【出处】《学习与探索》2010年第3期
【摘要】《劳动合同法》实施两周年的状况表明，偏颇的立法是导致法律实施效果差强人意的一个重要原因。对劳动合同法立法过程的回溯性考察，可以发现：各方利益博弈的不充分和博弈策略选择的非制度倾向，以及立法机关权衡利益的偏颇，是影响通过立法实现社会整合效用的两个关键因素。为此，我们必须超越“行政主导立法”的立法模式，完善社会立法中权利配置和作为立法程序正当化装置的公民参与机制。同时，我们也需要一种全新的立法者的立法学。
【关键词】劳动合同法；利益博弈；利益衡量；立法学
【写作年份】2010年
【中图分类号】0


【正文】

立法是一种重要的资源配置手段和利益分配杠杆，立法过程则是各利益主体进行利益表达和博弈以及立法者进行利益衡量与整合的综合过程。可以说，利益是立法主体实施立法行为的原动力和目标，对相互冲突的利益诉求进行调整及对它们的先后顺序予以安排，首先是是靠立法手段来实现的；法律规范实际上是立法者为解决种种利益冲突、协调利益关系而制定的规则。在对不同利益的进行取舍的时候，立法者无疑要进行艰难的选择和判断。因为利益是一种稀缺的社会资源，在衡量诸多有差异、有冲突甚至直接对立的利益诉求的时候，法律只能肯定一种利益而舍弃其余的利益。这样，为争夺立法所能带来的利益的角逐，便必然会贯穿于立法过程的始终。因此，就需要在立法过程中建立完善的利益博弈与衡量机制，以尽可能地在各种利益之间寻求均可接受的平衡。处于社会转型期的中国正经历着一场由经济博弈、政治博弈走向立法博弈的悄然变化。《劳动合同法》的制定及其实施过程，为我们近距离观察这种角力提供了一个活生生的样本。

一、引言：失落的期许

2008年1月1日，三易其稿、历经四次审议，最终以“145票赞成，0票反对，1票弃权”的高票通过的《劳动合同法》开始实施。[i]由于该法是继1994 年《劳动法》之后，我国调整劳动关系的一部最重要的法律，其所传递的重要信息——事实劳动关系的保护、强制推行无固定期限劳动合同与提高解雇保护基准、员工离职及辞退补偿等规定，都是劳动领域长期聚焦的话题。所以，从起草伊始，该法就引起了社会的广泛关注。然而，“意外”出现的全球金融危机，使得两年来《劳动合同法》的实施饱受争议。当初的反对者，如今“洋洋得意”，抱着自己的“远见卓识”孤芳自赏；当初的支持者，一部分倒戈为“事后诸葛”，一部分依然坚持认为“责不在法”。究竟孰是孰非，现在盖棺定论为时尚早，仍需要以理性的态度展开审慎的观察与论证。

不可否认，劳动合同法历经两年多的不间断宣教[ii]，增强了劳资双方的法治意识和在利益博弈中的话语能力。司法实践也表明，政府的普法教育，“送法上门”、“送法进厂”，影响了劳资双方的抗辩逻辑和行动选择。[iii]尽管全国人大常委会和各省劳动行政部门的检查报告力挺劳动合同法，但来自其他口径的调查报告，以及“规避劳动合同法”培训班的持续升温，依然显示劳动合同法的实施情况并不乐观。[iv]坊间对于劳动合同法的评价也呈现出官方话语和民间话语某种程度上的分裂。[v]

高票通过的法律为何在实施中遇到难题？其实，劳动合同法不过是当下我国法律整体实施不良名单中的一个新成员而已。正因为实施只有两年，这是一个不长不短的时间，它让我们在遗忘之前，有了一个透过其实施状况，回溯、反思当代中国立法质量的绝佳样本。任何立法过程都是为实现、主张、确定一定的利益关系而展开的，是社会主体的利益博弈与立法者的利益衡量的综合过程。劳动合同法（包括劳动合同法实施条例）也不例外。通过对立法过程中各方的利益表达、博弈策略以及立法机关的利益衡量进行分析，可以在一定程度上检视参与者的表达是否充分？参与者选择了何种博弈策略，是否进行了理性计算？参与者的意见对于立法结果是否具备有效性？立法机关在进行利益取舍时是封闭的还是开放的？立法机关是运用何种方法进行利益衡量的？等等。如此也许可以帮助我们了解所必须面对的真实问题。

二、《劳动合同法》制定过程中各方博弈的策略与效果

利益博弈是在利益冲突条件下，不同利益主体为争取各自利益最大化而进行的陈述和质证活动。立法过程是一个典型的非合作、动态利益博弈过程，它是一个各种利益阶层介入、影响立法及其执行的一个过程。[vi]每一个“局中人”都在试图寻求自己收益的最大化。[vii]它要求立法机关在立法时“给予不同的利益博弈主体（局中人）一定的博弈场域，提供其展示策略的机会，让不同的利益主体就各自主张的利益进行辩解与反驳，相互沟通、相互妥协，凝聚共识，最后达到各方都能接受的均衡状态。但在一个网络状社会关系中，这种均衡是相对的、暂时的。多元主体之间的利益均衡也不是一次博弈就能达到的，而是各方主体反复博弈的结果。换言之，只有体现多元社会利益主体重复博弈的相对均衡的法律制度才是相对公正和优良的法律制度”[viii]。

在劳动合同法的立法过程中，立法主体包括了劳动者、工会、企业、学者、政府以及相关利益团体。其实，如果从私法的逻辑出发，只存在两大利益阵营——劳方和资方。但立法者反复重申了“劳动合同法是社会法”的性质定位，使得政府作为管制方名正言顺地加入了这场博弈。而工会、学者、公众、利益团体则基本上属于“无独立请求权第三人”，选择性地加入了某一方或者自诩为“态度中立”。这部旨在保护劳动者利益的法律，之所以引起如此大的争议，不仅是几方观点和不同立场的争论，更是对制度产生的思考方法、理论与实践的有效衔接进行的大讨论。劳方、资方和官方的博弈策略与辩论言辞同样呈现出一种纷繁复杂的利益博弈局面。三方的博弈策略与辩论言辞可以概括为：

