【出处】《中国律师》2012年第2期
【关键词】兼职劳动；法律规制；立法完善
【写作年份】2012年


【正文】

　　引言

　　兼职，又称第二职业、兼差，指同一劳动者同时从事二个以上时间上并不冲突的工作和劳动。这样因兼职就会形成在一个特定的时间段内同一劳动者与两个或两个以上用人单位存在双重或多重劳动关系的现象。传统或典型意义上的“一人一职”“单个”劳动关系的单纯性无法涵盖“一人数职”“多重”劳动关系的复杂性，也使得以单个劳动关系为主要调整对象的传统劳动法无法当然将多重劳动关系纳入其中。因此，大多数国家基于社会公共利益维护与劳动者自由择业权保护之间平衡的考量，对兼职劳动予以特别规制，形成了兼职劳动法律制度。我国亦不例外。2007年6月29日由十届人大常委会第二十八次会议通过的《劳动合同法》将兼职形成的双重或多重劳动关系纳入其调整范围。这是我国首次以基本法的形式对兼职劳动进行规制，使兼职劳动取得了基本法上的地位，具有重大意义。但是，也应当看到《劳动合同法》对兼职劳动的规定是粗放型的，缺乏可操作性，无法为实践中出现的问题提供解决方案。同时与兼职劳动配套的制度仍未构建，也使得兼职劳动要落到实处仍然任重道远。本文拟对这些问题进行粗浅分析，并提出不成熟的建议，以期对完善我国的兼职劳动制度有所裨益。

　　一、现行法对兼职劳动的规制

　　（一）《劳动合同法》施行前的状况

　　我国《劳动合同法》施行前，《劳动法》对兼职劳动没有明确规定。2003年5月30日劳动和社会保障部颁布《关于非全日制用工若干问题的意见》（劳社部发［2003］12号）对非全日制用工劳动者兼职劳动予以保护。[1]另外，有些地方性立法对兼职劳动持肯定态度，如2004年5月1日实施的《山东省就业促进条例》第37条和2005年8月15日起施行的《辽宁省促进就业规定》第27条对兼职劳动予以保护。

　　但对于全日制用工的劳动者能否兼职有不同的看法。一种意见认为兼职违法；另一种意见则认为合法。[2]兼职违法与合法在法律根据上的分歧主要是对《劳动法》第99条规定的不同解读。对于兼职劳动合法的观点中又有不同的意见。一种观点认为兼职劳动形成的双重或多重关系中，第一重关系是劳动关系，其后的第二重、第三重关系则为劳务关系；另一种见解则认为多种关系均为劳动关系。[3]由此可见，理论上的争议和实践中的分歧，与《劳动合同法》施行前包括《劳动法》在内的劳动法律对全日制用工兼职劳动缺乏明确的规制无疑有直接的关系。

　　（二）《劳动合同法》关于兼职劳动的规定及特点

　　1．《劳动合同法》对兼职劳动的规定

　　《劳动合同法》在第五章第三节对非全日制用工兼职劳动进行了规范。其中，第69条第2款明确规定：“从事非全日制用工的劳动者可以与一个或一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。”第39条第4项对全日制用工兼职劳动予以明确承认，本条规定“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成重大影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”“用人单位可以解除劳动合同”。这是我国第一次在法律上对全日制用工兼职劳动作出规定，也就是我国法律允许在全日制用工中双重或多重法律关系存在，且这些法律关系均为劳动关系。同时，《劳动法》第99条规定被移植到《劳动合同法》中，即91条，该条规定：“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。”本条显然是规范全日制用工兼职劳动关系的。因为，非全日制用工兼职劳动是常态，如果后订立的劳动合同影响了先订立的劳动合同的履行，先订立劳动合同的用人单位可以随时通知兼职劳动者终止用工即可。后订立劳动合同的用人单位不可能对先订立合同的用人单位承担赔偿责任。

　　2．特点

　　根据上述规定，可以看出我国《劳动合同法》对兼职劳动规制的特点：

　　（1）全日制用工兼职与非全日制用工兼职分别规定

　　《劳动合同法》在区分全日制用工与非全日制用工的基础上，分别规定了全日制用工兼职与非全日制用工兼职两种兼职类型。我国《劳动合同法》以全日制用工为一般（或标准）规范对象，而对非全日制用工予以特别调整。这从非全日制用工被置于《劳动合同法》第五章第三节中予以“特别规定”就可明了。与此相反，非全日制用工兼职是一般性的或者是常态，而全日制用工兼职却是特殊情形，并非常态。《劳动合同法》关于兼职劳动规定可以解读出这个结论。

