【摘要】刑法中的构成要件是形式意义的类型还是具有实质内涵的规范评价类型，是一个与犯罪论体系是形式还是实质有关的重要问题。大陆法系刑法中规范性要素和主观要素的发现与推广，使得构成要件由抽象形式类型发展为具有价值属性的犯罪类型。我国刑法犯罪构成要件是从整体上说明行为社会危害性达到应当追究刑事责任程度的各种要件之统一，它从来就是实质的。顺应构成要件的实质价值属性，应从是否具有处罚必要性和合理性的角度理解刑法构成要件，并以之为内容建立实质的犯罪论体系。

【关键词】构成要件；类型；犯罪论体系；规范性构成要件（要素）

继刑法旧派与新派这一传统的刑法学派之争后，当今又产生了形式的犯罪论与实质的犯罪论这一新的学派之争。“承认构成要件的独立机能，以社会的一般观念为基础，将构成要件进行类型性地把握的犯罪论，通常被称为形式的犯罪论。”形式的犯罪论者主张对犯罪构成要件进行形式的解释，“在构成要件的解释上，在进行处罚的必要性或合理性的实质判断之前，应当从具有通常的判断能力的一般人是否能够得出该种结论的角度出发，进行形式的判断。”{1}（p．73）实质的犯罪论者认为，强调形式上的罪刑法定原则是不充分的，构成要件符合性的判断，是从实质上判定是否存在达到值得科处刑罚的法益侵害，因此，对刑罚法规和构成要件的解释应该从处罚必要性和合理性的实质角度进行{2}（p．47—50）{3}。可见，围绕形式与实质的犯罪论，形成了构成要件究竟是不含有价值评价在内的纯粹形式意义的犯罪行为的外在轮廓，因而仅应从形式的、定型的角度去把握，还是认为构成要件实际上是违法或同时也是责任的类型，从而应该从实质的是否应当处罚的角度去把握的争论。由于构成要件是犯罪论体系的出发点，它决定着犯罪论体系的结构与方式，因此，回答犯罪论体系究竟应该是形式还是实质的，就必须回答刑法中的构成要件究竟是形式意义的类型，还是具有实质内涵的规范评价的类型形态。

　 （一）

　 大陆法系构成要件的理论发展表明，刑法中的犯罪构成要件不是形式类型，而是具有实质内涵的规范评价类型。


　 首先，规范性构成要件（要素）的承认决定了构成要件是实质的规范评价类型


　 形式构成要件论起始于贝林（Ernst Beiling）。贝林在他的著作“犯罪论”（1906年）中首次将构成要件作为犯罪论的基本概念，并赋予它和违法性与责任分离的独立意义。因此，贝林也就成为现代犯罪论学说的创始人。后来整个犯罪论的发展都是以他的学说为出发点的。贝林的构成要件理论有两个最大的特点——无价值性（wertfrei）和客观性（objektiv）。对于贝林而言，构成要件是纯粹描述性的（rein deskriptiv）；规范的命令只以它为出发点，“在构成要件中没有价值判断”，构成要件是“纯粹的不含有任何违法性要素的”，“构成要件本身并不能确认合法的意义”。[1]犯罪的构成要件是犯罪类型特殊的外部界定，即特别的构成要件，它在违法类型的范围内的价值判断上是纯粹客观的。客观性的意义在于将所有外在的可见的要素区分于主观的、内在的要素，对构成要件的确定不需要探索行为人的内心，所有主观的内在的心灵过程（即罪责）和构成要件是分离的。[2]根据构成要件无价值性和客观性的基调，贝林形式的构成要件理论得以彰显。