政府：《劳动合同法》强调保护劳动者的合法权益是必要的，这也是国际上劳动立法的通行规则，在我国劳动者处于弱势的情况下尤其需要公平与公正。

资方：过分强调保护劳动者权益可能不切实际，大幅增加的劳动用工成本，对中国的企业经营造成消极影响，从而恶化劳工权益。

劳方：目前我国劳动力供大于求，强资本，弱劳工，资本肆意侵犯劳动者合法权益的情况比比皆是。[ix]

（一）政府

严格来讲，在劳动合同法律关系中，政府仅仅是一个调解人、管制者。然而，观察《劳动合同法》的制定过程，我们不得不承认政府作为管制方又一次赢在了起跑线上。以《劳动合同法〈草案〉》第一稿对劳动派遣制度的规定为例，草案规定“劳动派遣公司须为每个派遣员工向劳动部门上交5000元保证金”，这种保证金显得不伦不类。很明显，这是“部门利益”试图以维护公共利益的名义堂而皇之的进入立法。[x]政府这只无形的手从幕后伸出，再次违背了《劳动法》中“小政府、大社会”的原则。对此，有学者就指出，“即使考虑到中国的国情，5000元保证金有其存在的理由，草案中却对其支配权、衍生的利息使用权没有做出规定，如果不加修改地通过，显然是一种资方补贴政府的方式。”[xi]更有学者激烈抨击无固定期限劳动合同条款，“上纲上线”地认为这是“政府放弃难度较大的宪政改革”，并“把民生责任退回民间”。[xii]

而具有“半官方”色彩的工会，也被视为一定程度上存在“立法夹塞”行为。例如，《劳动合同法〈草案〉》第一稿第五条第二款将《公司法》中“制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议”中的“通过”二字如前文所述被后置，变成“用人单位的规章制度直接涉及劳动者切身利益的，应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商做出规定”，立刻令含义产生了天翻地覆的变化。如果这一条款不加修改地获得通过，受益最大的显然是将拥有决定权和一票否决权的工会。

以上两例可见，在劳动合同法立法过程中，劳动与社会保障部（2008年国务院机构改革已被并入人力资源与社会保障部）以及全国总工会透过草案起草（或协助起草）权，以“布道者”的心态，在利益博弈中选择了行政主导、暗藏玄机的策略。即使不考虑“部门立法”本身的正当性问题，仅就程序而言，它也没有通过公开征询意见、立法调查、成本效益分析等方法，邀请其他利益主体介入利益衡量过程之中，以改善作为立法者讨论基础的——法律草案——的质量。所以《劳动合同法》在实施过程中招致非议也就在所难免。

（二）资方

围绕立法宗旨、劳务派遣、终止劳动合同的经济补偿和无固定期限劳动合同等焦点问题，资方利用自己的强势话语权，展开了对劳动合同立法的阻击战。许多外资企业在华代表机构，如中国欧盟商会、北京和上海的美国商会，以及广州的外商投资商会等等，向立法机关提出了反对意见。中美商会更是向全国人大常委会递交了长达42页的意见书。细数资方的博弈策略，几乎囊括了立法游说、召开研讨会、撤资威胁、媒体公关、直接上书等中西手法，博弈效果也是立竿见影。从立法宗旨的三次调整到劳务保证金条款、工会决定权规定的删除，都凸现了资方参与立法的实效性。因为，立法资源的有限性意味着无论是起草阶段的劳动和社会保障部，还是议决阶段的全国人大常委会，都必须依赖外来的信息和政治支持。相对于分散的、缺乏组织的劳方，这些外来的输入主要来自有组织的利益集团（如跨国公司）。

然而，仔细观察资方的博弈策略选择，可以发现存在以下三个问题：第一，积极参与这一博弈过程的主要是一些外资公司、商会、大型国企，而国内的中小民营企业则对此缺乏起码的关注与兴趣，事业单位更是鸦雀无声。[xiii]第二，资方博弈策略主要是“场外”造势施压，缺乏“场内”人大代表的主动阻击（至少在全国人大常委会公布的辩论记录中无法摄取），这似乎触及到了我国人大制度的软肋。第三，资方的“资本优势”一定程度上转换为“话语强势”，但没有转换为“理性的强势”。换言之，它不是采用一种说理的策略，不是通过立法成本效益核算、立法后果评估等更为可视的、可计算的理性方法，来说服立法机关和其他利益方，而是以一种商业道德（竞争自由）去对抗社会道德（普遍公正），最终导致自己的利益诉求缺乏坚强的伦理基础支撑。

（三）劳方

2006年3月20日，《劳动合同法（草案）》向全社会公布，征求意见，在短短的一个月时间，就收到了191849件意见，其中65%来自于基层职工。此举被视为是一次“庶民的胜利”，而为官方话语反复引证。其实，冷静思考就会发现，除了数字本身所具有的符号意义之外，劳方——特别是劳动者直接参与立法的实际效果却并没有多少值得称道的地方。与部分媒体热捧企业家代表以及经济学家代表反对《劳动合同法》的言论相比较，缺乏组织化的个体——劳动者——与立法的利害关系，在通常情况下是如此分散，以至于其在立法过程中缺乏足够的博弈资源和参与动力。这一点，连《劳动合同法》的议决机关都不得不承认。[xiv]我们再将视野转向作为劳动者个体利益代表者的人大代表身上，他们应当是这些分散利益可能获得有效代表的最佳主体之一。但情况似乎仍然不能令人乐观。那么，作为劳方利益另一代表人的工会呢？工会组织在劳动合同法立法过程体现了它的“半民间”的一面。按说“工会组织的集体谈判能力，在一定程度上可以改变劳方相对资方的立法话语弱势”。[xv]然而，如上文所述，集体抗争的结果是工会让出了决定权，但保留了协商权。但不容回避的是，在这场立法博弈中，劳方以及劳方的代表——工会——除了诉诸道德哲学、弱势群体说外，也拿不出更多的社会科学证据。劳动者把自己的立法话语权左手交给了工会组织，右手画个美好的愿望寄托给了政府，自己却和资方一样，都放弃了或根本就没想到通过“场内代表”进行利益博弈的制度化渠道。