　　（2）直接规定与间接规定相结合

　　与上述特点一相对应，对非全日制用工兼职，《劳动合同法》采直接规定方式。如第69条第2款就直接规定非全日制用工劳动者可以兼职；而对于全日制用工兼职，《劳动合同法》则采取间接规定的做法，即《劳动合同法》并没有对非全日制用工劳动者兼职作出直接规定，或者说没有如非全日用工兼职那样明确的规定，而是通过全日制用工劳动者兼职对某一用人单位造成严重影响，或者经某一用人单位提出，兼职劳动者拒不改正，某一用人单位可以解除与兼职劳动者的劳动合同这种间接方式对全日制用工劳动者兼职进行规制。再结合第91条后用人单位与兼职劳动者对先用人单位连带赔偿责任的规定，可以说我国《劳动合同法》对全日制用工劳动者兼职是采取限制态度的。从这个意义上，也可以证成全日制用工劳动者兼职属个别情形而非一般常态这个论断。

　　（3）对履行冲突设计不同的规则

　　《劳动合同法》第69条第2款后段“但书”对非全日制用工兼职规定了“先订立的劳动合同优先履行规则”。而第39条第4项设计了兼职劳动“对完成本单位的工作任务造成严重影响”或者“经用人单位提出，拒不改正”两个用人单位可供选择的标准作为全日制用工劳动者兼职履行冲突的处理规则。这两个履行冲突协调规范均不以兼职劳动成立的先后顺序作为判断标准是显而易见的。

　　（4）两种兼职的法律后果有别

　　如上所述，非全日制用工兼职不会产生赔偿责任。全日制用工兼职，后用人单位与兼职劳动者可能对先用人单位承担连带赔偿责任。同时，用人单位可以基于劳动者兼职并在符合法定条件的情况下行使法定解除权辞退兼职劳动者。

　　（5）两种兼职法律适用上的便宜性上差异明显

　　如前已述，非全日制用工是特别规定，全日制用工为一般规定。两者之间特别法与一般法的关系。在法律适用上，特别法优于一般法，一般法补充特别法，即特别法与一般法的规定有差异的，优先适用特别法规定而不适用一般法的规定；特别法未规定而一般法有规定的，在不违背特别法的立法目的和基本精神的前提下可适用一般法的规定。[4]同理，对于非全日制用工兼职亦应适用上述法理，即先适用《劳动合同法》第五章第三节的特别规定，在本节没有规定的情况下，可以适用《劳动合同法》其他章节中的相应规定。但不适用全日制用工兼职的规定。即非全日制用工兼职即使没有规定，也不适用全日制用工兼职的规定。这是因为两种兼职不是特别法与一般法的关系，而是两种并行不悖相互独立的关系，只是规定在《劳动合同法》的不同章节中而已。从这个意义上说，《劳动合同法》对非全日制用工兼职规定更为周密，法律适用性上更为便宜。相反，全日制用工兼职规定在全日制用工部分中，且为间接规定，非特别性规定。基于兼职劳动与一人一职的单个劳动之间的重大区别，全日制用工兼职不能适用非全日制用工兼职的规定是显然的，但是否就适用《劳动合同法》以全日制用工单个劳动为调整对象的规则就会成为问题。由此，可以说全日制用工兼职的法律适用是困难的。

　　二、兼职劳动法律规制的缺失

　　如前所述，我国《劳动合同法》以全日制用工作为示范法。这就决定了全日制用工的制度设计非常周详。非全日制用工作为特别规定，具有优先适用效力，即使没有规定的，也可以适用全日制用工的相关规范。由此，非全日制用工兼职劳动的法律规制也较全面。相反，作为全日制用工特例的全日制用工兼职劳动与非全日制用工兼职各自独立，不能相互适用，其与全日制单个用工是何种关系，《劳动合同法》又语焉不详，特别是全日制用工兼职是否适用以全日制单一用工为主要规范对象的劳动基准、社会保险方面的规定就存在缺失。本部分主要探讨全日制用工兼职规定的缺失，也兼及非全日用工兼职的分析。