　 贝林形式的构成要件理论在M·E·迈耶（Max Ernst Mayer）发现规范的构成要件要素之后受到了动摇。迈耶认为构成要件中有描述性的要素和规范性要素。描述性构成要件要素是能够“在外部世界实现，并且其意义能在感觉上被感知理解”。规范性要素与之不同。规范性要素不能通过对构成要件所描述事物外部特征的把握就能获得认识，它们是与价值相关联的要素，是具有评价必要性的要素，而由于刑法上的价值评价涉及的就是违法与否的问题，因此，迈耶指出这些规范性要素乃是“真正的违法性要素（ecte Elemente der Rechtswidrigkeit）”，它们“不是违法性的佐证，而是违法性的认识根据（ratio essendi），它们本身属于违法性要素的组成部分。”[3]麦兹格（Edmund Mezger）进一步推广了规范性要素的概念。他指出，规范性要素可分为三类，即根据法官补充规范性要素时依据的是法律规则、文化规范还是其主观上的裁量，可将之分为法律、文化和主观上的评价要素三种。同时，麦兹格在迈耶认识根据说的基础上更进了一步，行为符合构成要件，原则上就成为违法性的存在根据；构成要件不再是判决的对象，而是对其范畴内所有行为的评判标准。构成要件和违法性的区别只在于，通过构成要件得出来的“法律的无价值判断”是暂时的。这种观点“将构成要件看作是伴随例外辩解保留条件的违法性判决”并最终与构成要件无价值性的观点分裂。[4]


　 作为违法类型的构成要件核心在于对外在世界的客观事物的描述，而要求构成要件本身能够被客观外在事物的不法因素一一进行纯粹的描述是不可能的。这样，规范的构成要件要素概念自迈耶和麦兹格之后，受到了刑法理论的普遍赞同。构成要件要素，是指作为构成要件组成部分的各个具体的构成要素，是立法者藉以用来描述禁止行为法律要件的组成元素。虽然根据罪刑法定主义，刑事立法应尽量避免使用含糊不清或模棱两可的用语，但是，由于立法技术和立法客观形势之局限，此类用语又不可避免，因此，根据对构成要件要素表述的方式不同，刑法中的构成要件要素除了记述的构成要件要素之外，当然还存在着规范的构成要件要素，例如，欺骗、侮辱、猥亵、淫秽、非法、无故、虚假、寻衅等。对此迄今的刑法理论几无争议。以此为前提，当今的刑法理论还普遍赞同这样一种观点，即记述的构成要件要素和规范的构成要件要素的区分是相对的。


　 不同于记述性要素，规范性要素具有以下三个突出特性：第一，非自然感官感觉性。如果站在纯自然主义的立场上，刑法中所描述的构成要件要素都应该是通过人的感官可以感觉到的，具有可感知性。比如，关于杀人罪的规定，各国刑法一般规定，杀人的，处……。由于对什么是人，社会大众普遍都能了解，即或他们欠缺科学上关于人的生命的开始与终止的一个精确的定义，也不妨碍他们对“人”的概念的认识。这样很容易为人的感官所感知的概念是记述的构成要件要素。第二，价值评判的必须性。由于规范要素的不易感知性，因此它需要法官进行一定的价值评价。对于记述的要素，是根据事实的认识来判断，如“货币”、“人”、“动物”；对于规范的要素，是根据法官规范评价来把握的，如受贿罪中的“他人财物”，就不能仅凭对该财物外形的观察而判断是否为他人的财物，它必须要借助民法中有关所有权的规定作出判断；而刑法中的“淫乱”行为，也不能仅凭观察，必须根据社会上一般人的伦理观念来判断行为是否属于反伦理的或者不纯正的性交行为或者类似于性交的行为。第三，评价标准的相当性。对于规范的构成要件要素，法官应该如何补充判断，这需要有一个相对稳定的标准。因为，本来作为这些要素的内容都是不易感知的，不好把握的，如果在补充判断时，没有一个相对稳定的标准，则会使法官对规范要素的判断成为纯粹主观的、个人色彩浓厚的活动，这显然不利于人权保障。因此，一般而言，对规范性要素的补充都会遵循一定的标准，如麦兹格所说的法律的、社会的和文化的三个标准。如前述“他人的财物”的判断标准就是法律标准，“淫乱”则是根据社会和文化的标准予以判断的。规范性要素的这些特征，决定了对于那些由规范性要素组成的构成要件的符合性，需要予以特别的判断，即从价值上有法官裁判评价。这使得它们不同于那些只由记述性要素组成的构成要件。为此，刑法理论不但承认了规范性构成要件要素，在分析构成要件的分类时，专门将含有规范性要素的构成要件称之为“规范的构成要件”，而将那些由记述性要素组成的构成要件称之为“记述的构成要件”。规范的构成要件概念无疑是在古典的形式构成要件基础之上的重大发展，它等于从一个侧面宣告了构成要件具有实质的价值特点以及从实质上加以解释的必要。这一点，即使形式的犯罪论者大谷实也承认，在规范的构成要件之中，“必须实质性地判断是不是有值得处罚的行为的存在。”{1}（p．102）因为规范性要素决定了规范性要件符合性必须从实质上进行。