回溯《劳动合同法》的立法过程，最开始劳动合同议题因为2005年《劳动法》执法情况检查而受到注目；全国人大常委会一审之后，在长达一年多时间里，立法进程几乎陷入停摆；2006年3月草案公布，创纪录地征集到了19万多件意见；最后立法者三易其稿，“黑砖窑”事件直接推动其在第四读通过。这中间的三年，对于劳动合同议题的宣导而言，得益于舆论热潮的持续高涨，整个立法过程受到前所未有的注视和讨论。从中我们发现，虽然官方、学界、媒体、工会、企业及相关利益集团等纷纷加入论战，“单保护VS双保护”、“更现实还是更理想”、“自由PK稳定”，[xvi]一直讨论的热热闹闹。但各方在利益博弈策略上，大多选择了道义上的“言辞修辞”技巧，而放弃了诉诸社会科学的理性论证；利益博弈的场域可能很多，但重心却不在立法机关的围墙之内——通过各自的代表互相说服，而是游荡于其外；各方往往因利益冲突、意见相左而无法透过妥协——议价达成妥协；立法过程中弥漫着浓厚的行政主导色彩，所谓的争论往往是一种行政主导的部门利益平衡。这实际上很难称得上是真正意义上的立法博弈，而更像是仅具法制化外观的政治博弈或者说是政策博弈与立法博弈的杂糅。

三、立法机关的利益衡量方法

尽管可能存在缺陷、表达不充分，但毕竟各种利益诉求以形形色色的方式输入了立法管道。而立法的功能正在于通过对利益的调整，来控制和协调各种不同的利益关系，并把这些关系规范在立法者所希冀的坐标上。在对不同利益进行取舍的时候，立法机关无疑需要进行艰难的选择和决断。而要达到这种平衡，显然只有在运用恰当地利益衡量方法的前提下才能实现。

（一）作为立法方法的利益衡量

作为法律的一项基本原则、一种法律方法论，利益衡量具备了某种天然的主观美感，被认为是法学方法中的一种黄金方法。但将利益衡量应用到立法领域，仍需要克服作为自觉心理活动的得失掂量与作为社会科学方法的利益衡量的分野。作为立法方法论的利益衡量，是指“立法机关在立法过程中，为了实现利益平衡，依据一定的原则和程序，在对多元利益进行识别的基础上，对各种利益进行比较、评价，最终在规范分析的基础上转换为法律上权利与义务的一系列活动。”[xvii]在这一语境下，“利益衡量”是一种妥当的解决问题的方法，其与重视社会效果的法社会学思考方法是一致的，有利于解决立法中面临的诸多难题。但利益衡量方法也存在被误用的风险，如“因缺少对利益结构的整体衡量而导致的误用”和“因超越利益衡量的边界而导致的误用”。[xviii]

利益衡量之所以可能成为一个立法方法论，还因为在任何立法过程中，立法机关都是有多种选择的，不可能只有一种确定不移、绝对正确的选择。这是因为法律毕竟不是严格意义上的科学，而是一种实践理性。“问题是我们要从习惯思维定式或法律教程中摆脱出来，使一些因我们的思维定式而看不见的选择得以呈现在我们面前，加以分析比较。”[xix]在劳动合同法制定过程，立法机关的利益衡量方法是否恰当呢?

（二）立法机关如何考虑相关因素

以劳动合同法的立法宗旨之争为例，立法机关对劳动合同法“应该重点保护劳动者的合法权益，还是重点保护双方的合法权益问题”的利益衡量贯穿于四次审议始终。根据公开的立法辩论记录显示，直到三审时，大多数委员仍然建议立法宗旨应表述为“保护劳动者和用人单位双方的合法权益”；有委员直言“关于本法保护双方的权利这一点，大家的意见都比较一致了。”[xx]那么，立法机关是如何进行利益衡量的呢？从二审时信春鹰委员的发言可以看出，立法机关显然已经认识到，“现在有两方面的压力，有一些委员认为，不可以把对劳动者的保护太强化，以免加大企业成本，削弱国家的竞争力。另一些委员认为，现在我们的劳工权利保护太弱，问题太多。”立法机关并没有简单地诉诸道德直觉，不加论证地规定“单保护”，而是“仔细地做过计算，按照现在这样一个方案，守法的企业成本不会提高，不守法的企业受到的监管会更严格一些。”同时，立法机关也坦言这部法律“承载了重要的使命”、“有很大的政治意义”、“承载着一些社会使命”。[xxi]

同样，以集体合同为例，2005年10月全国人大常委会展开了《劳动法》执法大检查，结果发现《劳动法》施行情况不容乐观，立法机关没有考虑加强劳动法执行措施，反而将之视为加快《劳动合同法》立法进度的正当缘由。从劳动法执法检查的情况看，“社会保险是一个薄弱环节，特别是对农民工来讲，更是非常薄弱的。”[xxii]于是，立法机关在利益衡量时，在集体合同制度中引入了“工会”作为一极，并规定了“最低工资保障条款”[xxiii]和“工会可以提请诉讼”[xxiv]。诚然，在国外，工会组织的集体谈判权甚至已经被视为一种宪法上的基本社会权利。[xxv]但是，如果不考虑中国工会的法律定位及其政治运作，这样的设计又能在多大意义上发挥作用呢。

