【出处】《法学》2011年第3期
【摘要】较之于显失公平的单一要件说，采取二重要件说更有利于维护交易安全，符合比较法的发展趋势和我国立法及司法的本意。依体系解释可知，显失公平制度三位一体，由三个层级的法条构成，首先表现为不完全法条的公平原则，其次具体化为显失公平的效力规则，再次具体化为主要规定客观要件的其他完全法条。在逻辑上，显失公平的合同类型仅为双务合同与显失公平制度的救济对象仅为消费者这两个流行命题难以成立。
【关键词】显失公平；构成要件；体系解释
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、问题的提出

　　自从我国《民法通则》第59条规定“显失公平”以来，围绕显失公平的构成要件为单一要件抑或二重要件、如何确定显失公平在整个私法体系中的地位等问题一直聚讼纷纭，进而影响到司法裁判，即使适用现行《合同法》第54条等规定亦未获根本性的改善，遂为不容回避的难题。基于此，下文先叙案例二则，然后对相关疑点问题详加研讨。

　　案例一：1997年3月24日，某国际进出口公司来人与李某协商，欲以9.7元／千克的价格购买一批生猪。当时生猪市场价为8元／千克左右，故在公司业务员起草了协议后，沉浸在发财梦中的李某不假思索在协议上签字，却未注意协议上的价格是2.4元／千克。然后，李某把情况向王某做了说明，二人认为有钱可赚，于是迅速收购生猪共计9336千克，随即送至公司。公司验收后，拿出载明2.4元／千克的协议据此结账，但李某和王某不同意，之后诉至法院。法院认为，原、被告所签协议生猪2.4元／千克，显失公平，应予撤销。原告主张9.7元／千克的价格，查无实据，不能认定。故判决撤销原协议，被告按生猪当时市场价7.6元／千克支付价款。[1]本案是否构成显失公平？有无衡量显失公平的具体数量标准？

　　案例二：2009年1月，甲公司与乙公司签订融资租赁合同约定如下：由甲公司进口一套5000万元的设备出租给乙公司，若乙公司每月按期支付租金给甲公司，则在2010年12月31日的租期届满之时，整套设备归乙公司所有。2010年6月，乙公司认为继续使用该套设备生产已无盈利空间，遂停产并停付租金。甲公司于是向某仲裁委提起仲裁，要求乙公司承担违约责任并返还该套设备（折旧价值约180万元）。经两次开庭审理，仲裁庭一致认为，双方当事人对设备的归属有明文的约定，故应支持甲公司对设备的返还请求权。但有民法学者认为，要求乙公司返还设备构成显失公平。本案中，甲、乙公司均为商事主体，对他们有无适用显失公平规则予以救济之必要？《合同法》第243条、第249条以及第250条之间是否维持了法律体系内部的协调与均衡？

　　欲寻求上述两起案件的妥当处理方案，首当其冲的是显失公平的构成要件问题。然而，对于如何科学、合理地界定显失公平的构成要件，至今仍是见仁见智，论争激烈。

　　二、显失公平的构成要件：单一要件说与二重要件说的论争

　　单一要件说（亦称客观要件说）认为，《民法通则》把乘人之危和显失公平分开，作为两种独立的行为，因而显失公平行为只须一个客观要件便可成立，即行为的内容依行为成立或效力实现时的一般情势衡量，明显地有失公允；至于产生这种后果的主观原因如何，则不必过问。[2]1998年9月4日全国人大常委会办公厅公布的《中华人民共和国合同法（草案）》（征求意见稿）第54条承袭了《民法通则》第59条的立法技术，对显失公平的主观或客观要件未作任何具体的规定，此后正式颁行的《合同法》第54条亦然，学理上认为其采客观要件说。有学者指出，上述规定有其合理性，在市场经济条件下可以更好地发挥保护消费者利益和规制交易中的违反公序良俗行为的作用。传统暴利行为依《民法通则》应属于乘人之危行为，而德、日判例学说所谓准暴利行为或新型暴利行为应属显失公平行为。[3]

