【出处】《法学评论》2011年第6期
【摘要】四要件犯罪构成本身缺乏类似阶层化犯罪论体系下“不法”与“罪责”的明确划分，导致了实质违法性难以为四要件犯罪构成中的任何一个要件所容纳，从而衍生出超法规的违法性阻却事由在四要件犯罪论体系下尴尬地位；若将其置入四要件犯罪构成中则会虚化超法规的违法性阻却事由之出罪功能，因此，外置于犯罪概念中在对人权价值的贯彻上具有比较优势。
【关键词】超法规的违法性阻却事由；犯罪构成；实质违法性
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、超法规的违法性阻却事由之尴尬地位及其根由

　　所谓超法规的违法性阻却事由，系指无刑法明文规定的违法性阻却事由，主要包括自救行为、义务冲突（用于否定不作为犯的成立）、被害人承诺。超法规的违法性阻却事由起源于新古典学派实质违法性中主张法规与规范分离的文化规范理论，“ Mayer则认为犯罪所违反者，乃系国家所承认的文化规范，而并非单仅违反刑法规范，因此导出超法规违法事由的概念。”[1]在域外，“目前学说与实务，均接受实质违法性的观念。”[2]与此相应，对超法规的违法性阻却事由的承认，也已是共识，这致使违法性阻却事由走向了开放化。在阶层式犯罪论体系中超法规的违法性阻却事由地位明确：被置于违法性阶层中加以阐释，与实质的违法性相对应。

　　在我国四要件犯罪论体系下，超法规的违法性阻却事由也是排除犯罪事由（排除犯罪性行为）不可或缺的内容。然而，四要件犯罪构成本身缺乏类似阶层化犯罪论体系下"不法"与"罪责"的明确划分，导致了实质违法性难以为四要件犯罪构成中的任何一个要件所容纳，从而衍生出超法规的违法性阻却事由在四要件犯罪论体系下尴尬地位。

　　质言之，我国刑法中的排除犯罪事由渊源于苏联（俄）刑法理论，而苏联（俄）刑法学理论是在犯罪概念中讨论实质违法性，且犯罪概念与四要件犯罪构成系"抽象与具体"关系，因此，原本与实质违法性难以分割的排除犯罪事由便在四要件犯罪论体系中地位尴尬，这一难题在定罪标准一元化与否争论助推下愈加复杂，四要件犯罪论体系在我国展开后这一问题夹杂其间。亦即，因四要件犯罪构成对犯罪本质的展开是以诸要件齐备的方式进行，故与犯罪本质具有等价意义的实质违法性并非犯罪构成的要件，也难以为四要件犯罪构成各个要件所容纳，这使得排除犯罪事由也难以为四要件犯罪构成中单一的要件所容纳，也使得违法性在四要件犯罪构成中是以笼统的范式而非具体的范式存在的。于是，针对我国司法实务中超法规的违法性阻却事由存在的现实，[3]刑法理论上不得不做相应的解释。这恰恰是传统通说在四要件犯罪构成之外以专章的形式补以"排除犯罪性行为"的根源和动力。

　　其实，为维持犯罪构成是定罪的唯一标准，就必须将排除犯罪事由置于四要件犯罪构成中，这也是刑法理论与审判实践中居于优势性地位的观点。[4]这样，包括超法规的违法性阻却事由在内的排除犯罪事由，在结构上与四要件犯罪构成之间无非两种：单线结构与并列结构。其中，单线结构为“客体、客观方面（客观要件）→主体、主观方面（主观要件）[5]→排除犯罪事由[6]（排除要件）”。单线结构除在实质上难逃定罪标准二元化诟病外，在犯罪构成四要件之外附加排除犯罪事由（排除要件），必然造成定罪在判断逻辑上的混乱。因为，域外阶层式犯罪构成下排除犯罪事由（排除要件）被划分为违法性阻却事由与责任阻却事由两种，前者被置于违法性阶层中加以阐释，后者则被置于有责性阶层中加以阐释，而违法性阻却事由与责任阻却事由的内容基本为我国四要件犯罪构成的排除犯罪事由所涵盖，所以，在客观方面（客观要件）判断完毕时属于排除犯罪事由的正当防卫即应被（部分）纳入其中，否则将导致二次（重复）判断。毕竟，“事实上，司法机关在对犯罪构成的某一要件符合性进行判断时，总是会同时考虑排除犯罪的事由；而非待所有构成要件符合性判断结束后，再考虑排除犯罪的事由。”[7]但若似此，则难免会导致单线结构下的四要件犯罪构成在构成要件数量上名不符实（实际上为五个要件），而排除犯罪事由与四要件无疑结构性地异化为并列式，其图表结构为：