　 总之，规范性构成要件仅有法官对构成要件事实的认识活动还不够，因为其要素成分——规范的构成要件要素“必须经由司法者之价值判断，或惟有在规范逻辑之先决条件下，方能确定其内涵的构成要素。此等要素本身即属于法概念或与价值有关的概念，亦即具有评价必要性之要素。”{4}（p．119）所以，规范的构成要件当然是具有价值内涵和评价必要的构成要件。


　 其次，主观构成要件（要素）的推广亦决定了构成要件是实质的规范评价类型


　 贝林关于构成要件是纯客观的而不包含行为人主观内在心理的观点，也因为迈耶所认为的规范性要素同时也是主观构成要件要素的观点而被动摇。迈耶指出构成要件的“主观要素是真正的违法性要素，但是不是罪责要素，既不是纯正的罪责要素也不是不纯正的罪责要素”。[5]从迈耶的规范性要素学说中可以看出，主观构成要件要素是规范性要素的推广，它使得构成要件与违法性之间的关系更加紧密。这样，构成要件不再是纯客观的，它也含有主观的内在的心理的判断，它需要法官根据行为人的内在世界进行价值补充。[6]在迈耶将主观构成要件视为违法性要素之后，麦兹格则对该种观点作了进一步拓展。麦兹格一方面肯定主观构成要件概念的存在，另一方面又继承了迈耶的主观构成要件要素同时也是违法性要素的观点。他指出，一旦人们将刑法中的构成要件看作典型违法行为的类型，那么，这些有助于解释违法根据的不法要素也就会同时被看作主观的构成要件要素。[7]这样，在菲舍尔、黑格勒、迈耶、麦兹格等学者提出主观的构成要件要素，并将这些要素视为“有助于解释违法根据的不法要素”即主观的违法要素之后，主观的构成要件（违法）要素就像规范性构成要件要素一样，不但得到了刑法理论的广泛赞同，并直接影响到构成要件形式到实质的发展变化。