　　（一）劳动基准方面的缺失

　　劳动基准主要包括工作时间和休息休假、最低工资标准以及劳动保护等方面的内容。现主要以工作时间和休息休假以及最低工资标准为对象进行分析。

　　1．兼职与最高工作时间

　　兼职是以工作时间不冲突为前提的。这是由劳动者劳动给付义务的不可替代性所决定的。工作时间基准是以单个劳动关系为参照标准的制定的，对于劳动者所兼数职的工作时间之合超过单个劳动关系的工作时间是必然的。因此，这个问题的实质是一个国家立法的价值选择问题。譬如，《德国工作时间法》第3条以下就规定，在存在多个雇主时劳动时间应当一并计算，每天的工作时间原则上不超过8小时。因此，在德国，兼职劳动只有在非全日制用工中才能存在。[5]法国《劳动法典》第324—2条明确规定，工业、商业与手工业的任何雇员均不得在法律规定与本行业规章规定的最高工时制外从事属于本行业的领取报酬的工作。我国台湾地区学者认为如其工作时间超过法定最高工作时间甚多者，其第二个工作的劳动关系无效。[6]这些立法和观点均是建立在工时制度除保护劳动者的个人利益外还关涉社会公共利益这个价值趋向基础上的。[7]

　　在我国，对于单个劳动关系的最高工时有明确规定。全日制用工劳动者兼职不可能在此时间内进行，而只可能是在休息、休假时间内进行。这就决定兼职劳动时间可能突破单个劳动的每日工作时间，当然也会超过周工作时间以及年工作时间。这是理所当然的。因为，法律承认全日制用工兼职就必然承认其工作时间会超过单个劳动的工作时间。因此，笔者以为全日制用工兼职劳动不受单个劳动最高工时的限制。

　　非全日制用工亦有每日最高工时和每周累计最高工时的限制，这些限制是针对单个劳动而言的。基于上述相同的理由，非全日制用工兼职也不受单个劳动最高工时的限制。

　　2．兼职与最低工资保障

　　兼职当然就会有多份工资。对于兼职劳动者的多份工资是分别抑或合并后适用最低工资标准不无疑问。[8]最低工资是为维持职工以及其平均供养人口基本生活需要的劳动报酬而由法律强行规定的最低限额保障制度。这个制度是针对单个劳动而设立的劳动基准。劳动者兼职的一个主要目的就是为了获取更高的劳动报酬，以改善和提高自己的生活水平。如果多份兼职工资之合适用最低工资标准，则与最低工资保障制度的机理不合，也与劳动者兼职目的相悖。既然单个劳动适用最低工资，兼职劳动亦应适用，这是“举重明轻”解释规则的当然结论。因此，对于全日制用工中的日最低工资，非全日制用工中的小时最低工资，在兼职劳动中亦应分别适用才为妥当。