　　四要件犯罪构成客体、客观方面→主体、主观方面排除犯罪事由就并列结构而言，四要件犯罪构成在构成要件数量上名不符实（实际上亦为五个要件）的问题依旧存在，但该结构可使排除犯罪事由有效地纳人四要件中，也使得违法性阻却事由及责任阻却事由清晰明了且判断有序。因此，在维持四要件犯罪构成之定规标准一元化框架下，就犯罪构成与排除犯罪事由的结构而言，并列式似乎具有比较优势。

　　二、超法规的违法性阻却事由内置的虚化

　　在四要件犯罪论体系下排除犯罪事由是否符合犯罪构成，历来是定罪标准一元化抑或二元化的试金石，而这又与四要件犯罪论体系的出罪机制联系紧密。易言之：若坚持定罪标准一元化，则会主张在四要件犯罪构成中考虑排除犯罪事由。然而，既有的现实是：在叙明排除犯罪事由与犯罪构成间不协调并认可将排除犯罪事由纳入四要件犯罪构成中的论者，迄今为止尚无法确证排除犯罪事由在四要件犯罪构成中的位置。究其根源，是四要件犯罪构成自身独特的内部结构决定了任何一个构成要件本身均无法独自容纳法定阻却事由。

　　例如，有学者主张“二层次四要件犯罪构成论”，[8]即合理的犯罪构成结构包括两项内容，犯罪客体的特征、概念以及排除犯罪客体的情况—正当化行为，前者的功能为犯罪客体的界定，后者的为犯罪客体的认定。若似此，则因“二层次四要件犯罪构成论”之第二层次为犯罪客体要件，而其涵盖了排除犯罪客体的正当化行为，这实际上变相否定了犯罪客体的独立性—正当化行为存在与否成为犯罪客体侵犯与否的判断标准，也实质性地将四要件犯罪论体系中犯罪客体的内涵置换为违法性。其结果必然导致我国包含了实质违法性的传统犯罪概念难以为继，而正当防卫、紧急避险等正当化行为在四要件犯罪论体系下被认为系主客观的统一，其中必要而相当的防卫行为及避险行为属于客观方面要件，这是对同属于客观方面的危害行为的否定，防卫的意思及避险的意思属于主观方面要件，这是对主观罪过的否定，因此，“二层次四要件犯罪构成论”下正当化行为之成立有二次评价之嫌，更有罪刑法定原则之人权保障机能与排除犯罪事由的人权保障机能合二为一的弊病。

　　其实，在四要件犯罪构成内部为排除犯罪事由谋求具体而明晰的位置之论调，不外乎赋予排除犯罪事由以独立性与依附性两条路径：前者的实质是在四要件上增加一个消极要件；后者是赋予排除犯罪事由对四要件中单一或多个要件具有依附性。由此形成了排除犯罪事由与四要件犯罪构成之间单线结构或并列结构模式。不过，无论哪种路径都将不可避免地导致必须对与四要件犯罪论体系配套的犯罪概念、犯罪构成等进行大刀阔斧的改造，其结果恰恰是四要件犯罪论体系本身的分崩离析。这种悖逆初衷的结局，是煞费苦心地固守四要件犯罪论体系框架的论者难以接受的。

　　即便主张排除犯罪事由与四要件之间系并列结构，也难以克服无形中增加了定罪的要件，使四要件犯罪构成名不符副实；况且由于犯罪客体要件前置，而客观方面、主体与主观方面三者系从不同侧面反映犯罪客体受到的侵害、威胁及其程度，揭示犯罪的严重的社会危害性属性，又社会危害性理论亲缘于秩序价值，因此，四要件犯罪构成在承载的秩序价值与人权价值的博弈下潜含着倾向于导出入罪结论的风险。可见，在四要件犯罪论体系下定罪标准一元化是难以企及的愿景。

　　若坚持定罪标准二元化，则会主张在四要件犯罪构成之外考虑排除犯罪事由。客观地说，排除犯罪事由在我国的定罪中具有相对独立性的。因为，“在犯罪构成学说的范围内，没有必要而且也不可能对正当防卫和紧急避险这两个问题作详细的研究。”[9]这是苏联时期有力的学说。受其影响，“在正当防卫、紧急避险等这一类排除犯罪性的行为的场合，没有犯罪构成形式的存在。”[10]此种影响在当下的我国刑法理论上依旧存在，这从犯罪论体系中"排除性犯罪行为"独立于犯罪构成理论即可见端倪。