　 在日本，佐伯千仞博士在其昭和8年与昭和12年所写的论文中首先涉及到主观的违法要素的问题，他不仅详细地探讨了德国学说的体系，而且还分析研究了日本刑法典中的主观违法要素。佐伯赞同麦兹格将主观构成要件分为意图犯、倾向犯、表意犯的三分法，并且指出主观性违法要素，不仅仅是意思，而且行为人的性格也能成为违法要素。因此，常习犯、职业犯等也应该与违法性有关系{5}（p．20）。这种观点虽然并不是关于主观违法性要素的一种结论，但是它至少喻示了一种理论方向，即主观违法性要素不断在逐渐得到认可而且范围被不断扩大。此后，泷川幸辰博士在昭和13年公开发表的“犯罪论序说”一文中明确指出，犯罪要素包括客观要素和主观要素。主观的违法要素包括行为人特定心理状态、目的、倾向等。“比方说，在通货伪造罪中的‘行使的目的’、内乱罪中的‘紊乱国宪的目的’、诬告罪中的‘使人受刑事或惩戒处分的目的’等等，就是这种情况。”{6}（p．40—41）同时，泷川幸辰指出，主观的违法要素 的作用在于，“决定同样的外部举止活动哪一个是有侵害性的，或是决定哪一个的侵害性是严重的。”而且，这些“主观的违法要素将外部的、事实上的、客观的举止活动的侵害性赋予了个性，因而它和客观要素一样，也属于违法类型的要素。”{6}（p．41）虽然泷川幸辰在二战后转向否定主观的违法性要素的立场，但是，在日本刑法学界现今所出现的结果无价值论的观点，可以说泷川博士是先驱。日本的判例从某一方面比学说更进一步，在承认主观违法性要素的同时，也呈现出一种非常彻底地运用此观点的倾向。例如昭和14年12月22日的大审院的判决（刑集18卷565页），该案案由为：明知丈夫出征在外，而以与其妻子性交为目的进入其住宅。该案被原判认定为因为具备非法性交的目的而成立侵入住宅罪。辩护人泷川博士的申诉理由是，学说上的主观违法要素应仅限于刑法所明示或默示的要素。刑法没有表示的主观性违法要素不得认可在侵入住宅罪中，违法目的乃至其动机并不是构成要件。原判决以性交目的这一刑法并未规定的主观性要素作为行为违法性判断的基准而认定成立侵入住宅罪，这是一种处罚非罪行为的违法行为。对此主张，裁判所认为，行为违法性的判断不应只是纯客观的，还应考虑主观性违法要素，判定侵入住宅罪成立的理由即在于此。并指出，仅仅以主观性违法要素的行为目的乃至动机作为构成要件的犯罪，其主观性违法要素的存在与否是相对于构成要件是否充足而言的；而主观性违法要素作为构成要件的犯罪，该要素的存在与否仅仅是违法性问题。彼此不能混同。以此为由，裁判所驳回了申诉。该案不仅认可了主观违法性要素，并且超越学说的一般性观点，在并非目的犯的侵入住宅罪中运用了该观点，这一点很有意义{5}（p．20—21）。虽然也有学者反对该判决，但是另一些学者如小野清一郎博士就赞成该判决主旨。至于麦兹格提出的主观构成要件的三个类别，即目的犯、倾向犯和表意犯，在日本其后的刑法判例中基本上也得到了承认，诸如作为目的犯的伪造货币罪、作为表意犯的伪证罪，作为倾向犯的强制猥亵罪等等，在有关判决中都得到了承认和运用。在日本，不论是形式的犯罪论者还是实质的犯罪论者，他们都赞同主观构成要件要素的存在。形式的犯罪论者如大塚仁认为，行为人的内心的、主观的一面是主观的构成要件要素{7}（p．130）。大谷实也承认主观的构成要件要素，并认为故意、过失属于一般的主观要素，目的犯中的目的、表现犯中的心理过程属于特殊的主观要素{1}（p．102）。总之，那些有助于解释违法性根据并同时被视为主观的构成要件要素逐渐得到认可并成为二战以后日本的通说。


　 在德国，在迈耶、麦兹格主观的构成要件要素概念提出之后，承认主观的构成要件要素也成为此后及当今德国刑法学界的通说。在麦兹格之后，真正将主观构成要件有力地定位于构成要件之中者，当推目的行为论者汉斯·韦尔策尔（Hans Welzel）。韦尔策尔认为构成要件分为客观的构成要件和主观的构成要件。“客观的构成要件（Objektive Tatbestand）是所有不法行为具体而现实的核心组成部分。”“任何犯罪行为的现实根据都是表露于外的犯罪意志的客观化。表露于外的行为因此成为刑法教义上犯罪构造的基础。”[8]而故意则是“目的行为的组成要素”，是“主观的构成要件（Subjektive Tatbestand）”，它包含“认知（intellektuelles Element）”和“意欲（voluntatives Element）”两个方面，“知”是对行为的认识因素，“欲”是对行为发展的意愿决定因素，“这两个因素一起构成了实现符合构成要件行为的故意，即构成要件故意（Tatbestandsvorsatz）。”[9]这样，韦尔策尔从目的行为论角度强调主观支配要素，认为主观心理态度如故意是构成要件行为的支配要素，也是一般的主观构成要件要素。自此之后，除故意之外，行为人的过失及意图等主观要素也逐渐从有责性中分离出来而成为构成要件要素，使得构成要件符合性的判断不再是纯粹客观性的行为事实的判断，还带有了对主观内在心理的判断。当代德国刑法学者亦赞同主观的构成要件。雅各布斯指出，主观构成要件包括“故意和过失，以及其余的主观的违法要素。”[10]罗克辛则概括说：“在最初占统治地位的观点是，构成要件只有客观的要素，今天已成通说的看法则是，也有主观的构成要件，这包括故意以及可能包括其他的主观构成要件要素存在。”[11]


