物权法》第106条所规定的善意取得制度而言，其本身属于无权处分法律效果的例外规定，无权处分的债权合同虽然生效，但由于无权处分人处分权的缺乏，通常情况下不能发生所有权移转或他物权设定的效力，而只有在符合善意取得的条件时才例外地发生此种法律效果。善意取得在法律效果上的重心无疑是在权利的取得之上，我国善意取得制度规定在《物权法》第九章“所有权取得的特别规定”中也支持了这一点。善意取得从法律效果来看就是物权的变动，无权处分行为的效力判断与物权变动法律效果的发生是两个问题，因此不能将善意取得的发生与否作为判断无权处分行为效力的依据，[45]同样也不能将善意取得制度适用条件之一的善意要素反射到原因行为阶段，作为判断无权处分行为效力的依据。

　　值得一提的是，债权合同有条件有效说的代表学者将未被追认或订立合同后未取得处分权的无权处分行为的生效条件进一步限定到，（除民事行为的一般生效要件外）只要相对人在订约时是善意的并且支付了合理的代价，就可认定因无权处分而订立的合同是有效的。[46]即使是这样，也无法解释为什么不满足这两项条件的法律行为是效力待定的。债权合同有条件有效说在利益安排的意义上虽然是对债权合同效力待定说的修正，但在这一部分的解释上与后者并没有差别，两者都背离了物权变动的区分原则。第三人的善意在判断其能否取得物权的时候才有意义，即善意第三人在让与或设定物权的行为符合善意取得的构成要件的情况下能够取得相应的物权，而恶意的第三人则不可以。

　　3．从区分原则看《合同法》第51条

　　区分原则作为物权变动领域的重要原则，可以帮助我们审视该领域其它规则的合理性。《合同法》第51条的规定违反了《物权法》第15条确立的物权变动的区分原则（也违反了合同的相对性原理），因此一般情况下应该排除该条的适用，并在将来立法中予以取消或改造。从立法论角度来看，《合同法》第51条存在以下两个问题：

　　一是目的性过强，忽略了制度的整体性构建。按照通说对该条文的理解，该条规定的思路有一种若隐若现的痕迹，即通过权利人的追认或者订立合同后取得，使无权处分人获得处分权，从而使合同有效。[47]这种思路的目的在于通过处分人获得处分权使合同发生当事人期待的效果，应该说初衷是好的，但在追求这一目的的同时忽略了制度的整体性构建。将无权处分人与第三人签订的合同认为是效力待定，并赋予权利人追认权和买受人在合同被追认前的撤销权，确实理顺了追求合同生效这方面的关系。但善意取得制度的适用须以生效的合同为前提，[48]权利人不予追认的情况下合同无效，善意第三人无法善意取得该项物权，而只能要求无权处分人承担缔约过失责任，此时如何有效保护第三人利益的问题并没有得到完满的回答。

　　二是路径依赖。《合同法》第51条的制订参考了《德国民法典》第185条和“台湾地区民法典”第118条的处理方式，但是这种立法例是以德国和台湾地区物权形式主义变动模式下独立形态的无权处分行为为依托的。在把处分行为界定为物权行为的情况下，债权合同确定生效，物权行为效力待定，并不会阻碍第三人基于债权合同的请求权的行使。而中国大陆的立法并不承认独立的物权行为的存在，因此造成了不可调和的矛盾。要在立法上避免这种逻辑矛盾，就应该在进行法律继受的时候对有关立法例进行仔细分析和甄别，并结合本国既有制度和实践需求进行选择。从区分原则对无权处分的影响，可看出不同的物权变动模式决定了不同的无权处分制度的法律构造，而不同物权变动模式具体又是通过区分原则来对无权处分的制度构建发挥作用的。

　　特别值得一提的是，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》于2009年4月24日发布，该解释第15条规定：“出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。”这实际上就极大地限制了《合同法》第51条在多重买卖情形下的适用，以弥补该条在法律效果上的不足。但这样通过司法解释进行修补的方式毕竟只是一种权宜之计，只有在根本上实现区分原则在物权变动领域的彻底贯彻，才能保证有关法律构造的逻辑性和法律效果的完满性。