　　目前另有“修正的单一要件说”，认为显失公平在总体上不要求主观要件，但个别类型得以“当事人急迫、轻率或无经验”为构成要件，其理由之一为：《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》（以下简称《民法通则意见》）第72条的规定是对显失公平类型的列举，而非定义。换言之，从整体上对显失公平的构成不要求主观因素，但不妨碍具体的显失公平案件存在着主观因素。[4]

　　二重要件说（亦称双重要件说、主客观统一说）与单一要件说针锋相对，认为显失公平的构成要件包括两个方面：一是客观要件，即客观上当事人之间的利益严重失衡；二是主观要件，即一方具有利用优势或另一方的轻率、无经验之故意。只有符合上述主客观两方面的要件，才能构成显失公平。[5]

　　但“修正的二重要件说”认为，应以主客观要件同时具备作为认定显失公平合同的一般规则，而以只具备客观要件作为认定显失公平的例外，即在特定情形下，因法律有明确规定或按照诚实信用原则和公序良俗等基本原则的要求，只需满足客观要件，也可构成显失公平。[6]

　　虽然“修正的二重要件说”与“修正的单一要件说”彼此正在向对方靠拢，但不能忽视单一要件说之中诸项理由所存在的漏洞。

　　其一，对于显失公平制度的作用，单一要件说认为显失公平制度旨在保护消费者的利益，此为以偏概全。譬如案例一中的李某和王某、案例二中的乙公司，均非消费者，难道仅凭此就可以彻底否认显失公平制度之适用？显然不是的。其实，显失公平制度之保护对象，既可能是消费者，也可能是经营者（对此下文再议）。另外，在个案当中，即使采取二重要件说认定显失公平，也未必就会削弱对消费者之保护。在论证逻辑上，依据“保护消费者利益”这一点，既不能证成单一要件说，也不能驳倒二重要件说。

　　其二，单一要件说认为显失公平制度旨在规制违反公序良俗的行为，此种认识是对显失公平制度的正当性之误解。最初的合同法理论及立法精神把契约自由奉若圭桌，但契约自由不是绝对的，其本身包含了对公平正义的要求，过度的自由有可能会戕害公平正义，故后来的显失公平法律规则日渐发达、完整，成为合同法上公平原则的补充，乃合同法寻求实质意义上公平的具体体现。显失公平制度在一定程度上限制了契约自由，但却是契约自由与社会公平之间冲突与协调的产物，它主要是公平原则的派生物，而非公序良俗原则的直接产物。

　　其三，单一要件说自称承袭最新理论，并以德、日民法为其范例，此与比较法上的事实并不完全相符。在《德国民法典》制定之时，的确曾讨论过是否将“非常损失规则”纳入到民法典中。[7]但立法者放弃了这一规则，按照立法理由书，当时的主要考虑是非常损失规则采纯客观主义，容易危及交易安全，而且一律以“两倍”或“一半”作为判断依据，难免会削足适履。[8]对于暴利行为（亦即显失公平行为），《德国民法典》第138条第2款规定：“某人利用他人处于窘迫情势、欠缺经验、缺乏判断力或者意志显著薄弱，以法律行为使该他人就某项给付向自己或第三人约定或给予与该项给付明显地不相当的财产利益的，该法律行为尤其无效。”德国通说及联邦最高法院判例认为其采二重要件说，其中客观要件是给付与对待给付之间存在明显的不对称关系，主观要件是该不对称关系因一方“肆意利用另一方的窘迫情势、欠缺经验、缺乏判断力或者意志显著薄弱”而成立。就事情的典型性而言，仅有客观要件而无主观要件，并不构成暴利行为。[9]《日本民法典》第90条虽然几乎照搬了《德国民法典》第138条第1款“违反善良风俗的法律行为无效”之规定，但对《德国民法典》第138条第2款却作了“选择性的遗忘”，就暴利行为并无明文规定，[10]致使鸠山秀夫、晔道文艺、穗积重远等学者对暴利行为的构成要件及其法律效力见解不一，[11]尚未达成共识。

