【摘要】在崇尚明星、讲究fans的明星时代，明星的号召力得到了极大地释放，消费者对明星行为的追风、模仿有时显得近乎痴迷，明星代言自然成了企业扩大产品影响力，争取市场份额的首选手段。明星代言的产品非常广泛，从日用品到耐消费品，从食品到保健品，甚至药品等等几乎涵盖了老百姓消费的所有商品。明星代言也已成为我国广告市场中不可或缺的广告因素，明星代言也不再是个人行为，俨然已成一个产业。当然，明星代言出现问题也是屡见不鲜，之前有葛优所代言的万里造林运动是犯罪行为、郭德纲代言藏秘排油为虚假宣传、倪萍等明星代言的三鹿奶粉引发严重食品安全事件；最近又爆范玮、王刚、张铁林代言商机网存在诈骗行为，范玮还为此写博道歉；更有甚者是，因为代言的凯迪拉克汽车没能弹出气囊，刘翔可能成为第一个因代言成为被告的明星，等等。
【关键词】明星；代言；法律；责任
【写作年份】2009年

【正文】
    
　　在崇尚明星、讲究fans的明星时代，明星的号召力得到了极大地释放，消费者对明星行为的追风、模仿有时显得近乎痴迷，明星代言自然成了企业扩大产品影响力，争取市场份额的首选手段。明星代言的产品非常广泛，从日用品到耐消费品，从食品到保健品，甚至药品等等几乎涵盖了老百姓消费的所有商品。明星代言也已成为我国广告市场中不可或缺的广告因素，明星代言也不再是个人行为，俨然已成一个产业。当然，明星代言出现问题也是屡见不鲜，之前有葛优所代言的万里造林运动是犯罪行为、郭德纲代言藏秘排油为虚假宣传、倪萍等明星代言的三鹿奶粉引发严重食品安全事件；最近又爆范玮、王刚、张铁林代言商机网存在诈骗行为，范玮还为此写博道歉；更有甚者是，因为代言的凯迪拉克汽车没能弹出气囊，刘翔可能成为第一个因代言成为被告的明星，等等。
 
　　一时间，明星代言几乎成了一个烫手的山芋，怀中的定时炸弹。明星们也被搞得惶惶不可终日。为了平复社会公众和明星们产生的过分忧虑，笔者觉得有必要从法律的角度，对明星代言的法律责任作出理性而非感性、严肃而非随意的分析，以消除明星的惶恐，明确明星的责任，指导公众正确维权，维护明星代言市场的健康发展。
 
　　一、背景
 
　　明星对所代言的产品或服务应当承担什么样的法律责任，社会上存在着诸多不同的声音；有的认为应当承担连带责任；有的认为只承担独立责任；有的认为二种之综合；甚至有大腕明星为此大打口水之战。
 
　　2009年6月1日即将生效的《食品安全法》第五十五条规定：“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。”该规定是迄今为止对明星代言作出规定的第一部法律，该法一时也成为了社会公众“依法”追究明星责任的上方宝剑。事实上，《食品安全法》第二条明确规定了该法的适用范围，即：食品及与食品相关的产品的生产和经营及标准，其他产品的生产经营不在其调整范围之内。因此，全面准确地分析明星代言的法律责任还要从更高位阶的法律和其他法律中寻求依据，《民法通则》、《广告法》通常是社会公众必选的法律。但《民法通则》、《广告法》都能适用于明星代言行为吗？都能据此要求明星承担法律责任吗？切不可经验用事，更不可感性、随意地下肯定结论，应当严格依据《民法通则》、《广告法》的相关规定，理性、严肃地分析明星代言的法律责任到底应该如何？
 
　　二、依据《食品安全法》、《广告法》、《民法通则》可能承担的法律责任
 
　　1、依据《食品安全法》的规定，明星代言可能承担的法律责任？
 
　　《食品安全法》第五十五条规定：“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。”
 
　　根据该法规定，社会团体或者其他组织、个人向消费推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，可能承担连带责任。具体到个案，明星代言行为是否承担连带责任，关键是看明星向消费者推荐食品的广告是否为虚假广告，如果是虚假广告，才承担连带责任，不是虚假广告就无需承担连带责任。因此，是否为虚假广告，成为了明星代言是否承担连带责任的前提条件。
 
　　2、依据《广告法》明星代言是否承担法律责任？
 
　　社会公众通常认为明星代言行为是广告的重要方式，明星代言人就应当遵守《广告法》的相关规定，并承担相应的法律责任。事实果真如此吗？
 
　　我国《广告法》第二条明确规定：“广告主、广告经营者、广告发布者在中华人民共和国境内从事广告活动，应当遵守本法。”也就是《广告法》调整的主体是广告主、广告经营者、广告发布者，而不是其他。
 
　　根据该条第二、三、四款规定，广告主，是指为推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人，通常指“厂家或店家”。广告经营者，是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人，通常指“广告公司”。广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织，通常指“发布媒体”，特别注意，在我国广告的发布媒体不能为个人。
 
　　通观《广告法》第二条的全部内容，广告内容的角色——明星并非为《广告法》的调整主体，因此，不能适用《广告法》的相关规定，追究明星代言行为的法律责任。
 
　　3、依据《民法通则》的规定明星代言行为可能承担的法律责任。
 
　　《民法通则》第二条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”很显然，明星代言行为在该法的调整范围之内。
 