　　（二）社会保险方面的缺失

　　社会保险制度主要包括基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险五个方面的制度。不同的社会保险又采取用人单位与劳动者共同缴纳保险费或者用人单位单独缴纳保险费的共同缴费制和单独缴纳制。基于社会保险统筹的考虑，在一定统筹区域内的社会保险经办机构针对不同的社会保险种类只能参加一次保险而不实行如商业保险那样的重复保险。以基本养老保险和工伤保险为例。按照《社会保险法》规定，基本养老保险费由用人单位与劳动者共同缴纳，用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金。职工应当按照国家规定的本人工资的比例缴纳基本养老保险费，记入个人账户。职工个人缴纳由用人单位代扣代缴。劳动者个人基本养老保险金帐户在统筹地区只能有一个，且这个惟一的帐户是与特定的用人单位密不可分的，或者说是用人单位劳动者的个人惟一帐户。脱离用人单位，劳动者个人基本养老保险金帐户是不可能存在的。如果用人单位与劳动者解除或终止劳动关系，劳动者个人基本养老保险金帐户要移转到新的用人单位，由新的用人单位和劳动者继续缴纳基本养老保险费。由此可见，这个制度是以“一个劳动者一个用人单位”的单个劳动关系构建起来的。在兼职劳动的其他人用人单位无法为兼职劳动者缴纳保险费，兼职劳动者也无法再行建立新的个人基本养老金帐户。这就使得兼职劳动中除参加基本养老保险的用人单位以外的其他用人单位和劳动者即使想参加基本养老保险而在“法律上不能”。再看工伤保险。工伤保险是指职工因工作遭受事故伤害或职业病而依法获得医疗救治和经济补偿的一种社会保险制度。它是由用人单位承担全部责任的一种社会保险，劳动者个人不负缴纳保险费的义务。也就是说，工伤保险费由用人单位单独缴纳，劳动者个人不缴纳。用人单位应当按照本单位职工工资总额，根据社会保险经办机构确定的费率缴纳工伤保险费。从这个意义说，用人单位的特定性也就决定了劳动者的特定化。也就是说，一个用人单位只能为一个劳动者缴纳一次工伤保险费，一个劳动者只能享受一次工伤保险待遇。其他未参加工伤保险的用人单位不可能对兼职劳动者再行缴纳工伤保险费。如果兼职劳动者在参加工伤保险的用人单位发生工伤事故，该劳动者就可享有工伤保险待遇；如果在未参加工伤保险的用人单位发生工伤事故，该劳动者就不能享有工伤保险待遇，而只能由该用人单位按照工伤保险的相关规定自行负担兼职劳动者的工伤赔偿而不能享有工伤保险的益处。这样就在为劳动者交纳社会保险费的用人单位与没有为劳动者缴纳社会保险费的用人单位之间造成不公，存在不平等竞争。

　　三、立法完善

　　根据前述，对于兼职劳动这种用工形式，我国现行法的规制存在诸多缺失，特别是对于全日制用工的兼职劳动更是如此。而正是因为制度缺失导致适用上的困难。解决这些问题的关键在于完善立法。依据前文的分析，在立法完善方面以下几个方面可能是应当予以关注的问题：

　　1．关于全日制用工兼职劳动基准方面的问题

　　对此建议在立法上要完善以下两个方面的内容：一是全日制用工兼职劳动的最高工时不受单个劳动最高工时的限制；二是兼职劳动的数个劳动报酬都受最低工资标准的约束。在立法层次上并非一定要以基本法的形式来规制，参照我国现有的立法模式，可以由劳动和社会保障部以部门规章的形式对这两个问题作出具体规定，待条件成熟修改《劳动合同法》时再纳入到基本法中。

　　2．关于全日制用工兼职社会保险方面的问题

　　我国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议于2010年10月28日通过了《社会保险法》，自2011年7月1日起施行。该法对于全日制用工兼职社会保险问题没有涉及。期望对一部尚未实施的法律进行修改是不现实的，也不符合法律稳定性的要求。因此，建议该法施行后，由国务院制定社会保险法实施条例时对全日制用工职工社会保险问题作出具体明确规定，以平等保护兼职用工的用人单位和劳动者的合法权益。最好的解决方案仍是在条件成熟时将全日制兼职用工社会保险问题规定在社会保险法中。




【作者简介】
孙瑞玺，单位为山东达洋律师事务所。


【注释】
[1]第1条第2款规定：“从事非全日制工作的劳动者，可以与一个或一个以上用人单位建立劳动关系。用人单位与非全日制劳动者建立劳动关系，应当订立劳动合同。劳动合同一般以书面形式订立。劳动合同期限在一个月以下的，经双方协商同意，可以订立口头劳动合同。但劳动者提出订立书面劳动合同的，应当以书面形式订立。”
[2]详细内容请参见蒋月：“论兼职劳动关系的劳动法律规制”，载《福建政法干部管理学院学报》2007的第3期。
[3]详细介绍请参见孙瑞玺：《劳动合同法原理精要与实务指南》，人民法院出版社2008年版，第26页以下。
[4]参见王全兴：《劳动合同法条文精解》，中国法制出版社2007年版，第183页。
[5]参见[德]W·杜茨：《劳动法》，张国文译，法律出版社2005年版，第56页。
[6]参见黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第87页。
[7]参见林海权：“双重劳动关系法律问题研究”，载《中国劳动关系学院学报》2007年第1期。
[8]参见林海权：“双重劳动关系法律问题研究”，载《中国劳动关系学院学报》2007年第1期。