　　笔者赞同二重要件说，主要理由如下：

　　1．强调显失公平的主观要件，有利于维护交易安全和经济秩序的稳定。倘若当事人只符合客观要件即可以主张变更或撤销合同，而不考虑主观原因如何，则大量已经成立、正在履行甚至履行完毕的合同将会被推翻，引起经济运行链条的中断，而这更是为当事人的投机性行为制造了便利，容易诱使当事人借口显失公平而终止履行合同。

　　2．强调显失公平的主观要件，符合比较法的发展趋势。如前所述，德国法反对罗马的非常损失规则，单纯的权利义务失衡不能成为否定合同的理由，必须附加主观要件，并且这种理论在《瑞士债务法》第21条（因一方占有押扣物、缺乏经验或者不顾对方的需要等，致使合同双方当事人之对待交付明显不公平的，受有损害的一方可以在一年内请求撤销合同，并可以要求返还已经支付的对价）、《意大利民法典》第1448条（如果一方与他方的给付是不均衡的，并且这一不均衡是在一方利用相对方的需要乘机牟取利益的情况下发生，则遭受损害的一方得请求废除契约）中得到了确认和很好的发展。尽管法国对合同损害（la lesion，亦即显失公平行为）存在主观解释（损失构成意思表示的瑕疵）和客观解释（损失构成标的的瑕疵）两种不同的理论，但不能依据《法国民法典》第887条“如共同继承人中的一人证明其分配份较其应得数量少1/4以上时，亦得请求取消”、第1674条“如出卖人因低价所受损失超过不动产价金7/12时，有权请求取消买卖，即使出卖人在契约中有放弃取消买卖的请求权的明白表示且以声明赠与此项超过价金的价值者，亦同”等规定，认为法国对于合同损害采客观损失说。法国的学术理论多赞成合同损害的主观解释，韦尔、里倍尔等现代学者重新确认了对合同损害的认定要件：一是一方当事人处于不利地位；二是另一方当事人利用对方的危难、轻率或无经验而牟取暴利。[12]我国台湾地区“民法”第74条规定：“法律行为，系乘他人之急迫、轻率或无经验，使其为财产上之给付或为给付之约定，依当时情形显失公平者，法院得因利害关系人之声请，撤销其法律行为或减轻其给付。”通说认为显失公平需同时具备主客观两方面的要件。[13]英国的合同法理论一开始就着重强调程序公平—合同订立中的公平，“在早期使用的术语中，不公平是一个程序正义问题，而非实质正义问题”，以确保当事人基于自由、自愿地订立合同。立法上，英国《1977年不公平合同条款》是处理不公平合同的第一个概括的制定法，该法重视主观因素，明确规定需要考虑顾客是否受到引诱而同意免责条款，要求调查当事人在谈判中的相对地位。[14]而美国现代意义上的显失公平制度则由《统一商法典》第2-302条正式创制。随着近年司法实践和学术理论的发展，美国对显失公平（unconscionability）的构成要件确立了两个基本因素：一是“实质性显失公平”，即合同的条件不合理地有利于一方而不利于另一方；二是“程序性显失公平”，即另一方在订立合同时没有做出“有意义的选择”(meaningful choice)。[15]其中前者为客观要件，后者为主观要件。显然，承认主观要件是大陆法系及英美法系认定显失公平的共同趋势。

　　3．强调显失公平的主观要件，符合我国立法及司法的本意。我国最高人民法院的《民法通则意见》第72条规定“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平”，明确要求主观要件，并为各级法院所遵从；在合同法的立法过程中，1996年6月7日的《中华人民共和国合同法（草案）》（第三稿）第39条规定，一方利用优势或对方没有经验致使双方权利义务显失公平的，另一方可以撤销。其中对显失公平增加了主观要件的限制；虽然现行《合同法》第54条未明示显失公平的主观要件，但最高立法机关认可我国法院在司法实践中采取二重要件说的做法，且明确指出：“在考察是否构成显失公平制度时，就必须把主观要件和客观要件结合起来考虑。”[16]有的单一要件说支持者认为，最高人民法院关于显失公平的构成及认定所作的司法解释属于“良性违宪”行为，[17]此种观点难以成立，因为显失公平的主观要件在我国其实表现为一种“活法”、“实践中的法律”，而非“纸面上的法律”。当然，为避免理论阐释及法律适用上的紊乱，未来宜修法明确规定显失公平的主客观要件。