　 在主观构成要件要素得到普遍认同的情况下，构成要件由原来的违法类型演变为违法有责类型；“违法是客观的、责任是主观的”观点也受到冲击。本来，传统的观点认为违法是客观的，违法要素只包括外界行为以及所引起的其他客观外在事项的所有因素，如行为对象，侵害法益，危险的程度，行为的手段、方法，行为的形态等；有责是主观的，责任要素包括对构成要件事实的认识或认识可能性，前者是故意后者是过失，还包括一切给予行为人的决意以影响的一切情况，如目的、动机、性格等；因此违法又是外部的，有责则是行为人内部（内在）的。但是自从主观的构成要件要素概念提出并得到发展之后，违法性和有责性的上述界限变得日益模糊，违法性和有责性相区别的传统立场受到了极大的动摇。之所以如此，乃是因为这些主观的构成要件要素有助于解释行为的违法性。以德国刑法第211条为例。该条规定，谋杀罪是指“出于杀人嗜好，为满足性欲、贪欲或者其他卑劣的动机，恶意地或者残忍地或者用危害公众的方法，或意图实现或掩盖其他犯罪而杀人”的行为。该条中的“性欲、贪欲或者其他卑劣的动机”显然是被作为谋杀犯罪的动机予以规定的；按照传统的观点，这当然属于罪责要素。然而，行为人的杀人行为是一般的故意杀人罪（即德国刑法第212条规定之罪）还是谋杀罪，在脱离了行为人的内心是否存有卑劣的动机的情况下，是不可能判断行为作为谋杀犯罪的违法性的。再如，德国刑法第246条、日本刑法第252条规定的侵占罪，如果行为人并没有对没有所有权的受委托保管之物进行所有权的处分的意思，那么，侵占行为也不具有违法性。这样，由于主观构成要件要素诚如前述麦兹格所言“有助于解释违法根据”，违法是客观的外部的、有责是主观内部的观点便演变为：并非所有的主观要素都属于有责性要素，它们也可能属于违法性要素；违法并非仅仅是客观外在的，它也可能是主观内在的。


　 本来，按照形式犯罪论者的观点，对于构成要件的判断应该是“形式的、类型的”的判断，在此基础之上，再进行违法性和有责性的判断，而后两者的判断是“实质的、具体的、非类型性（个别）的判断”；在先对构成要件符合性进行形式的判断之后，再接着对行为是否违法是否应予归责等实质问题进行具体的价值判断。因此，提倡对构成要件从处罚的合理性和必要性进行实质判断的实质犯罪论当然应予反对，“只要在查清是符合构成要件之后，在违法性以及责任的阶段进行个别、具体的判断就够了。”{1}（p．72、74）然而，这一前提只能说是一种脱离犯罪认定实际情况虚拟的层次清晰的三段论式观点。主观构成要件要素的出现及发展使这一论断从根本上难以成立。因为上述论断的前提是：构成要件符合性、违法性和有责性三者之间是相互独立的、各自区别的三个不同阶层的判断体系；构成要件符合性的判断是纯粹事实的，与违法性和有责性并无关联；后两者才是事关是否不法是否可归责的价值判断。而主观的构成要件要素概念表明，构成要件符合性、违法性和有责性的关系早已不再停留在相互独立的最初层面，而是发展到相互纠缠相互渗透难以厘清各自界限的一体化层面。一方面，构成要件符合性与违法性之间的关系并非简单化地相互独立。构成要件符合性主要是针对行为、行为对象、行为结果、行为与结果之间的因果关系等事实是否与刑法规范的要件相符合。但是行为本身是包含着“意思”的，而、“意思”作为描述行为人主观的心理状态，与行为本身密不可分，要判断实际发生的某一行为是否符合刑法规定的构成要件，脱离行为人的故意、过失及其他不法意图等主观心理不可能得出结论。


　 盖“意思”并非仅系行为者内心之外部的因果事象之单纯的“映像”（Spiegelbild），而系由于行为者之计划，称极的形成外部的事象之要素；“行为”亦决非单纯的因果事象，而系由于内部的意思之“外部的因果事象之操纵支配”，此盖由于“意思”在思考上先有目标，并为达成此目标而选择必要的手段，且自此有计划的予以配置之故。因此，“行为”乃系客观的要素与主观的要素在组织上之统一体，而在此统一上受违法之判断{8}（p．3）。


