内容摘要
劳动合同是调整劳动关系的基本法律形式，也是确立劳动者与用人单位劳动关系的基本前提，其在劳动法中占据核心的地位。《劳动法》规定劳动合同应以书面形式订立，但在现实的劳动关系中又因缺乏书面合同而形成的事实劳动关系大量存在，事实劳动关系的形成反映了我国劳动合同立法中存在的缺陷，因此，我们必须在立法中规定与劳动者签订合同是用人单位的基本义务，并实行劳动合同申报与登记制度，受劳动行政部门的监督，保护劳动者的合法权益。无固定期限劳动合同是我国一种法定的重要的劳动合同，是否签订无固定期限的劳动合同取决于劳动者是否符合一定条件。但在实践中有些问题我们无法回避，建议在今后的劳动合同立法中，对从事高温、辐射、腐蚀等对身体有较大影响的特殊行业或40岁以上的劳动者规定必须订立无固定期限合同，以保护劳动者的合法权益。劳动合同的解除包括三种情况，本文重点介绍劳动者单方面解除劳动合同的情形，认为应在立法上对劳动者单方解除合同提前通知用人单位的时间问题，应根据劳动者的工作性质及工作时间长短等情况区别对待，从而维护劳动者和用人单位双方的利益。
关键词 劳动合同 事实劳动关系 无固定期限 劳动合同解除
劳动合同是用人单位（包括企业、个体经济组织、国家机关、事业单位和社会团体）同劳动者之间确立劳动关系，明确相互权利义务的协议。随着社会的不断进步，经济环境的不断变化，劳动关系日趋复杂多样，劳动合同制度出现一些新情况。怎样完善劳动合同制度，建立适应经济发展的劳动合同制度是当前政府和劳动保障部门应当重点研究、解决的问题。劳动合同订立的形式如何，如何解决事实劳动关系与劳动合同法律适用问题；订立无固定期限劳动合同有何情形，如何对待实践中的特殊情况；劳动合同解除，特别是劳动者单方解除劳动合同有何情形，如何解决。本文试图就这些问题作一探讨。
一、事实劳动关系的保护
1、事实劳动关系存在的原因
我国《劳动法》第16条和第19条规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同。” ，“劳动合同应当以书面形式订立。”从上述规定可以看出，书面形式才是劳动者和用人单位建立劳动合同关系的唯一合法形式。但是，在现实的劳动就业市场中，并非所有的劳动关系都能依照法律规定建立，因而导致事实劳动关系的大量存在。目前我国劳动法尚未对事实劳动关系作明确规定，法学界普遍认为：用人单位与劳动者虽然没有订立书面形式的劳动合同，但双方实际履行了劳动法所规定的劳动权利义务，也就形成了事实劳动关系。事实劳动关系的提出与劳动合同关系的特点有关，劳动者的劳动（劳务）一旦付出，就不能收回，即便劳动合同无效，也不可能像一般合同无效那样以双方返还、恢复到合同订立前的状态来处理，否则对于劳动者来说是不公平的。因此，只能适用事实劳动关系的理论来处理当前大量存在的事实劳动关系的问题。目前我国理论界对何谓事实劳动关系亦有不同看法，有认为是劳动合同期满后双方末继续签订劳动合同的情形①；有认为是用人单位与劳动者之间既无劳动合同又存在着劳动关系的一种状态②；还有认为是一种形式要件不合法而实质要件均合法的劳动关系③。我们认为一定要准确界定事实劳动关系的概念，切实从立法角度给劳动合同双方提供可依的法律保障。
2、事实劳动关系的形成的几种情况：
⑴无书面形式的劳动合同而形成的事实劳动关系。它又分为两种情况：一是自始未订立书面劳动合同，二是原劳动合同期满，用人单位和劳动者未以书面形式续订劳动合同，但劳动者仍在原单位工作。⑵无效劳动合同而形成的事实劳动关系。我国《劳动法》第18条规定了两种情形：一是违反法律、行政法规的劳动合同，二是采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。⑶双重劳动合同而形成的事实劳动关系。如下岗或停薪留职到另一单位工作，或同时从事几个兼职工作，调动工作、更换工种等，引起劳动合同实际上的变更或终止，但合同双方当事人却未依法及时办理变更或终止手续，从而造成事实劳动关系的形成。
3、解决事实劳动关系的建议