作为公民法律上权利与义务的第一个裁决者，在对多元利益的衡量取舍过程中，立法机关应秉持良知；立法机关不应为政治利益、意识形态之争而牺牲法律的合理性。[xxvi]从《劳动合同法》的立法过程可以看出，立法机关准备在法律的构建上直面当前劳资分配的不合理状况。借用主持《劳动合同法》起草工作的全国人大常委会委员、全国人大常委会法制工作委员会副主任信春鹰教授的话说，《劳动合同法》“将成为扭转长期以来我国强资本弱劳力的标志性拐点，通过国家意志力的形式，缔造一种和谐稳定的新型劳动关系。”[xxvii]对此，来自经济学家的论证曾一再提醒，立法机关意欲维护稳定的劳动关系与市场经济所欲促进的经济效率是相悖的，而一个不能提高经济效率的制度注定是失败的。

透过上文分析可以发现：劳动合同法立法过程并没有打破“政策铁三角理论”的魔咒，立法机关的利益衡量方法，实际上表现为法工委、全国总工会和劳动与社会保障部之间的一种封闭性互动；《劳动合同法》的瓜熟蒂落，实际上是透过三者间的协商达到立法政策设定的目的。这也就不难解释，做足了游说功课的跨国公司、大型国企，也要纷纷参加“规避劳动合同法培训班”。

四、《劳动合同法》实施后的博弈延续与立法尴尬

一切的意外都源于意料之中。2008年《劳动合同法》甫一出台，便在业界掀起轩然大波。“华为事件”引发的解雇潮，更是把《劳动合同法》推上了风口浪尖。2008年1月1日《劳动合同法》刚刚实施，全国政协委员张茵就在2008年全国“两会”期间提案，要求取消《劳动合同法》中的核心条款——无固定期限劳动合同制度。[xxviii]几天之后，原劳动和社会保障部副部长孙宝树也直面各路媒体，并直言《劳动合同法》面临的不是修改的问题，而是如何贯彻执行的问题。巧合的是，突如其来的全球金融危机，使得劳动合同法显得更生不逢时。国务院不得不允许部分中小企业暂缓缴纳社会保障金。全国总工会也出来“辟谣”，称“企业经营困难责任不在劳动合同法。”[xxix]相比于立法的“事前”博弈，利益集团的“事后”博弈毫不逊色。

作为《劳动合同法》最重要的配套法规，《劳动合同法实施条例》成为新一轮利益博弈的焦点。2008年5月8日至20日，《条例》草案公开向社会征求意见，国务院法制办公室共收到多达8万余条反馈意见。代表企业界的工商联、中国企业联合会和欧美商会，以及代表劳方的中华全国总工会以及人力资源和社会保障部，在多次研讨会、座谈会上反复较量。最终运用“二次立法”技术，《条例》修正了《劳动合同法》过于倾向劳动者的“姿态”；并试图向劳资双方“解释”《劳动合同法》，以修正各方的误读。[xxx]然而，在《条例》平衡《劳动合同法》的背后，其代价是对于立法本意的“扭曲”，以及对许多本该解释清楚的问题的“留白”。

我们且不讨论《条例》修正《劳动合同法》是否合宪的问题，单是修正、解释这一连串动作本身就令人心生好奇。按照常理，新法高票通过，应是获得社会普遍认同，纵有一二误读，也属正常，但“普遍”误读，就令人生疑了。退一步讲，就算《劳动合同法》确实难懂，然立法者俱在，要探究法律的真实含义并不困难，又何劳执行性的《条例》进行“修正”呢？那么，可能的解释只有三种：（1）利益主体并未有效充分参与创造法律，博弈各方尚未达成妥协，尽管它在立法机关获得高票通过。（2）法律自身就存在偏颇，立法机关没有恰当取舍各方利益，被迫需要二次立法调节。（3）法律真的科学合理，“裁员风潮确实是基于对新法的误读。但在这种情况下，我们便要怀疑立法者的能力和智慧。”[xxxi]而无论是哪一种情况，都可以被看成是立法的失当。

或许是为了平息裁员风潮，解除人们普遍的疑虑，全国人大不得不在劳动合同法实施不足一年之际就展开执法检查，检讨得失。调研报告中“部分行业、企业劳动合同签订率较低”、“劳务派遣用工中不规范”，实际上证实了立法机关因缺少对利益结构的整体衡量而导致意料之中的意料之外。“社会保险制度不完善影响劳动合同的签订”、“劳动监察执法力量不足、力度不够”，则从一个侧面证明了立法机关因超越利益衡量的边界，考虑所谓的“政治意义”、“社会使命”，而导致立法与社会现实的脱节。但立法机关显然缺乏必要的自我批评精神，针对具体适用中出现的问题，选择了“建议最高人民法院在总结劳动争议案件审判经验的基础上，适时作出司法解释”[xxxii]的解决路径，实则又是一次法律解释权的主动出借。

劳动合同法实施过程中的种种遭遇，使我们意识到：制度、法律确立后的运行过程中同样存在利益集团的博弈。某一制度或法律一时之间可能通过了，但是随着对这些制度和法律进行体验的利益集团越来越多，更大范围内的不同利益集团可能会行动起来，开始“事后”博弈。他们要么“变通”地执行制度与法律，要么激烈反抗。这可以说是那些立法博弈前期没有发声的利益集团，发出自己的声音的一种独特方式。这也意味着，从不同利益集团来看，存在一个对法律制度的适应问题；从法律制度本身来看，存在一个要随时调整的问题；从立法机关角度来看，存在一个对制度运行效果的评估问题。[xxxiii]时间上的近距离，使我们获得了一个完美的观察样本，如何经由个案而反思整个现行立法体制，俨然成为一个更富挑战性的命题。