　　三、显失公平的体系定位：原则与规则的识别

　　上文关于显失公平构成要件的诸种学说表明，学者对主观要件的理论纷争，在根源上，起因于对显失公平与法律基本原则、乘人之危及具体规则之间的关系见解不一，进而引发显失公平在整个私法体系中的错位问题。为此，有待运用体系解释方法，首先在私法理念层面追根溯源，分析显失公平与法律基本原则的关系；其次在“合同的效力”框架下，分析显失公平与乘人之危的立法安排；再次需厘清认定显失公平与具体规则（或称完全法条）之间的关系。

　　（一）显失公平与法律基本原则的关系

　　如前所述，单一要件说认为，显失公平制度可以规制违反公序良俗的行为；而修正的二重要件说认为，按照诚实信用原则和公序良俗等基本原则的要求，仅满足客观要件也可构成显失公平。梁慧星先生把显失公平作为暴利行为的类型之一，置于公序良俗原则之下进行讨论；[18]还有的学者直接将我国的显失公平立法称为“显失公平原则”。[19]由此产生的疑问是：显失公平是诚实信用原则或公序良俗原则的产物吗？抑或其俨然成为一项独立的法律原则？对此，笔者的观点如下。

　　第一，诚实信用原则是私法上的“帝王条款”，是司法者据以解释、补充、协调法律的授权规范，但它具有较强的弹性，依诚实信用原则来认定显失公平容易形成“向一般条款逃避”的不良现象。并且，在我国，由于公平原则的确立和存在，[20]诚实信用原则的解释范围应排除公平范畴部分，而注重对活动或行为本身是否衡平合理的判断。[21]

　　第二，纵观近现代的总体趋势，显失公平制度不再委身于公序良俗原则之下，其非公序良俗原则的产物。在立法体例上，《法国民法典》第1118条将显失公平列人意思表示的瑕疵，而未直接将其置于第6条公序良俗原则的射程范围之内。虽然《德国民法典》第138条在体系上将显失公平归入违反公序良俗，但德国的此种做法为其他国家（如《瑞士债务法》第21条、《意大利民法典》第1448条）所抛弃。并且，德国法视显失公平为一种典型或严重的违反公序良俗行为，因而归于无效，此举也被后世立法修正。例如，我国台湾地区“民法”在第72条的公序良俗原则之外，另于第74条单独规定显失公平，明令显失公平行为得被撤销或减轻给付，此与违反公序良俗之无效行为明显有别。依梅仲协先生之见，[22]显失公平虽与违反公序良俗相似，但却不是一种特殊的违反公序良俗行为，二者是独立的法律制度。

　　第三，显失公平规则不是一项独立的法律原则，而是公平原则的具体化。作为“实质的法律思想”，法律原则往往被描述为正面的指示标准和法律的正当化决定，它是法理念在该历史发展阶段中的特殊表现，并借助立法及司法（特别是司法）而不断具体化。[23]在形式上，法律原则是“不完全法条”，须经过多层次的具体化而最终表现为区分构成要件及法律效果的“完全法条”（即严格意义上的“规则”），从而得以执行和落实，以免沦为摆设或空洞说教。在私法体系中，公平为一项重要的法律原则，而显失公平规则（如我国《民法通则》第59条、《合同法》第54条）是公平原则的反面规定和具体化形态，它尚不具备法律基本原则的显赫地位。

　　（二）显失公平与乘人之危的关系

　　我国《合同法》第54条把显失公平与乘人之危共置于“合同的效力”规则体系之下。值得追问的是：区分显失公平与乘人之危有无必要呢？对此学者分歧较大，其中代表性的观点如下：