事实劳动关系的形成反映了我国劳动合同立法中存在的缺陷，对此，必须在立法过程中作相应的完善。在未来的《劳动法》修订或劳动合同的立法中，应明确以下几点：⑴规定与劳动者签订劳动合同是用人单位的基本义务。劳动者进入用人单位工作后，用人单位应在什么时间和劳动者签订合同，现有法律对此没有明确规定，用人单位因此亦无与劳动者签订劳动合同的紧迫感，这是造成用人单位在实践中通过不与劳动者签订劳动合同来侵犯劳动者合法权益的主要原因。对此问题，《法国劳动法典》有明确规定，即“劳动合同最迟在受雇后两天内交给受薪雇员”。我国在立法过程中可参照其他国家劳动立法的相关规定，对用人单位应在什么时间内与劳动者签订书面劳动合同，作出明确规定。⑵应考虑补充可撤销劳动合同的规定，对于采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同，如果只涉及到当事人的利益，不应当视为当然无效来处理，而是应当规定为可撤销的劳动合同，通过除斥期间的适用，将撤销权赋予受欺诈、威胁的一方，这样，既保护了受欺诈、威胁一方当事人，又较好地维护了合同的效力，减少事实劳动关系的发生。⑶对于双重劳动关系，只要法律没有禁止，或劳动合同当事人之间没有特别约定，应当承认双重劳动关系的存在，从而促进灵活多样的就业方式的发展，提高劳动者的收入，带动整个社会的发展，给劳动者提供更完备的法律保护。⑷明确用人单位的劳动合同登记和申报制度。用人单位应在单位内设立雇工情况登记簿，列明雇员的个人情况、进入用人单位工作时间、离开用人单位的时间及原因等情况，在劳动合同订立后一段时间内应将劳动合同报送劳动行政部门备案，以便于劳动行政部门对用人单位的雇工情况加以监督。法律应在确立劳动合同的登记和申报制度的同时，将劳动合同在一定期限内的登记和申报明确为用人单位基本义务，以防止事实劳动关系的产生，保护劳动者的合法权益。
二、无固定期限劳动合同的完善
1、无固定期限劳动合同的意义
我国《劳动法》第20条规定：“劳动合同期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限，”“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同”。1996年劳动部颁布了《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》，其第2条在《劳动法》第20条规定的基础上，对用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同的情形又作了补充规定，即：工作年限较长且距法定退休年龄十年以内的，复员、转业军人初次就业的，以及法律、法规规定的其他情形下，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，用人单位应当与其订立无固定期限的劳动合同。
2、无固定期限合同在实践中不足
从上述规定中可以看出，无固定期限劳动合同是我国一种法定的重要的劳动合同，是否签订无固定期限的劳动合同取决于劳动者是否符合一定条件：一是要有连续十年的定期劳动合同；二是要双方同意续订合同，即使满了十年的期限，企业不愿意再雇了，职工也还是没有保障。显然，这一不尽合理的规定，实际上为企业侵犯职工权益提供了合法依据。据此，原来签订三年期合同的职工如果想继续留在该企业工作并得到正常职工（无固定期限的合同职工）的待遇，必须再连续七次与企业签订为期一年的合同，这期间其工资等各项待遇都不同于那些签了无固定期限合同的职工，而且，根据一些往往不尽合理的企业内部规章，他们再干也没有晋升的机会。最为严重的是，这期间的每一次续签，企业都有可能因各种原因对职工说“拜拜”。如果职工不存在年龄劣势，又有较高的职业资格，再就业还容易解决：而对于另一些职工，既无年龄优势，又无职业资格，他们把大好年华贡献给了企业，在岗位上工作熟练了，企业一旦不再续签合同，他们就面临着再就业的尴尬局面。企业采取一年一年地与职工订立劳动合同的方式，不但一段时间内使用了他的年龄优势，逃避了许多应负的责任，而且也伤害了职工的感情，损害了职工的合法权益，不利于劳动关系的稳定，对于企业的人力资源发展以至企业的文化建设也是极为有害的。实践中，有两个方面的问题却是我们无法回避的。第一，按我国现有法律规定，可提出签订无固定期限劳动合同要求的仅限于极少数符合一定条件的劳动者，一些长期从事给身体健康带来不利影响的工种的职工，如从事高温、辐射、腐蚀等特殊行业，以及已过“黄金年龄”的四十岁以上的职工，他们非常渴望订立无固定期限劳动合同，而事实上他们的愿望很难实现。第二，一些劳动者即使有权提出签订无固定期限的劳动合同，但由于其在劳动法律关系中处于相对弱势地位，因此往往不敢主张法律赋予的权利，或者在其主张遭到拒绝后也不敢声张。
3、立法完善的建议