五、超越偏颇的立法

环视整个立法过程，因为社会环境对草案审议的刺激弱于政治环境的影响，制度上相对封闭的立法机制可以暂时隔离劳方和资方的利益博弈，策略上选择了部门立法、行政主导的模式，因此劳动合同法才能够在争议仍然较大的情况下，在立法机关内顺利审查、快速通过。然而，代价却是劳动合同法引发的立法认同危机，以及频频被企业刻意规避。

（一）回到宪法：劳动权利保障中的国家责任

深入劳动合同法被过度诠释的表象背后，实际上隐蔽着一个更为根本的问题——劳动权的宪法保障。我国《宪法》第42条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。”对该条的规范解读至少可以得出两个结论：（1）劳动权是一种基本权利；（2）国家负有保障责任。[xxxiv]那么，国家责任如何实现呢？国家是一个抽象概念，它的实现只能仰赖于立法的描绘、行政的执行以及司法的裁决。于是，基于“中国社保政策不够完善，为了保稳定、保和谐”的理由，立法机关在劳动合同法的政策目标设定上，放弃了建立合理的劳动力定价机制的理想，最终选择了政府对劳动力市场行政干预过度的路径。这实际上将本应由政府承担的供给义务，转嫁给了企业。诚然，企业社会责任理论可以为这种“转移”提供一个可接受的解释。[xxxv]但应当承认：相对于政府积极创造就业机会的法律责任，企业社会责任是一种替代责任、第二位责任。

我们到了必须区分责任的时候了。首先，宪法第42条中劳动的义务面相，并不是给个体设定的法律义务，它仅仅是一种美德要求，因为义务只是宪法上的次要命题。劳动者不能因为不劳动而承担法律责任。其次，在国家责任和企业社会责任之间，如果劳动者的总体福利得到实质改善，那么不是国家责任多一点，就是企业责任多一点，甚或共同担当的结果。最后，企业如果承担更多社会责任，前提必须是基于自愿。如果为了公共利益需要而强制，那也必须在税收、财政等方面给予补偿。以此看待劳动合同法实施过程中的规避现象，我们不排除企业为了逐利而夸大利益受损面，但国家是否已经充分履行了劳动保障职责似乎不可不察。

（二）利益衡量：从分配利益到分配权利

立法是立法机关对博弈场域中的不同利益进行识别、判定、选择和决断，并转换为法律上的权利与义务的综合过程。法律调整利益，但不直接分配利益，而是要通过配置权利，实现利益调节。为什么呢？因为，（1）立法的功能是有限的，存在立法不及之领域。（2）公平的标准是不统一的，立法机关不可能也没必要将“权衡之手”伸入企业和劳动者的内部，实现利益分配上的硬性均衡。[xxxvi]（3）立法活动并不只是一种政治行为，它涉及社会资源的有效配置问题。所以在这个意义上立法也是一种经济活动。（4）既然是经济活动，就存在着一个市场与法律的替代性问题，即在一定条件下，市场本身就可以更为有效包括成功和有效益地解决一些人们习惯认为需要以法律来管制的经济和社会问题。[xxxvii]因此，构建和发展和谐稳定的劳动关系，并不总是意味着增加立法和政府管制。

正是基于这样一个经济理性的假设，劳动合同法制定过程中，始终存在着两种论辩思路：保护（管制）更多还是自由（市场）更多一些。也许是考虑到现阶段中国国情，立法机关在劳动合同法立法过程中，基本遵循了“权利倾斜性配置”[xxxviii]的思路，对处于弱势方的劳动者—给予了更多“好处”。[xxxix]但问题在于，立法机关并没有彻底坚守只配置“权利”的思路，而是直接介入了利益分配。就如《劳动合同法》第14条规定的“无固定期限劳动合同”条款。它实际上一种具体的利益分割、分配的安排，是立法机关的替代性政治决断。由于缺乏权利具有的可处分性或曰“弹性”，反而迫使企业规避。事实上，当代西方劳工立法领域已经走过了“矫枉过正”的时代，表现出了去规范化和弹性化的趋势。人们逐步相信：没有劳工法的劳工法是最好的劳工法；劳动派遣不一定要立法。换言之，当我们把一种美好期许不加审慎地变成固定的规则时，就可能因为立法机关利益衡量的僭越，而导致“东风”一时压倒“西风”，法律不再是社会利益主体谈判、妥协的结晶，而沦为彰显意识形态的“标签”。

（三）利益博弈：从人大制度到扩展公民参与

纵观劳动合同法的制定过程，政治话语“点菜”，行政主导“做菜”，立法机关“吃菜”。本应是多元利益博弈、谈判、妥协的立法过程，实际上被缩减为全国人大常委会对于法律草案的表决程序和表决仪式。更为突出的问题在于，在劳动合同法制定过程中，我们几乎听不到人大代表的声音。而实际上，承担劳动合同法实施风险、责任、压力的首先应该是人大代表。任何试图破解这一怪圈的努力，都必须首先将如何发挥人大代表的作用和人大制度的功能纳入思考框架。这“不仅意味着法案公示、议事公开、听证程序、专家论证和‘征求意见’，以及诸如‘三读’议决通过等等程序理性，而且要求以广泛而真切的代议制度反映不同权益的博弈、歧异价值的沟通，将立法过程塑造成真正的政治选择和文化选择机制。”[xl]为此，就必须超越“部门立法”，开放人大立法过程，经由充分的民主参与、审慎的利益衡量，通过理性协商实现社会整合，让人民代表大会制度真正成为“根本”政治制度。