　 另一方面，构成要件符合性与有责性之间的关系也难以真正相互独立区分。构成要件符合性的判断从一开始就不是纯粹事实性的，而和责任要素纠缠关系密切。


　 主观构成要件要素使违法性的判断对象不再仅仅限于客观的要素，而同时涉及行为人的主观方面；故意过失、目的等在被认为是责任要素并被作为有责性的评价对象之前，也被认为是主观的违法要素及违法性的评价，对于主观构成要件要素的评价因此与行为的违法性评价和有责性判断都产生了密切联系。构成要件与违法性和有责性的关系由原来的独立性、相异性，变为当今的一体性、混合性。主观的构成要件要素（包括规范的构成要件要素）在大陆法系刑法理论中的大行其道向我们充分证明，当今大陆法系的犯罪论体系已绝不可能如同前述形式犯罪论者大谷实所说的“以处罚的合理性、必要性为基准的实质的判断，只要在查清是符合构成要件之后，在违法性以及责任的阶段进行个别、具体的判断就够了。”这决定了构成要件符合性的判断不可能与违法性和有责性的判断之间截然区分开来。不可能在进行实质的违法性、有责性判断之前，将构成要件符合性当作纯粹类型的、形式上的判断；反之，对构成要件符合性的判断必须从一开始就应从是否存在值得处罚的不法和有责的实质的角度进行。“主观的违法要素理论之确立，不特于判断行为是否符合于构成要件适当性及违法性极关重要，即于犯罪体系之论列，亦极具影响，”{8}（p．391）而这种影响，在笔者看来，恰恰为倡导实质的犯罪论提供了有力的支持。


　 最后，构成要件作为实质判断行为非价内容的规范评价类型的最终形成


　 规范与主观要素给犯罪评价模式带来的冲击则使构成要件的非价内容具体化、实证化；构成要件由形式的类型化形态最终发展为“实质判断行为非价内容的类型性规范。”{9}（p．42）


　 构成要件是违法或违法有责行为的类型，这种类型并非空洞的，因为违法或有责本身就含有规范性意义。当进行构成要件该当性的判断时，构成要件中存在的规范性要素使得这一判断具有了违法性判断的性质，法官根据一定的价值补充适用规范的构成要件要素表明了事实评价与价值评价的不可分性。由于规范性“构成要件要素非纯粹之构成要件要素，而具有违法性要素之性质”，对于这样的构成要件要素的判断实际上已“不失为违法之评价”{10}（p．67）。正如我国台湾学者柯耀程评价，自从构成要件具有规范评价内涵的见解得到共识之后，构成要件与违法性间的关系与界限，就愈加模糊了，违法性的独立性也就渐渐消失。以往刑法理论上将违法性区分为“形式的违法性”和“实质的违法性”的说法，一方面由于对于正当性事由的定位问题，另一方面由于构成要件的价值评价意义，渐渐为学理所摒弃。甚至于毛拉赫（Maurach）、齐普夫（Zipf）将行为的构成要件该当性视为形式违法性，而将行为的构成要件该当性且欠缺正当性事由，视为实质的违法性。如此一来，构成要件即已取代违法性的地位。再加上构成要件的价值判断性质，更使得原本为违法性判断所独有的规范评价，渐渐移向构成要件之中，构成要件本身俨然成为不法构成要件，诚如赫兹贝格（Herzberg）将构成要件与违法性视为一个不能区分的整体{9}（p．30—31）。


　 而构成要件中存在的主观性要素则使得构成要件该当性的判断不但具有了违法判断之性质，而且也具有了责任判断的性质。目的犯中的目的，倾向犯中的主观的倾向，表意犯中的心理的状态的表现等等，都是广为承认的主观的构成要件要素，这些主观的要素具有作为违法要素的机能已得到了普遍认可。而且，这些主观的要素使得有责性判断在构成要件符合性判断阶段就必须对行为人是否可从不法意图的内在心理予以归责进行。主观构成要件要素理论不只是引起了构成要件本身的变动，“它同时也牵动整个犯罪行为判断架构的变化。最主要的应是行为主观要素如何从罪责中移转至构成要件之中，其提升至构成要件中的实质内容为何，而何种主观要素尚留在罪责的内涵之中？”{9}（p．35）因为传统的刑法理论中故意过失等心理态度均属于责任要素，而现在，必须面对新的疑问：故意过失等主观心理究竟在犯罪论体系中处于什么样的地位？责任要素究竟是指哪些要素？