　　四、债权形式主义区分原则的功能

　　区分原则同时具有建构性和工具性的意义。区分原则所具有的体系效应使得其本身对于法律体系来说具有建构性的功能；而在工具性功能方面，它不仅是基于价值衡量的社会利益分配的工具，而且是法律思维的工具。就本文所重点论述的债权形式主义的区分原则而言，其功能主要体现在以下几方面：

　　第一，在法律体系的构造方面，有利于区分债权关系和物权关系。债权本质上是一种请求权，仅得向特定的人请求为或不为一定的行为；物权本质上是一种支配权，具有排他性，一切不特定的人都负有不得侵犯的义务。正因为这两种权利的性质具有根本的不同，在法律体系的构造上必须对其作用范围予以区分，也就是必须要区分债权关系和物权关系。区分原则通过将公示设置为物权变动效果发生的法定形式，从而以此为标志，将发生物权变动的结果与合同的效果区分开来；与此同时，通过对合同的成立和生效要件的设置，又将合同的效力评价与公示、物权变动效果区分开来。对债权关系和物权关系的区分使得法律体系更加明晰。

　　第二，在交易当事人的法律关系方面，有利于保护善意一方当事人的利益。区分原则对交易关系中善意一方当事人利益的保护主要是通过对登记请求权和违约责任请求权的保护来实现的。按照区分原则，原因债权合同的生效不以完成物权公示为要件，也不以处分人有处分权为前提，当由于另一方当事人的过错而不能实现物权变动时，善意一方当事人就可以基于有效的合同请求对方履行登记的手续以实现物权，或者主张对方承担违约责任赔偿自己的损失。

　　第三，在法律的社会效果方面，有利于维护交易秩序。首先，区分原则能够使社会上的产权状态明晰化，从而保护第三人的利益。物权是一种对世权，因此要求其必须公开化，未经公示便不能使他人知晓权利的状态。按照区分原则，合同生效并不必然导致物权变动，公示的完成才是物权变动的标志。如果违反区分原则，仅仅依据生效的合同来确定物权，从而使不具有公开性的合同具有了对抗第三人的效力，这样无疑会损害第三人的利益。第三人是社会整体的交易秩序的化身，而保护第三人就是保护社会整体的交易秩序。[49]其次，区分原则有利于贯彻合同严守原则。[50]通过确立拒不履行登记义务一方的违约责任，以及另一方对基于有效合同的登记请求权的行使，可以督促当事人严守合同，完整履行合同义务。再次，区分原则有利于鼓励交易。如果当事人之间对物权的设立和移转达成合意，只要这种合意不违反法律法规的强行性规定和公序良俗，即便没有完成登记手续，也应当认为合同已经生效，当事人可以在事后补办登记手续。[51]这样的立法选择可以使合同尽量按照当事人的意愿发生效力，从而实现鼓励交易的目的。

　　第四，在法律思维方面，区分原则是对法律问题进行分析的工具。以无权处分与善意取得的关系为例，必须明确无权处分主要是合同法中的制度，而善意取得是物权法中的制度，无权处分作为原因行为，善意取得作为物权变动的结果，必须对二者的效力评价进行区分，不能以善意取得的结果或其中的要素来作为判断原因行为效力的根据。比如，将未被追认或订立合同后未取得处分权的无权处分行为的生效条件限定为相对人具备订约时的善意和支付了合理的代价，这种观点的效果虽然在社会利益安排上较严格的债权合同效力待定说而言具有积极意义，但以区分逻辑衡量其分析方法，却不甚妥当。