仅仅强化人大制度是不够的，我们必须从人大制度走向扩展人大制度——公民参与。[xli]它至少可以获得以下理由支持：（1）补强行政主导立法的合法性。不容回避，当代社会大量社会立法被授予了行政机关，或者由行政机关提出草案。[xlii]实践中，行政官员的热情、司法的或者政治的压力，或许会控制或扭转立法中的偏见倾向。但其天然地缺乏民主正当性。在立法的两个阶段即政府起草阶段和人大审议阶段，引入公民参与无疑会增强立法的合法性。（2）分散利益可以获得表达。与利益集团对立法机关的持续游说相比，个体利益经常是分散的、步伐不一的。即使立法造成的总体损害是巨大的，但“高额的交易成本和搭便车效应可能会有力地阻止其为影响立法而组织化。”[xliii]那么，一个看起来更为可靠的矫正方法就是为未经组织的个体利益提供更为有效的表达。如果这样的参与机制得以提供，立法选择就可以被假定为反映了所有受影响利益的适当考虑，解决立法中利益博弈不充分和利益衡量失常的方案就可能是可行且令人信服的。（3）公民参与不仅是一种政治活动，还是公民的基本权利，即参政权。不论是哪一个社会，自下而上的力量始终是民主的原动力，公民参与意识的觉醒和民主参与的广泛开展是民主制度得以建立的社会基础。特别是在转型期，民众渴望扩大参与，寻求更多的渠道表达其利益诉求，而在民主机制尚不完善的情况下，不同类型的参与方式均会被采用，包括制度性的和非制度性的（如劳动合同法制定过程中的院外游说），合法的和非法的（如对劳动合同法的事后规避）。[xliv]（4）公民在立法过程中的参与，保证了法律是公民讨论的结果，是多数人同意的结果。当然，多数人的同意可能会导致另外一种压迫性话语的产生，也就是少数人权利的被剥夺。但是，现代意义的民主参与过程不仅要保护多数人，而且同样强调对少数人的保护。参与的过程保证了获得普遍遵守的法律是平衡了各方利益的法律，从而在实质上体现着良法的价值。如果所有受到影响的利益都能在立法过程中得到充分反映，就有可能在相互竞争的利益之间形成大家都能接受的妥协；而且，各方一旦能够参与到程序过程中来，也就更容易接受最终的结果（尽管他有可能不赞成这一结果）。因此，要想避免立法机关通过的法律被规避，公民参与权的充分保障与实现是至关重要的。

六、结语：我们需要立法者的立法学

现在回过头来再看，“劳动合同法被规避”之所以会成为我国法治建设必须面对的问题，最后一点，恐怕也是最重要的一点，就是诉诸道德化的意识形态或以传统的政治主导方式，并不能有效解决劳动者保护的问题。[xlv]因为法律制定出来要获得人们的遵守，若独依赖于国家强制力作为其效力根据是行不通的，更需要人们内心对法律合法性的认同，也就是说法律的实际效力依赖于法律自身的合法性，而立法过程的合法性则影响人们对法律合法性的认同。[xlvi]而我国现行立法，一方面习惯于诉诸“法治”、“人权”、“与国际接轨”等“普世价值”的宣传，而非具体问题的解决。这一教义与实践的分裂，使得泛立法主义者“只有不断把具体问题转化为意识形态说教，才能保持并扩张自己的领地。”[xlvii]结果我们看到，病在《劳动法》实施不良，立法机关却开出了制定《劳动合同法》的药方。另一方面，“传统的政治主导方式，惯以家长式的道德权威姿态凌驾于社会之上，强调全社会共同利益，否认个别利益的正当性，抑制乃至排斥个别利益有组织的表达。这种推重一致性而无视多样性的治理术，虽可以通行于同质性高的传统社会，却无以应对纷繁多变的现代社会。”[xlviii]而对今天的中国来说，经过市场经济的洗礼，多元利益格局已经形成，不同利益主体相对独立的经济地位以及利益诉求的多元化，正在消解和取代大家庭式的同质性社会，但是在政法领域，制度与文化仍然未脱传统。

《劳动合同法》实施前后的争议与遭遇也向我们表明：处于社会转型期的中国，正在分化出不同利益诉求的阶层和群体，并且直接介入、影响着立法等公共决策的形成。[xlix]然而，各方主体博弈策略选择的非制度化倾向，立法机关利益衡量方法的偏颇，使得通过立法实现社会整合的效用大打折扣。更为重要的是，在过度诠释的表象背后，凸显了现行立法体制下道德意识形态和政治主导话语的依然盛行，以及公众参与、协商程序、利益衡量、立法技术等竞技空间和制度装置的阙失。同时，透过《劳动合同法》所见到的，还不仅仅是立法机制与法律实施的问题，更是转型期国家治理模式与被治理的社会之间的脱节。而这意味着，“当下最重要的恐怕主要还不是如何通过法律来实现社会进步，而是如何改变现有政治与法律体制，让它们能够适应已经‘进步’了的社会。”[l]

中国法治有着与西方法治全然不同的形态与特点。要理解中国立法的这些全新的特点和命脉，就需要一种全新的立法学，或可称之为“立法者的立法学”。它不是要站在秩序建构立场上，以精英主义者的姿态构筑包括原理、制度与技术的静态学科体系，而是要从法律的需求者、使用者的角度出发，对动态的立法过程、实施过程之中发生的利益博弈、公民参与、利益衡量、法律认同给予充分关注，对立法者和立法机关的组织行为展开分析，注意市场条件下的经济运作规律，注重实证性研究，探讨问题行为的性质和立法面临的社会现实课题，从而对制定什么法律以及如何制定法律做出回答。这样一种立法学，是一种可以克服立法有失均衡、拯救法律认同危机、解决法律实施难题的立法学。因为，在它的范式之中，人民是真正的立法者、需求者和使用者，一部分人民（劳动者）与另一部分人民（企业主）经由充分的协商，制定出共同体的生活规则（劳动合同法）。他们认同它并遵守它。它承认立法的有限性，承认立法机关的局限性。既重视人大作为立法机关审议程序的开放性和反思性，也真正在立法过程中落实“平等无偏私的公开、理智”的公民参与精神，以此确保立法的民主性和人权保障目标的实现。它强调社会科学方法在立法中的运用，尊重市场机制对法律规则的替代作用，理性权衡各种利益分配方案并尽力减少社会支付的立法成本，以此达至通过制定法律以最有效地解决社会问题的政策目标。