市场经济发达国家和地区都很重视稳定劳动关系，以实现人力资源的优化配置。例如，《法国劳动法典》规定，劳动合同按照期限的不同分为定期劳动合同和不定期劳动合同两类，法律严格限制签订有固定期限的劳动合同，鼓励签订无固定期限的劳动合同，要求订立定期劳动合同必须以书面形式，并应准确表达订立合同的原因，非如此订立的合同视为订立了不定期劳动合同。
有鉴于此，对于劳动者依法提出订立无固定期限的劳动合同而用人单位不同意订立，或者用人单位只同意订立有固定期限的劳动合同，建议在今后的《劳动合同法》立法过程中参照其他国家和地区已有的相关立法作出明确规定，如劳动合同一般不确定期限，即雇主与雇员一般均应订立无固定期限的劳动合同；有固定期限的劳动合同是例外情形，只能在法律明确规定的情形下才能订立。劳动法律规范在无特别指明的情形下，均是适用于无固定期限的劳动合同的。或根据我国的实际情况，法律应限制定期劳动合同的总期限，即最初的定期合同期限和续签的期限之和，以不得超过三年为宜。该期限届满，如双方有意续签，应签订无固定期限的劳动合同。把无固定期限的劳动合同作为主要的用工形式，法律应对无固定期限的劳动合同进行更加详细地规范。以利于依法追究用人单位的法律责任，最终达到保护劳动者的合法权益，稳定劳动关系的目的。
三、劳动合同解除的立法完善
1、劳动法对劳动合同解除的规定
劳动合同为劳动制度改革、稳定劳动关系、使劳动关系走向法制化起到了重要作用。实践中，劳动合同解除是劳动合同法律制度中的一个重要环节，也是劳动法上的一个重大问题，直接涉及劳动合同的效力、合同当事人的利益得失和权利的保护，容易引起纷争。特别是劳动合同的单方解除是合同一方当事人行使解除权的意志行为，并不以对方的意志为转移，单方解除不当，就会损害对方利益，破坏合同的效力和尊严。劳动合同的解除包括三种：即劳动合同当事人双方协商一致解除劳动合同；用人单位单方解除劳动合同；劳动者单方解除劳动合同。在此笔者只对劳动者单方解除劳动合同这一情形加以讨论。我国《劳动法》第24-32条是对劳动合同解除的相关规定，其中只有第31、32条规定了劳动者单方解除劳动合同的情形。“劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。”。“有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：
（一）在试用期内的；
（二）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；
（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。
从上述的规定来看，应该说《劳动法》充分考虑了劳动者的弱者地位，对于劳动者可以单方解除劳动合同情形要求比较宽松。”
2、劳动合同的解除违约责任的情况
依据我国现行劳动合同立法规定以及法学界对违约责任的通说，劳动合同当事人因过错而违反劳动合同的约定，不履行或不完全履行劳动合同的义务应承担的法律责任，称为劳动合同的违约责任。它具有下述特点：（1）当事人主观上须有过错。（2）当事人实施了不履行劳动合同或不适当履行劳动合同的行为。即当事人一方或双方未按照合同约定的条款去履行合同。（3）责任承担的偏重性。（4）违约责任形式的多样化和综合性。在劳动合同中承担违约责任的方式主要有：（1）赔偿损失。我国劳动法对劳动合同的违约者承担的赔偿责任的情形作了规定，具体为：①劳动者和用人单位违反劳动法规定和劳动合同的约定解除劳动合同，给对方造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任；②劳动者违反劳动合同约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应依法承担赔偿责任；③用人单位不按合同约定或者法律的规定向劳动者支付工资的，应承担相应的赔偿责任；④用人单位违反法律或者劳动合同约定的劳动保护义务，给劳动者的人身造成损害的，应承担工伤赔偿责任等。（2）违约金。我国《劳动法》未对违约金这一违约责任方式作出规定，但在劳动合同的实践中，违约金作为承担违约责任的方式却被普遍使用。大陆法国家一般既承认赔偿性违约金也承认惩罚性违约金④；而英美法则不承认惩罚性违约金条款⑤；学界一般认为，我国合同法规定的违约金以补偿性违约金为主，惩罚性违约金为辅⑥。
3、对劳动合同解除的立法完善