　　第一种观点认为，乘人之危和利用对方的无经验、轻率一样，都只是显失公平主观构成要件的具体表现形式而已，其核心问题仍然在于它们客观上导致了合同内容的显失公平。据此，乘人之危没有必要作为单独的可撤销行为的原因而存在，它作为显失公平的一种具体类型，完全可以合并规定于显失公平之中。[24]与前述观点截然相反的第二种观点认为，我国立法同时规定乘人之危和显失公平是没有必要的，在对显失公平的认定以程序性不公平为标准的前提下，乘人之危完全可以包含显失公平，显失公平制度不应单独列为合同可变更可撤销的理由。[25]第三种观点认为，规定显失公平弊大于利，而且显失公平规定完全可以用其他的相关规定代替，即显失公平中“一方当事人利用优势”的情形与乘人之危完全可以进行合并，将其规定为乘人之危行为；而将“一方当事人利用对方没有经验”的显失公平情形认定为欺诈，用欺诈行为代替之。[26]第四种观点认为，《合同法》把欺诈、胁迫、乘人之危作为显失公平的原因，改正了《民法通则》中对原因的处理（无效）重于对其结果的处理之立法缺陷，把显失公平的原因和结果的立法处理统一在可撤销的基点上。乘人之危立法只是对显失公平的原因的立法，它是显失公平的具体形式。[27]

　　对比我国《民法通则意见》第70条、第72条可以发现，在主观方面，“一方当事人利用优势”的显失公平行为，与乘人之危有共通之处；而构成乘人之危须一方当事人严重损害对方的利益，即“以行为结果显失公平为要件”，[28]此与显失公平所要求的双方权利义务明显失衡之客观要件无本质差异—这也说明乘人之危立法不是纯粹的原因立法，其中涵摄了结果要件。如此看来，一旦承认显失公平的二重要件说，则“显失公平涵盖了乘人之危”为顺理成章的逻辑结论。另外，“一方当事人利用对方没有经验”的显失公平行为，主要表现为一种消极行为，而欺诈表现为积极的故意行为，并且构成欺诈无须一方当事人遭受重大损失，故不能用欺诈立法代替显失公平立法。可见，上述第一种观点较为妥当。

　　（三）显失公平与具体规则的关系

　　单纯依据我国《合同法》第54条及《民法通则意见》第72条来判断行为是否显失公平，殊非易事，尚需配合其他更为具体化的完全条文共同协力，方可避免司法实践的任意性。因为，此种完全法条承载着“显失公平的类型化”重任。但当前理论和实务中亟待解决的问题是：如何全面评价、协调与显失公平有关的具体规则？如何合理设置认定显失公平的具体数量标准？如何将更多典型的显失公平情形予以类型化？

　　1．格式条款的显失公平。我国《合同法》第39条规定，格式条款提供方应遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并应向对方提示和说明免除或者限制其责任的条款；第40条规定，格式条款提供方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。但问题在于，既然第40条规定免责的格式条款绝对无效，那第39条又何必规定提供方的提示和说明义务呢？此恐有画蛇添足之嫌。而第39条与第40条之间的矛盾在《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》）中表现得更为淋漓尽致：依该解释第9条，格式条款提供方违反提示和说明义务，导致对方没有注意“免除”或者“限制”其责任条款的，对方当事人可以申请“撤销”该格式条款；依该解释第10条，格式条款提供方违反《合同法》第39条第1款，并具有《合同法》第40条规定的情形之一的，该格式条款无效。笔者认为，公平原则是规制格式条款的首要理念，应根据格式条款违反公平原则的程度而定其效力。若格式条款提供方免除其责任、排除对方主要权利的，即使其尽到了提示和说明义务，但该格式条款因处于一种绝对无法容忍的、无以复加的严重不公平状态，应当自始、当然无效；若格式条款提供方只是限制其责任或加重对方责任，且未尽提示和说明义务的，应适用《合同法》第54条的显失公平一般规则，允许对方申请变更或撤销该格式条款。[29]