【作者简介】
钟维，单位为中国人民大学法学院。


【注释】
[1][日]近江幸治：《民法讲义II物权法》，王茵译，渠涛审校，北京大学出版社2006年版，第30页。
[2]见《物权法》第6条。此外，该法第二章名为“物权的设立、变更、转让和消灭”，所规定的实际上就是有关物权变动的内容。
[3]谢在全：《民法物权论》上册，中国政法大学出版社1999年版，第64页。
[4]在更早的论文中，孙宪忠教授将分离原则的意义解说为：“将权利主体承担的移转标的物的交付义务的法律行为（一般为债法上的契约或称之为合同）与其完成物权的各种变动的行为作为两个法律行为，而不是一个法律行为；前者为原因行为，后者为物权行为，即两个行为。”参见孙宪忠：“物权行为理论探源及其意义”，载《法学研究》1996年第3期。
[5]孙宪忠：“物权变动的原因与结果的区分原则”，载《法学研究》1999年第5期。
[6]孙宪忠：“再谈物权行为理论”，载《中国社会科学》2001年第5期。
[7]孙宪忠：“我国物权法中物权变动规则的法理评述”，载《法学研究》2008年第3期。
[8]田士永：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，第310-312页。
[9]张景良：“物权变动区分原则下类型化问题的解决”，载《法律适用》2008年第1、2期。
[10]孙宪忠教授主张我国民法应当采纳物权行为理论，也主张用物权行为来理解我国的《物权法》。比如，《物权法》第127条第1款和第158条分别确立了土地承包经营权和地役权自合同生效时设立的规则，一般认为此处的合同是债权合同，但孙宪忠教授认为：“对于这两种导致物权变动生效的合同，如果依据物权变动的法律效果来看，当然不可以将其理解为债权合同。原因很简单，依据债权合同只能产生债权意义上的请求权，而不能产生物权；所以这里的合同只能理解为物权合同。如果不承认物权契约，就不能理解这里的立法规则，而且还容易产生债权契约产生物权的误解。”参见孙宪忠：“我国物权法中物权变动规则的法理评述”，载《法学研究》2008年第3期。
[11]《物权法》颁布以前有大量此类文献，在此不一一列举，颁布以后的学术论著，主要可以参见王轶、关淑芳：“物权变动制度三论”，载《法律适用》2008年第1、2期；王利明：《物权法研究》上卷，中国人民大学出版社2007年版，第256、269-272页；梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2007年版，第84-85页；崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2009年版，第49-52页；陈华彬：《民法物权论》，中国法制出版社2010年版，第111-112页。
[12]黄松有：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第86页。
[13]钟丽娟、张建：“物权变动的区分原则研究”，载《政法论丛》2004年第4期。
[14]1984年最高人民法院公布的司法解释《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第56条对此问题有不同的规定。
[15]该解释中也同时存在体现区分原则要求的做法，比如第12条。
[16]孙宪忠：“再谈物权行为理论”，载《中国社会科学》2001年第5期。
[17]孙宪忠：“我国物权法中物权变动规则的法理评述”，载《法学研究》2008年第3期。
[18]“于存库诉董成斌、董成珍房屋买卖案”，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2001年第4期。
[19]此外，最高人民法院审理终结的(2004)民一终字第46号“上诉人柳州市全威电器有限责任公司、柳州超凡房地产开发有限责任公司与被上诉人南宁桂馨源房地产有限公司土地使用权转让合同纠纷案”和最高人民法院终审的(2006)民一终字第26号“上诉人河南花园置业有限公司与河南鑫苑置业有限公司土地使用权转让合同纠纷案”也采纳了将合同效力与物权效力进行区分的原则，参见黄松有：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第90-91页。
[20]孙毅：“物权法公示与公信原则研究”，载梁慧星主编：《民商法论丛》第7卷，法律出版社1999年版。
[21]可惜该条第2款“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”，导致了对《担保法》第41条的引用，从而背离了区分原则，但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第9条第1款对此作出了修正。
[22]谢在全：《民法物权论》上册，中国政法大学出版社1999年版，第56-57页。
[23]张家勇：“物权法区分原则的意义及其贯彻逻辑”，载《法商研究》2002年第5期。
[24]又称为物权行为无因性的“冲淡”或“相对化”，参见[德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》上册，张双根译，法律出版社2004年版，第96-101页；史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第25-26、29页；王泽鉴：《民法物权通则?所有权》，中国政法大学出版社2001年版，第89-90页；谢在全：《民法物权论》上册，中国政法大学出版社1999年版，第72页。另有学者在此基础上还提出“恶意者不得主张无因原则”，参见苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第138-140页。