当然，这不是任何个人所能做到的，而是对整个立法理论界和实务界提出的历史要求。不过，也正因为如此，它为每一个勇于直面中国问题的法律人提供了一种思考的可能与空间。
 

【作者简介】
苗连营（1965-），男，汉族，河南延津人，郑州大学法学院教授；郑磊，（1983-），男，汉族，河南济源人，北京大学法学院博士研究生。


【注释】
[i] 2005年12月24日，《劳动合同法(草案)》首次提交十届全国人大常委会第19次会议审议。2006年3月20日，全国人大常委会办公厅全文公布劳动合同法草案，向全社会广泛征求意见；到4月20日，共收到意见191849件。2006年12月24日，十届全国人大常委会第25次会议对《劳动合同法(草案)》进行第二次审议。这次提请会议审议的二审稿对2006年3月征求意见的一审稿进行了许多修改：一审稿共七章65条，二审稿共八章96条，增加了31条之多。2007年4月24日，十届全国人大常委会第27次会议对《劳动合同法(草案)》进行第三次审议。三审稿增加了过渡条款，解决了本法实施前后老规定和新规定之间的衔接问题。三审稿共八章98条，增加2条。2007年6月29日，十届全国人大常委会第28次会议四审通过该法，并于同日由第65号主席令公布，自2008年1月1日起施行。
[ii] 笔者运用北大法宝数据库检索显示，仅中央部委下发的相关宣传提纲、电视大赛、行动计划等《通知》就达114件。各省、市更是不计其数。
[iii] 《劳动合同法》实施后，全国劳动争议案件短期内大幅增加就是实例。为此，最高人民法院还专门印发了《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》，各地法院也出台了数量可观的司法政策。
[iv] 近日，六学者上书人保部称建筑业成劳动合同法盲点就是又一例证。
[v] 广东、江苏等省的《劳动合同法》实施情况调查显示，“对用工成本影响微弱”。但来自学界、企业界的部分调查报告却称，“增加幅度较大”。相关内容参见于英杰：《江苏省劳动合同法实施情况的调查结果公布》，载《扬子晚报》2009年9月21日；张继彤：《劳动合同法的成本效应分析》，载《经济学家》2009年第3期，第40页。
[vi] 关于立法过程中利益方进行博弈的事例描述，可以参见Michael Zander, The Law Making Process (6th ed.), Cambridge University Press,2004, p.75-78.
[vii] Jeffrey S.Banks and John Duggan: A General Bargaining Model of Legislative Policy-making, Quarterly Journal of Political Science,2006(1),p.49
[viii] 汪全胜：《立法的社会接受能力探讨》，载《法制与社会发展》2004年第4期，第135页。相关论述亦可参见D.P.Baron and J.Ferejohn: Bargaining in legislatures, Amer.Polit.Sci.Rev. 83 (1989), P.1181-1206.
[ix] 殷高峰：《<劳动合同法>角“利”》，载《新财经》2008年第12期，第42页。
[x] 杨中旭：《激烈利益博弈下的<劳动合同法>》，载《中国新闻周刊》2006年第21期，第33页。
[xi] 杨中旭：《激烈利益博弈下的<劳动合同法>》，载《中国新闻周刊》2006年第21期，第33页。
[xii] 陈志武：《重新思考“中国奇迹”》，载《经济观察报》2008年2月17日。
[xiii] 因为，这些跨国公司与立法的主要内容有着重大的利害关系。同时，由于拥有更为成熟的院外游说经验，更有着统一的利益要求和社会资源，这些跨国公司无疑在支撑这种输入方面占尽优势。
[xiv] 全国人大常委会法工委行政法室主任李援坦言：“目前，一些利益集团已在国内形成，他们可以通过多种渠道发出自己的声音。”“在立法调研过程中，突出的感觉是劳动者的话语权比较弱，他们的意见不能充分反映。”国务院法制办政法司司长李建也有类似的感受，“与用人单位相比，劳动者个体的知识、水平、能力都很弱，反映意见的能力也弱。”参见阿计：《一场考验民主的立法博弈》，载《民主与法制》2006年第10期，第28页。
[xv] See Morley Gunderson, and Joseph Tracy: The Effect of Collective Bargaining Legislation on Strikes and Wages, Review of Economics and Statistics, 1999, p.2
[xvi] 参见《劳动合同法草案：单保护还是双保护——王全兴教授详述草案起草过程中立法主旨表述之争》，中国人大网2006年4月12日；赵小剑：《劳动合同法：更理想，还是更现实？》，载《南方周末》2006年6月16日；卢周来：《中国必须过劳动合同法这道关》，载《经济观察报》2008年5月1日。董保华：《华为事件是第一个双输案例》，载《南方周末》2007年11月22日。
[xvii] 张斌：《现代立法中利益衡量基本理论初论》，载《国家检察官学院学报》2004年第6期，第23页。
[xviii] 参见梁上上：《利益衡量的界碑》，载《政法论坛》2006年第5期，第95-96页；张新宝：《侵权责任法立法的利益衡量》，载《中国法学》2009年第4期，第176-190页。
[xix] 苏力：《市场经济对立法的启示》，载《中国法学》1996年第4期，第32页。
[xx] 参见《关于立法宗旨——分组审议劳动合同法草案发言摘登（二）》，中国人大网2007年4月29日。
[xxi] 参见《关于立法目的——审议劳动合同法草案发言摘登（二）》，中国人大网2006年12月30日。