　　《民法通则》第一百零六条规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”
 
　　《民法通则》第一百三十条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”
 
　　根据《民法通则》的上述规定，明星代言人在违反合同、不履行义务应当承担责任；明星代言人由于过错侵害国家、集体、他人的财产和他人人身的应当承担责任；明星代言人与他人共同侵权造成损害的，应当承担连带责任。
 
　　总之，根据《民法通则》的规定，明星代言人如果有不履行义务、有过错的话，就可能承担法律责任，如果与他人共同过错，就承担连带责任。
 
　　三、明星代言承担法律责任的必要条件
 
　　根据民法理论，民事责任的构成要件包括：1、主观过错；2、侵害事实；3、因果关系。
 
　　1、主观过错
 
　　明星代言人有不履行义务、有过错；明星代言的广告是虚假广告；二者有其一，明星代言就应当承担法律责任，在后一种的情况下，明星代言人还应承担连带责任。前述所言为主观过错要件。
 
　　2、侵害事实
 
　　消费者因使用明星代言的产品或服务造成了损失，包括财产和人身损失。
 
　　3、因果关系
 
　　消费者的损失与明星代言行为存在法律上的因果关系。如：消费者因食用因店家保管不善引发变质的食品造成损失，而明星代言的产品出厂时均为合格产品，那么，消费者的损失与明星代言之间就不存在法律上的因果关系，明星代言不承担法律责任；若明星代言的产品为不合格产品，明星对此明知还宣传其为合格产品，消费者使用后造成的损失就与该明星代言存在因果关系，明星代言人就应当承担法律责任。
 
　　四、明星代言人过错的表现形式
 
　　1、明星代言人不履行义务、有过错。
 
　　社会热议的明星代言责任指的是明星代言人应当对消费者承担的责任。明星代言人作为厂家或店家与消费者之间的纽带，一方面与厂家或店家有代言合同，一方面又向消费者做产品宣传，因此，明星代言的义务关系存在双向性。在判断明星代言责任时，不应当考虑其是否对厂家店家履行义务、是否存在过错，而应当考虑其在向消费者宣传时是否承担了合同义务、是否存在过错。换句话说，即使明星代言人违反了与厂家的义务，对厂家存在过错，也不能因此追究明星代言人对消费者的责任，只有明星代言在向消费者宣传产品时，没有履行义务，存在过错才承担法律责任。具体表现为：
 
　　2、明星明知代言的广告是虚假广告
 
　　虚假广告，是指以欺骗方式进行的不真实的广告。具体行为如下：1．广告介绍的商品、服务本身即是虚假的。如：广告中有关商品质量、性能、功效等的说明，不符合商品的实际质量、性能、功效等。2．广告自我介绍的内容与实际不符。如：谎称自己已取得生产许可证、商品注册证；谎称产品质量已达到规定标准、认证合格，并获得专利等；谎称产品获奖、获优质产品称号等。3．对产品、服务的虚假承诺。
 
　　代言明星明知上述徐虚假情形，仍然做虚假宣传，主观显然存在过错。
 
　　五、明星代言承担法律责任的大小
 
　　明星代言人在向消费者宣传过程中未履行义务、存在过错，甚至明知虚假广告仍然做虚假宣传，依法应当承担法律责任，但责任的大小应当根据事实情况和法律的相关规定来确定。
 
　　1、根据《食品安全法》第五十五规定，明星代言人在食品领域内的虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。
 
　　2、在非食品领域中，明星代言的责任大小，应当依据《民法通则》的相关规定确定，根据该法第一百零六条规定，明星代言人违反合同或者不履行其他义务的侵害国家的、集体、他人财产和他人人身的，应当承担与其过错相应民事责任，而不是连带责任。
 
　　3、在非食品领域中，若明星明知为虚假广告仍做宣传，甚至于和厂家共议虚假广告，则可能依据《民法通则》第一百三十条规定承担连带责任。
 
　　六、明星代言应当重视的问题
 
　　通过本文的上述分析，可以清晰的看出，明星代言承担法律责任的首要条件就是：明星在代言过程中是否存在过错。因此，各位明星欲想稳妥代言、放心代言，就应当充分审查代言产品，充分履行作为代言人应尽的谨慎注意义务。比如：审查该产品是否为合格产品；产品成分、功效是否如其所说；产品使用是否有应当注意事项；广告的承诺是否真实可靠等等。
 
　　当然，对于社会上提出的有关“禁止明星代言自己没有试用的产品”的观点显然没有道理，也无法律依据，也不可能有效实施。否则，谁想代言汽车，岂不都得做一次真人车祸试验！？
 
　　七、结论
 
　　尽管明星代言存在一些问题，但也无需将问题无限放大，毕竟明星代言确实宣传推广众多优良产品，引导了消费者对优良产品的消费，也促进了我国民族品牌发展，同时，明星代言市场也是我国经济中不可或缺的组成部分，它所需要的是规范而不是扼杀！只要诸多明星怀揣良心，尽到应尽的审慎审查义务，完全可以放心地继续明星代言，继续给消费者充当消费向导！
 

【作者简介】
钱钧，北京市盈科律师事务所律师。