[25][德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》上册，张双根译，法律出版社2004年版，第62-63页；[德]M?沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2004年版，第220页。
[26][德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》上册，张双根译，法律出版社2004年版，第181页。
[27]王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第195页。
[28]田士永：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，第221、211-212页。
[29]董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，第120-121页。
[30]比如1984年8月30日公布的《最高人民法院〈关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见〉》第55条，1988年4月2日发布的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第89条。
[31]韩世远：“无权处分与合同效力”，载《人民法院报》1999-11-23；丁文联：“无权处分与合同效力”，载《南京大学法律评论》1999年秋季号；张谷：“略论合同行为的效力”，载《中外法学》2000年第2期；王闯：“试论出卖他人之物与无权处分”，载《人民司法》2000年第11期；田士永：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，第226-232页。
[32]该种观点为王轶教授所归纳，并指出是少数说，但并未注明代表性文献。参见王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第202-203页。
[33]梁慧星：“如何理解合同法第五十一条”，载《人民法院报》2000-1-8；崔建远：“无权处分辨”，载《法学研究》2003年第1期。
[34]王利明：“论无权处分”，载《中国法学》2001年第3期；孙鹏：“论无权处分行为”，载《现代法学》2000年第4期。
[35]王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第213-216页；葛云松：“论无权处分”，载梁慧星主编：《民商法论丛》第21卷，金桥文化出版（香港）有限公司2001年版；董学立：“也论无权处分”，载《法学论坛》2002年第3期。
[36]田士永：“出卖人处分权问题研究”，载《政法论坛》2003年第6期。
[37]田士永：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，第224页。
[38]林诚二：《民法总则》，法律出版社2008年版，第301页。
[39]王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第207页。
[40]由于《合同法》未能通过妥当的立法技术区分强制性规范和倡导性规范，导致审判实践中不少裁判者误将倡导性规范认作强制性规范，将出卖他人之物的买卖合同认定为绝对无效的买卖合同，或在当事人未依据《合同法》的规定就特定类型的合同采用书面形式时，将当事人之间的合同行为认定为绝对无效的合同行为或不成立的合同行为。参见王轶：“民法典的规范配置——以对我国《合同法》规范配置的反思为中心”，载《烟台大学学报：哲社版》2005年第3期。
[41]崔建远：“无权处分辨”，载《法学研究》2003年第1期。
[42]崔建远：“无权处分辨”，载《法学研究》2003年第1期。
[43]董学立：“也论无权处分”，载《法学论坛》2002年第3期。
[44]孙鹏：“论无权处分行为”，载《现代法学》2000年第4期。
[45]比如有学者在讨论无权处分与善意取得制度的关系时就认为，在无权处分的情况下，符合善意取得制度的适用条件时，即使权利人拒绝追认，该因无权处分而订立的合同也是有效的。参见王利明：“论无权处分”，载《中国法学》2001年第3期。
[46]王利明：“论无权处分”，载《中国法学》2001年第3期。
[47]从全国人大常委会法制工作委员会对《合同法》的释义中可以明显地看到这种思路的痕迹，他们将“无处分权人处分他人财产而签订的合同必须经过权利人的事后追认或者在合同订立后取得对财产的处分权”作为无权处分他人财产而签订的合同的一般特点，并认为：“在权利人追认前，因无权处分而订立的合同处于效力待定状态，在得到追认以前，买受人可以撤销该合同；在追认以后，则合同将从订立合同时起就产生法律效力，任何一方当事人都可以请求对方履行合同义务。根据本条的规定，如果无处分权人订立合同后取得处分权，该合同仍为有效合同。无权处分的本质是处分人在无权处分的情况下处分他人财产，从而侵害了他人的财产权。如果处分人在合同订立后取得了财产权利或者取得了对财产的处分权，就可以消除无权处分的状态，从而使合同产生效力。”参见胡康生：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社2009年版，第88页。
[48]王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第255-261页。
[49]孙宪忠：“物权变动的原因与结果的区分原则”，载《法学研究》1999年第5期。
[50]王利明：《物权法研究》上卷，中国人民大学出版社2007年版，第320-321页。
[51]王利明：《物权法研究》上卷，中国人民大学出版社2007年版，第322页。