　　2．违约责任的显失公平。我国《合同法》第114条第2款设置了“违约金调整规则”，允许对约定数额过高的违约金进行调整，以免过度的合同自由危及公平正义，阻止违约金条款异化为压榨工具。但法院和仲裁机构的司法能动性应受限制，不宜干预认知和交涉能力基本相当的商人之间约定的违约金条款。所以，违约金调整规则应主要适用于民事交易领域。为强化商人的谨慎义务和履约预期，明确违约成本，节省因调整违约金所产生的司法成本，商人对其约定的违约金一般不享有增减请求权。另外，依据《合同法解释（二）》第29条第2款的规定，当事人约定的违约金超过实际损失30％的，即可认定为“过分高于造成的损失”。但这种简单采取固定比例的认定方式容易导致“一刀切”，忽视对个案案情的综合考量，反而会因机械司法造成实质的不公平结果；而当守约方的实际损失无法准确核定时，30％的比例将沦为无稽之谈。[30]

　　3．融资租赁合同的显失公平。我国《合同法》第249条规定：“当事人约定租赁期间届满租赁物归承租人所有，承租人已经支付大部分租金，但无力支付剩余租金，出租人因此解除合同收回租赁物的，收回的租赁物的价值超过承租人欠付的租金以及其他费用的，承租人可以要求部分返还。”此条是融资租赁合同显失公平的具体化规则，但其要求衡量租金与租赁物之价值，与《合同法》第243条及第250条的规定明显矛盾。一方面，第243条规定：“融资租赁合同的租金，除当事人另有约定的以外，应当根据购买租赁物的大部分或者全部成本以及出租人的合理利润确定。”据此，融资租赁合同中的约定租金条款应优先适用，而不宜调整或返还租金。“这就从法律上排除了出租人以融资租赁合同的租金标准高于传统租赁合同的标准而导致显失公平的理由主张撤销的可能性。”[31]另一方面，第250条规定：“出租人和承租人可以约定租赁期间届满租赁物的归属。对租赁物的归属没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，租赁物的所有权归出租人。”融资租赁合同中的约定租赁物归属条款也应优先适用，一旦当事人有约定，则从其约定，不存在要求返还租赁物而构成显失公平的情形。故前述案例二中认为要求乙公司返还设备构成显失公平的观点，并不妥当。在立法论上，为克服《合同法》第249条与第243条、第250条之间的矛盾，保证法律的协调与均衡，应否认融资租赁合同的显失公平，删除第249条。

　　4．借款合同的显失公平。有关利息的管制规则，实际上是确定借款合同是否构成显失公平的客观参考标准。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”；第7条规定：“出借人不得将利息计人本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计人本金计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护”。目前，我国贷款利率以人民银行的基准利率为基础经适当浮动而确定。根据《中国人民银行关于扩大金融机构贷款利率浮动区间有关问题的通知》，商业银行、城市信用社贷款利率浮动区间为【0.9，1.7】；农村信用社贷款利率浮动区间为【0.9，2】。综合起来观察，我国合法利率可为基准利率的8(2×4）倍，最高时年息允许达104.8%（参照1996年5月1日的基准利率13.1% ×2× 4)，利息管制可谓相当宽松。而比较法上，通常是消费信贷受利息管制较严，而商业信贷的利息管制较少。美国各州高利贷法大多设定一个基本利率，且通常在6％至16％之间；德国则区分消费者信贷和企业信贷分别管制，消费者信贷的年利率超过30%（在利率较低的年代为18.6%）即构成暴利，而企业借贷的年利率为94％甚至180％时，也不当然认为构成暴利。相比而言，我国实行统一的利息管制规则，对保护消费者的上限过高，而对企业又成了无谓的负担。[32]

　　综上，完整的显失公平制度三位一体，由三个层级的法条构成，首先表现为不完全法条的公平原则（《合同法》第5条），其次具体化为显失公平的效力规则（《合同法》第54条），再次具体化为其他完全法条（如《合同法》第114条第2款），从而发挥体系化的规范功能。其中《合同法》第54条是处理显失公平的一般性规则，处于中枢位置，为法院和仲裁机构对显失公平的自由裁量提供了抽象的法律依据；但同时为防止司法权的过度干预或滥用，其他完全法条针对典型的显失公平情形，[33]重点规定了客观要件中的具体数量标准，藉此也推定其中存在主观要件。如此看来，“修正的二重要件说”认为在特定情形下，因法律有明确规定，只需满足客观要件也可构成显失公平，此种见解并不妥当，因为该法律实际上采取了过错推定的技术，已经蕴涵了显失公平的主观要件。