　 对此，刑法理论上出现了新的单一论和双重论之分。前者认为，故意、过失以及与此相关的行为人的内心态度，属于主观的构成要件要素而不是罪责要素；罪责要素只是指那些仅仅直接描述行为的责任内容的要素，即行为中被实现的行为人的法律意识即违法性意识和责任能力{11}（p．382—386、561—562）。日本学者木村龟二、福田平、西原春夫、德国学者雅各布斯等持此种观点。后者主张，故意过失等主观心理具有两面性，它们既属于构成要件要素也属于责任要素；讨论犯罪成立时，首先应以构成要件的故意过失等主观心理来理解，其次再在本质上从责任的故意过失等来理解。这样，故意和过失等主观要素成为跨越构成要件符合性和有责性两个阶层的要素。日本学者内田文昭和曾根威彦、团藤重光、大塚仁、大谷实、前田雅英等持此种观点。


　 但是，“双重论”存在疑问。有责性判断以违法性判断为前提，如果行为并未违法，就没有讨论有责性的必要；如果将故意过失等主观要素视为不法构成要件的要素，那么，如果没有故意过失等主观要素的存在，就说明行为本身并不违法，此时，也没有再讨论有责性的必要。所以，如果将故意过失等主观要素既视为不法构成要件的要素，又视为责任要素，就只能在有故意过失等主观要素的情况下，有责性的判断才可能进行，而此时，故意过失等主观要素的存在已经通过不法构成要件的符合性以及违法性判断得到了肯定。这说明，双重论导致两种结果：要么无故意过失等主观要素时根本不可能进行有责性判断；要么有故意过失等主观要素时，则故意过失等主观要素在不法构成要件符合性和违法性判断的阶段就已得出肯定结论，此时又不需要有责性的判断。因此，从三段论的体系上检讨，故意过失等主观要素在有责性中根本不能被判断，其在有责性中的地位毫无实际作用，还导致有责性的判断要么不可能进行，要么与故意过失等主观要素脱钩。所以，双重论的学说导致了将故意过失等主观要素视为责任要素这一观点的被虚置，其在理论上不但毫无助益，还导致了三段论体系中有责性判断的虚置，使得犯罪成立的判断在体系上产生疑问。此外，双重论还导致故意、过失等概念的混乱{12}（p．194以下），导致“行为的主观要素在定位上更加游移与混淆，更使得行为主观要素的整体性横遭分割。”{9}（p．36）


　 由于双重论根本不可能在有责性阶段展开对故意过失等主观要素的考察，因此，双重论实际上和单一论一样，都是在构成要件符合性阶段就要解决行为是否有故意过失或其他主观要素，进而确立是否符合某种犯罪的构成要件。因此，主观构成要件要素产生的从实际上导致原来属于罪责要素的主观要素最终被提至构成要件阶段，这使得构成要件符合性的判断在具备了违法性要素的判断之外，还具有了有责性的判断；犯罪论体系中的另一个实质评价——有责性中的部分内容，无可变更地成为了构成要件符合性判断的一部分。这表明，对构成要件符合性的判断当然不能再如同古典犯罪论体系之下主观要素单独作为责任要素的见解，只在有责性阶段进行是否归责的实质判断，而必须在三段论式的第一阶层——构成要件符合性阶段，就进行是否具有故意过失等主观责任要素的价值判断。而双重论带来的行为主观要素的横遭分割以及犯罪论体系的混乱表明，要么重新建立与主观构成要件要素理论相一致的新的犯罪论体系，要么另辟蹊径改变对犯罪论体系的诠释方法，即不再将构成要件理解为中性无色的不含有有责性价值内容的纯粹类型，而承认它是含有有责性实质价值判断的非纯粹类型。在我看来，后一种方案应该是与主观构成要件要素概念发展相适应的。因为“三阶段评价结构在判断构成要件该当性、违法性及有责性时，因其个别标准的定位相当清晰，评价阶段的认定较无问题”{9}（p．31），所以，建立新的犯罪论体系似无必要。而且，从主观构成要件要素导致构成要件符合性判断不可避免的带有有责性的实质判断的角度而言，其逻辑上的顺延应该是对犯罪论体系中的构成要件不仅仅是从定型的类型的角度进行理解，而要从实质的角度去解释。因此，对犯罪构成要件从形式到实质的诠释方法的更替应该成为研究犯罪论体系的不二选择。