　　因此，尽管实务中司法机关在对犯罪构成的某一要件符合性进行判断时同步考虑排除犯罪事由，但渊源于苏俄的、长期占据通说地位的四要件犯罪构成理论，并非在犯罪构成内溶入正当防卫、紧急避险等正当化事由。这样，“不构成犯罪的情形（正当防卫、紧急避险等）作为犯罪构成的例外，不应在犯罪构成体系中考虑，而应当在犯罪构成体系之外，作为正当化事由专门加以研究。”[11]甚至认为，排除犯罪事由在形式上具备了犯罪构成要件，可称为形式上构成了犯罪或外表是犯罪，其在形式上是违法的行为，但在实质上并不违法，而是有益于社会的，受法律保护或容忍的行为。[12]这对理论和实务有相当的影响。例如，至今仍有学者坚持认为：“将所有问题（包括法定阻却事由）统统直接并入犯罪成立体系，对司法运用来说并非一种最优安排……排除犯罪性的行为应该作为一种特殊形态在犯罪成立体系之外，另行以专章形式设定不同的主客观标准专门讨论。”[13]该类观点在本质上同样是容忍定罪标准的二元化。

　　尽管部分学者竭力主张犯罪构成是犯罪成立的唯一标准，即既否认犯罪概念等是认定犯罪的具体标准，又否认法定阻却事由是宣告无罪的具体标准，“司法机关只能根据刑法规定的犯罪构成认定行为是否成立犯罪，而不是直接以社会危害性的大小认定犯罪。”[14]但在犯罪论体系中，法定阻却事由同样被置于犯罪构成之外加以阐释的。[15]这种格局直到犯罪构成由客观（违法）构成要件与主观（责任）构成要件两阶层组成之见解的提出，才得到了实质性改观，定罪之犯罪构成一元化标准在逻辑上才逐步趋于周延。[16]

　　由于超法规的违法性阻却事由系排除犯罪事由的一部分，因此，其尴尬如出一辙：其一，若坚持定罪标准二元化，则犯罪概念在入／出罪上无疑发挥着功效，即使依据传统学说不涉及犯罪概念非“但书”部分之出罪机能，其“但书”部分也将承担起出罪机能，而超法规的违法性阻却事由作为排除犯罪事由的重要内容，在四要件犯罪构成内部无论是提倡单线结构还是并列结构的排除事由均会发挥出罪功效，因此，这将得出超法规的违法性阻却事由在四要件犯罪论体系中具有双重位置的结论；其二，若主张定罪标准一元化，则会否定犯罪概念“但书”部分对超法规的违法性阻却事由的容纳，这样超法规的违法性阻却事由只能“容身于”四要件犯罪构成内，而排除犯罪事由在四要件犯罪构成中呈单线结构或并列结构使得事实判断与价值判断交织难辨，必然导致超法规的违法性阻却事由位置飘忽不定，这影响其出罪功效的发挥。

　　即便认为实质违法性在四要件犯罪构成中是以犯罪客体或犯罪客体与其他全部或部分要件加以展开的，而实际上超法规的违法性阻却事由确实“至少涉及两方面要件（客体与主观方面）”，[17]但被置于犯罪构成中任何一个要件中加以阐释，都存在逻辑与体系上的不周延，同时也有割裂违法性判断之嫌。然而，以专章形式置于犯罪构成体系之外加以阐释所延伸出的更大的问题在于：超法规的违法性阻却事由与四要件犯罪构成大体处于同一位阶，这默许了定罪标准的二元化。即超法规的违法性阻却事由在犯罪论体系中超然地位的获得，也是以牺牲定罪标准的一元化为代价。

　　其实，在超法规的违法性阻却事由于四要件犯罪构成体系中地位不甚明确也难以明确的情况下，其出罪功能极易沦为秩序价值或以社会治安稳定为导向的附庸，且超法规的违法性阻却事由在域外审判实践中适用也相当谨慎，而法官基于自身的风险考量，在自由裁量范围内排斥超法规的违法性阻却事由之适用，造成犯罪概念的出罪功能让位于入罪功能，并非不可想象。例如，审判实践中一部分可定性为正当防卫的案件被处理为防卫过当同时宣告缓刑来平衡各方利益以规避法官自身风险。此种情势下期待法官会适用在形式上"无刑法明文规定"的超法规的违法性阻却事由以出罪，不无疑问。

　　三、结论：超法规的违法性阻却事由外置化

　　实际上，为避免超法规的违法性阻却事由在四要件犯罪论体系中的尴尬，诸多刑法学者或者“掩耳盗铃”式地处理，即不涉及超法规的违法性阻却事由与四要件犯罪构成、犯罪概念之间的关系，仅对超法规的违法性阻却事由作能够排除犯罪意义上的论述；或者“鸵鸟”式地处理，即论及犯罪概念与四要件犯罪构成之间的关系，但不涉及四要件犯罪构成与超法规的违法性阻却事由之间的关系；或者“人妖”式地处理，即主张超法规的违法性阻却事由既是符合犯罪构成的事实行为，又是符合犯罪阻却事由特别规定的事实行为，其与犯罪构成在刑事立法上系“并列”关系，在刑事司法上系“基础与上层建筑”关系，而与犯罪概念无涉；凡此等等，不一而足。不过，传统刑法理论在避免四要件犯罪论体系中超法规的违法性阻却事由尴尬之道，实为延缓矛盾而非解决矛盾。