　　四、逻辑延伸：对两个流行命题的反思

　　（一）显失公平的合同类型是否仅为双务合同

　　我国有学者认为，“显失公平的法律行为限于合同，而且是合同双方都承担给付义务，一方之所以承担给付义务正是为了使对方也承担给付义务之双务合同。其他法律行为，如单方法律行为，自无显失公平之谓。”[34]有的法官认为，合同当事人利益显著不均衡是构成显失公平的客观条件，而当事人的利益是否均衡主要是从当事人互为给付的对价关系中加以认定的，故显失公平主要适用于双务合同。而对于无偿的单务合同，根本不存在对待给付问题，也就无从认定当事人利益均衡与否；[35]法国也有学者认为：“合同损害是因当事人之间对待给付价值上的不对等而为一方所造成的损失，故合同损害仅存在于双务合同。”[36]

　　其实，显失公平不仅可以存在于双务合同，而且可以存在于单务合同。例如，自然人之间的有息借款合同，为有偿的单务合同，贷款人向借款人交付借款不是合同义务，而是借款合同的成立及生效要件（《合同法》第21条），故此类合同中只有借款人的还本付息义务，而贷款人没有相应的义务。倘若双方约定的利息过高，突破了法律管制的合法范围，则会构成前述的借款合同显失公平情形。

　　（二）显失公平制度的救济对象是否仅为消费者

　　前述单一要件说认为，显失公平制度的救济对象为消费者。在美国，大多数成功援用显失公平规则的当事人是消费者，虽然这一规则曾经被加油站经营者以及其他特许经营权人所援用，但许多法院并不赞同这种对待特许经营权人的态度。一般来说，美国法院不轻易适用显失公平规则来保护商人和类似的专业人员，会拒绝以有利于成熟老练的公司的方式来适用该规则；[37]依据《德国民法典》第309条和第310条第1款，格式条款（或称一般交易条款）的显失公平规则，主要适用于涉及消费者的合同，而对商事交易中的经营者并不适用；《阿根廷民法典》第954条规定了显失公平制度，但其起草人萨尔斯菲尔德同时还认为：“在商法典中，不存在因重大损失或非常损失而撤销买卖。”[38]

　　在目前我国民商合一的立法体制之下，把显失公平制度全面适用于商事交易活动中是无法想象的。为了防止滥用显失公平制度，该制度应主要用于规制一般民事主体之间的合同（体现为双方民事行为）、经营者与消费者之间的合同（体现为单方商行为），一般不适用于商事主体之间的合同（体现为双方商行为）。但是，若两个商人在交易经验、谈判能力和法律常识等方面过分悬殊，应根据具体情况“少用、慎用”显失公平制度。由此观之，前述案例一中的李某和王某虽为经营者，但充其量为商事交易习惯上的“小商人”，而该国际进出口公司则为“大商人”，二者交易能力差距甚大，并且2.4元／千克的价格与市场价7.6元／千克相差3倍多，符合显失公平的主客观要件，故该协议应予变更。但是，法院在该判决中以“撤销”之名，行“变更”之实，明显不妥；案例二中的甲、乙公司均为专门从事融资租赁交易的职业性商人，双方都有充分的交易自由，不存在一方利用了优势或利用对方没有经验的主观要件，故不应适用显失公平制度。