[xxii] 参见《关于劳动者的社会保险问题——审议劳动合同法草案发言摘登（五）》，中国人大网2006年12月30日。
[xxiii] 参见《关于集体合同和规章制度——审议劳动合同法草案发言摘登（四）》，中国人大网2006年12月30日。
[xxiv] 参见《关于集体合同、劳务派遣等特别规定——分组审议劳动合同法草案发言摘登（五）》，中国人大网2007年4月29日。
[xxv] 加拿大最高法院在2007年6月8日的一个判决中写道：“同雇主进行集体谈判的权利，强化了劳动者的尊严、自由与自治。赋予劳动者参与工作场所规章制度形成的机会，使他们藉此获得了对于自己生活、工作的某些控制”。Elaine Bernard, Collective Bargaining as a Constitution Right, OUR TIMES,JUNE/JULY,2007,p16
[xxvi] 何偲安：《〈师资培育法〉立法过程之权力与政治行为研究》，台湾地区国立台湾师范大学2005届硕士学位论文。
[xxvii] 何忠洲：《劳动合同法的尴尬》，载《中国新闻周刊》2008年第8期，第30页。
[xxviii] 肖华：《劳动合同法为什么不可能修改》，载《南方周末》2008年3月13日。
[xxix] 2008年12月26日，在由中国劳动关系学院主办的“规范用工与和谐发展——《劳动合同法》实施一周年学术研讨会”上，全国总工会法律工作部部长刘继臣否定了《劳动合同法》的实施导致中小企业经营困难的说法。陈善哲：《全国总工会:企业经营困难责任不在劳动合同法》，载《21世纪经济报道》2009年1月1日。
[xxx] 徐凯、罗洁琪：《柔化劳动合同法》，载《财经》总第221期，2008年9月29日。
[xxxi] 梁治平：《立法何为？——对<劳动合同法>的几点观察》，载《书屋》2008年6期，第4页。
[xxxii] 全国人大常委会副委员长华建敏：《全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查<中华人民共和国劳动合同法>实施情况的报告——2008年12月25日在第十一届全国人民代表大会常务委员会第六次会议上》，中国人大网2008年12月25日。
[xxxiii] 王永强：《几部经济大法久拖不决 从经济博弈到立法博弈》，载//www.ce.cn/cysc/cysczh.shtml，2006年8月27日。
[xxxiv] 民生作为一种国家责任的不可推辞性，暗含了与公民劳动权、就业权相对的应该是一种国家保障责任或曰义务。相关理论可参见张翔：《基本权利的受益权功能与国家的给付义务》，载《中国法学》2006年1期，第21-36页。
[xxxv] 这里暂且不讨论企业社会责任的性质究竟是法律责任还是道德责任。
[xxxvi]立法要解决的问题，应该是权利规范问题。权利规范问题，不是企业内部具体的利益分割、分配等，而是使这种分割、分配得以施行的权利规定。这些权利规定，是劳动者与企业在他们内部自行调解利益时能够适用的。冯同庆：《被规避、被冷落的劳动合同法及其出路——劳动关系调整中国家行政主导取向之检讨》，载《北京市工会干部学院学报》2009年第1期，第40页。
[xxxvii] 苏力：《市场经济对立法的启示》，载《中国法学》1996年第4期，第30页。
[xxxviii] 应飞虎教授认为，《劳动合同法》是一部典型的权利倾斜性配置的法律，这种对交易一方的弱者予以倾斜性保护的法律在中国目前社会情势及经济体制下相当必要。但在具体的制度设计时，应该针对不同劳动者弱势地位的横向差异，对劳动者主体予以细分，在主体细分的基础上，考虑选择不同度的权利倾斜性配置。参见应飞虎：《权利倾斜性配置的度——关于<劳动合同法>的思考》，载《深圳大学学报（人文社会科学版）》2008年第3期，第78页。这一观点，得到了张继彤博士实证研究的支持。她发现劳动合同法实施后带来的成本增幅存在较大差异。从规模角度看，对小规模企业影响较大；从不同所有制形式看，对私营企业影响较大；从行业看，对服务业、建筑业等行业的影响较大。张继彤：《劳动合同法的成本效应分析》，载《经济学家》2009年第3期，第38页。进一步可以阅读应飞虎：《权利倾斜性配置研究》，载《中国社会科学》2006年第3期，第135页。
[xxxix] 罗尔斯在《正义论》中阐发的第二“正义原则”，核心内涵就是承认“差别”。
[xl] 许章润：《从政策博弈到立法博弈——关于当代中国立法民主化进程的省察》，载《政治与法律》2008年第3期，第7页。
[xli] 近年来，西方民主理论界基于对代议民主缺陷的批评，提出了参与式民主、协商民主等新的民主理论。但基本上都不是对代议民主的否定，而是一种超越和补充。
[xlii] 立法机关如要详尽规定政策，就必需对专门性、技术性的问题进行连续不断的、深入细致的调查、辩论和修正。而这样一个任务需要集中代议机关在大多数情况下不能或难以集中的资源。
[xliii] [美]斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版，第68页。
[xliv] 参见苗连营 吴礼宁：《从公民参与看东亚民主转型》，载《北方法学》2009年第4期，第97页。
[xlv] 参见梁治平：《立法何为？——对<劳动合同法>的几点观察》，载《书屋》2008年6期，第8页。
[xlvi] 参见朱书龙：《制度变迁中的立法理性及其实现方式——转型时期中国立法现状观察与思考》，《研究生法学》2007年第2期，第4页。
[xlvii] 参阅冯象：《法学三十年：重新出发》，载《读书》2008年第9期，第25页。
[xlviii] 梁治平：《立法何为？——对<劳动合同法>的几点观察》，载《书屋》2008年6期，第8页。
[xlix] 阿计：《立法博弈的民主断想》，载《民主与法制》2006年第10期，第26-27页。
[l] 梁治平：《立法何为？——对<劳动合同法>的几点观察》，载《书屋》2008年6期，第8页。