“提前三十日以书面形式通知用人单位”，劳动法赋予劳动者单方解除劳动合同的权利，并进而保护劳动者的劳动权利。但用人单位对此持有较大异议，因为实践中劳动者这一权利的行使可能给用人单位带来不利的影响，甚至劳动者在某种情况下对这一权利的恶意行使还有可能给用人单位造成一定的损失，这样对用人单位来说无疑是不公平的。劳动法在赋予劳动者辞职权的同时，也要求劳动者提前30日通知，该规定的宗旨是为了让用人单位能在30日找到人来顶替该辞职的劳动者的原工作岗位，使用人单位的生产、生活不致影响。可实践中的一个难题又出现了：由于每个劳动者的素质和能力不同，其可替代的程度也不同。在实践中常常发现，一个重要的技术人才、营销人才的离失往往会给用人单位一致命的打击，这种人才决不可能在一个月内能找到；一个物业公司的保安，可能几天就可以找到替代者。法律对所有的劳动者统一赋予30天的预告期，显然不合理，立法应针对不同的人才和岗位规定不同的预告期，对于高级人才，如管理人员、重要技术人员、销售人员等辞职的预告期应延长至3个月或半年，对于普通的劳动者的预告期可缩短至15天甚至10天，应赋予劳动合同的双方在一定的法定的范围内有这种商定权。除了预告期外，对于劳动者单方解除劳动合同的赔偿问题，在立法过程中也应适当考虑。一些企业的业务骨干，凭借自己的业务、技术优势，带走原单位的技术秘密，也成为原单位的竞争对手，给原单位造成很大的经济损失。为了有效制止此现象，建议在今后的劳动合同立法中不再将保密条款作为约定条款，而应将其规定为合同的法定条款，这样才能更好的地保护用人单位的利益。当然，也有人认为，《劳动法》第31条的规定更多的是维护了劳动者的利益，使劳动者拥有了流动的主动权，如果对此条款加以限制，必将侵犯劳动者的权益。笔者认为，维护用人单位利益和维护劳动者权益之间并不矛盾，应通过立法建立一种良好的解除劳动合同的法律制度，以使人力资源通过劳动力市场的作用真正实现优化配置。
劳动者解除劳动合同之后，要求劳动者履行保守商业秘密的约定，实际上是限制了劳动者的就业权、择业权、按照权利和义务相对等的原则，用人单位应支付劳动者相应的对价补偿，用人单位在支付了相应代价之后，劳动者才负有履行保守商业秘密、竞业禁止的义务，仅单方要求劳动者履行保守商业秘密的义务的约定条款因有违公平原则是无效的条款。目前的劳动法律、法规并未规定这方面的内容。当然，劳动关系的双方可以通过劳动合同来约定保守商业秘密的代价条款，但由于劳动者在就业市场处于明显的劣势，加之劳动者掌握的信息不对称，大部分劳动者并不知悉合同解除之后，保守商业秘密还可以依据公平原则来要求用人单位支付相应代价。笔者建议在立法中，规定用人单位支付代价应是劳动者履行保守商业秘密的义务的前提，至于补偿的代价是多少，应由劳动关系的双方当事人在合同中约定，法律应规定一个最低的下限。
结束语
我们应本着实事求是、与时俱进的态度来审视劳动合同制度实施现状，及时了解管理中存在的问题，提出完善劳动合同管理的办法，使劳动合同制度不断完善。同时，还应深入基层，到问题多的重点地区、重点行业、重点企业进行调研，掌握第一手资料，切实解决存在的问题。通过下基层调研，提出一些完善劳动合同制度的方法和建议，使劳动合同制度不断得到完善，从根本上减少劳动纠纷和争议，更好地维护劳动者和用人单位双方的利益。
注释：
①该定义主要是基于1992年3月劳动部办公厅颁布的《关于全民合同制工人合同期满后形成事实劳动关系问题的复函》，该文件是最早提到事实劳动关系的规范性文件。
②参见董保华：《劳动关系调整的法律机制》，上海交通大学出版社2000年版，第200页。
③参见竹文君：《事实劳动关系的认定及其法律后果》，载《学海》2001年第6期。
④参见《德国民法典》第340条的规定。
⑤例如，美国《合同法重述》（第二版）第355条规定：“惩罚的违约金条款是违反公共政策的，因而是无效的。”
⑥王利明著：《合同法研究》第（第二卷），中国人民大学出版社2003年版，第696页。
参考书目：
①《经济法案例教程》董宝琪主编，第275页，高等教育出版社，2000年7月第1版。
②《中国经济法》隋彭生主编，第493页，中国政法大学出版社，1999年6月第1版。
③《经济法概论》（第二版）沈秀英，陈茂国，胡伟主编，第293页，武汉理工大学出版，2004年2月第2版。
④《经济法学 劳动法学》中国人民大学书报资料中心，第29页，2004年第三期。
⑤《劳动法》（2003年版）贾俊玲主编，第81页，北京大学出版社，2003年9月。
⑥《合同法》（2004年版）王利明、崔建远主编，第214页，北京大学出版社，2004年1月。
作者：王元厂