　　笔者以为，置身于四要件犯罪论体系下以图彻底解决超法规的违法性阻却事由所造成的难题，可能性不大。然而，将其置于四要件犯罪构成中解决之谬误在于：在犯罪概念之外找寻四要件犯罪构成中独立的“违法性”。尽管于犯罪构成四要件中找寻“违法性”的论者，至少已经触及了排除犯罪事由在四要件犯罪论体系中地位尴尬的本质，但其应对之道可谓“缘木求鱼”：基于“违法性”在四要件犯罪论体系与阶层化犯罪论体系中差异迥然，以阶层化犯罪论体系下明确化的“违法性”为参照物找寻四要件犯罪构成中“化整为零”的“违法性”，是方法论上的错误，其探寻所得也无法摆脱伪命题的宿命。至于将探寻所得冠以保障人权的名号，实在是一出令人不禁莞尔的滑稽戏。其实，若主张引入大陆法系的违法性理论，坚持形式违法与实质违法、主观违法与客观违法统一，使违法性真正具有实体内容，[18]则扬弃四要件犯罪论体系必然是逻辑上的延伸，该类观点的持有者最终成为了阶层化犯罪论体系的忠实扞卫者即可例证。

　　由于超法规的违法性阻却事由于体系之内及体系之外处理都会产生犯罪论体系周延性问题，因此，在四要件犯罪论体系框架下的努力至多是权宜之计，故其重心应转向如何在秩序价值的挤压下适度为人权价值保留一席之地。据此，笔者主张将超法规的违法性阻却事由置于四要件犯罪构成之外；又，实质违法性在我国通常被置于犯罪概念中加以阐释，而犯罪概念的出罪功能是显性的，因此，将超法规的违法性阻却事由置于犯罪概念中阐释虽会造成对定罪标准二元化的默许，但较之体系内解决无疑具有人权价值意义上的比较优势。同时，依据超法规的违法性阻却事由的出罪并不抵触基本的正义价值，故尽管可能面临诸多诟病，但在性质上其仍属于保障人权的手段之一而有能够接受的一面。毕竟，保障的程度如何是水平问题，最差的保障手段仍不失为探索，而保障人权与否则是态度问题，是探索与诟病的分界线！




【作者简介】
梁云宝，单位为东南大学。


【注释】
[1]靳宗立：《刑法总论Ⅰ》，台湾辅仁大学，作者2010年自版，第152页。
[2]林东茂：《刑法综览》（修订五版），中国人民大学出版社2009年版，第79页。
[3]参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第174页。
[4]当然，质疑的论调并非不存在。参见高铭暄：《对主张以三阶层犯罪成立体系取代我国通行犯罪构成理论者的回应》，载赵秉志主编：《刑法论丛》（第19卷），法律出版社2009年版，第8 -9页。
[5]四要件犯罪构成中犯罪主体的部分要素，在性质上应归属于客观要件，但基于简化表达笔者权且将四要件犯罪构成中主体、主观方面置于与主观要件相对应的位阶。
[6]这里的排除犯罪事由是出罪意义上的，因此，在范围上还应包括犯罪概念“但书”部分的出罪等。
[7]前注[3]，张明楷书，第99页。
[8]参见许发民：《二层次四要件犯罪构成论》，载《法律科学》2007年第4期。
[9][苏联]A·H·特拉伊宁著：《犯罪构成的一般学说》，薛秉忠等译，中国人民大学出版社1958年版，第272页。
[10]马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第69页。
[11]陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第220页。陈兴良教授在其后的《违法性理论：一个反思性检讨》一文中主张将正当防卫、紧急避险等正当化事由作为一个违法性判断的问题，纳入犯罪论体系中该考虑。参见陈兴良：《违法性理论：一个反思性检讨》，载《中国法学》2007年第3期。
[12]参见杨春洗：《刑法基础论》，北京大学出版社1998年版，第242-244页。
[13]冯亚东：《中德（日）犯罪成立体系比较分析》，载《法学家》2009年第2期。
[14]前注[3]，张明楷书，第83页。
[15]参见前注[14]，张明楷书，第258-271页。
[16]参见前注[3]，张明楷书，第174-194页。
[17]参见前注[13]，冯亚东文。
[18]参见陈兴良：《社会危害性理论—一个反思性检讨》，载《法学研究》2000年第1期。