【作者简介】
曾大鹏，单位为北京大学法学院。


【注释】
[1]参见马强：《合同法新问题判解研究》，人民法院出版社2005年版，第152页。
[2]参见佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第233 ～ 234页。
[3]参见梁慧星：《民法学说判例与立法研究（二）》，国家行政学院出版社1999，年版，第20页。
[4]参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第109～110页。
[5]参见孔祥俊：《合同法教程》，中国人民公安大学出版社1999年版，第273 ～ 275页；王利明：《合同法研究》第1卷，中国人民大学出版社2002年版，第696～699页；李永军：《合同法》，法律出版社2005年版，第410 ～ 414页。
[6]参见崔建远主编：《新合同法原理与案例评释》，吉林大学出版社1999年版，第208页。
[7]在罗马帝政后期，社会经济秩序失常，仗势强迫他人出卖财产等现象屡见不鲜，为了保护“土地出卖人”的利益，规定如果价金不足市价的1/2，出卖人可不管对方有无欺诈和胁迫，而以蒙受“非常损失（laesio enormis）”为由解除契约。优帝一世将此规则扩大适用于所有的买卖，而有些注释家还主张将其扩充适用于买受人。参见周枬：《罗马法原论》下册，商务印书馆2005年版，第748 ～ 749页。
[8]参见许德风：《论利息的法律管制—兼议私法中的社会化考量》，《北大法律评论》2010年第1辑。
[9]参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第538～545页；[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》下册，王晓晔等译，法律出版社2002年版，第622 ～ 625页；[德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》上册，郑冲译，法律出版社2006年版，第478～482页。
[10]参见渠涛编译：《最新日本民法》，法律出版社2006年，第24页。
[11]参见胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1998年版，204页。
[12]参见尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版．第113页。
[13]参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第344～345页；王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第240页。
[14]参见[英]P.S阿蒂亚：《合同法导论》，赵旭东、何帅领、邓晓霞译，法律出版社2002年版，第320页、第324页。
[15]参见[美]弗里德里奇·凯斯勒、格兰特·吉尔摩、安东尼·T·克朗曼：《合同法：案例与材料（上）》，屈广清等译，中国政法大学出版社2004年版，第516 ～ 518页；王军编著：《美国合同法》，对外经济贸易大学出版社2004年版，第205～213页。
[16]全国人大常委会法制工作委员会编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社2009年版，第98页。
[17]韩世远：《合同法总论》，法律出版社2008年版，第174页。
[18]参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2007年版，第208～209页。
[19]彭真明、葛同山：《论合同显失公平原则》，《法学评论》1999年第1期；冯庆元：《截然相反的判决—从一起建筑工程价款纠纷案分析“显失公平原则”的适用》，《中国招标》2009年第6期。
[20]因我国合同类型尚包括无偿合同，故《合同法》第5条只规定了公平原则，而未规定等价有偿原则。在理解上，可认为公平原则的含义更为宽泛，涵盖了等价有偿的基本要求。
[21]参见龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第62页。
[22]参见梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第119～120页。
[23]参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第348页。
[24]参见徐涤宇：《非常损失规则的比较研究—兼评中国民事法律行为制度中的乘人之危和显失公平》，《法律科学》2001年第3期。
[25]参见颜炜：《显失公平立法探讨》，《华东政法学院学报》2002年第4期。
[26]参见段文泽：《显失公平制度的立法思考》，《兰州商学院学报》2008年第3期。
[27]参见徐国栋：《民法总论》，高等教育出版社2007年版，第364页。
[28]尹田：《乘人之危与显失公平行为的性质及其立法安排》，《绍兴文理学院学报》2009年第2期。
[29]《上海市合同格式条款监督条例》（上海市人大常委会2000年7月13日通过）第6条、第7条、第8条分别列举的免除提供方责任、加重消费者责任、排除消费者主要权利的具体情形，可资参考。
[30]在这个意义上，适用《合同法》第114条第2款、《合同法解释（二）》第29条以及上海市高级人民法院的《关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》（沪高法民二[2009]13号）时，应贯彻“少用、慎用”违约金调整规则之精神。
[31]隋彭生：《合同法要义》，中国政法大学出版社2005年版，第508页。
[32]同前注[8]，许德风文。
[33]至于其他类型的显失公平，例如最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第16条规定的流转价款或者费用显失公平情形，本文暂不讨论。
[34]邵建东：《论可撤销的法律行为—中德民法比较研究》，《法律科学》1994年第5期。
[35]参见张懋主编：《合同法条文案例释解》，人民出版社1999年版，第140页。
[36]Jean Carbonnier, Les Obligations, p.156，转引自前注[12]，尹田书，第110页。
[37]参见[美] E·艾伦·范斯沃思：《美国合同法》，葛云松、丁春艳译，中国政法大学出版社2004年版，第312页。
[38]同前注[24]，徐涤宇文