　 规范性要素的发现，使得原本属于违法性判断的评价问题，从违法性阶段跳至构成要件之中，并使得违法性的独立判断显得多余。基于此，当下在德国学者罗克辛所创立的目的理性的犯罪论体系甚至认为，“违法性不是刑法的体系阶层，而是整体法秩序的体系阶层，功能在于解决刑法与其他法域的冲突。”{13}（p．65）这种观点正是建立在违法性判断已被构成要件符合性提前进行的前提之上，重新思考违法性在犯罪论体系中的地位所得出的极富创见性的观点。主观构成要件的发现，使得原本属于责任判断的评价问题，从有责性阶段也跳至构成要件之中，并连带地使罪责的内涵发生变化。规范性要素和主观要素进入构成要件之中的事实表明，不进行违法性和有责性的判断，往往很难确定行为是否符合构成要件；实际上，违法有责的价值判断并不是在确定了构成要件符合性之后才进行，而是在相互联系之中才能确定。


　 整个犯罪行为评价的模式经过这二次的结构性转变，使得构成要件在评价结构中的分量，不断增加，已经从贝林认定的类型化规定，从形式意义转变为实质内涵，构成要件不再只是犯罪行为的类型化描述，而是实质判断行为非价内容的类型性规范，其不但揭露出犯罪类型的形态，更揭示行为类型的不法内涵。构成要件已经成为规范评价的类型化形态{9}（p．42）。


　 之所以如此，是因为上述变化导致三段论式的犯罪论体系不再清晰明了，构成要件符合性与违法性和有责性难以分清，构成要件符合性与违法性和有责性之间由清晰的定位发展为不能区分的整体；原来的逻辑清晰层次分明的犯罪评价结构演变为模糊不清相互缠绕的一体化结构，且整个体系也已经不完整，甚至可以说是名存实亡。构成要件符合性与违法性之间的紧密结合使得构成要件成为违法类型，并在学者们的推动下进一步发展为违法·有责类型，这样，“构成要件已成为犯罪类型，而构成要件理论与犯罪论无异矣。”{10}（p．59）构成要件符合性评价标准内容的改变，进“而牵动评价模式的改变，在诠释上，自然必须加以修正，不能再沿用传统的判断方式，而需另觅诠释方法。”{9}（p．30—31）而构成要件符合性与违法性和有责性之间相互缠绕的紧密关系，决定了这种新的诠释方法必然是对犯罪的构成要件从是否有值得处罚的违法且有责的实质的角度进行，简言之，不再将构成要件视为单纯的犯罪行为的类型，而应作为“实质判断行为非价内容的类型性规范”来对待、来理解。


　 总之，规范性要素和主观要素的发现、发展、发达，导致大陆法系三段论式的犯罪论体系的起点和核心——构成要件，由形式的类型的判断过渡到了实质的价值的具体判断；构成要件的价值内涵通过这两类构成要件要素得到了体现。而且大陆法系国家中出现的开放的构成要件的观点使得构成要件的评价性、规范性和价值判断的必需性等特点更加突出，这一点在目前的刑法理论中已经得到了认同。这样，正如加拉斯（Gallas）所指出，“从古典的不作价值判断的构成要件概念到现代构成要件概念的价值判断性，这是必须迈出的一步。”“构成要件应该被视为犯罪类型可罚性内容的载体。”[12]与这种实质的构成要件理论相一致，当然是建立起实质的犯罪论体系。

　 （二）

　 我国刑法中的犯罪构成要件本身就是实质判断行为非价内容的类型性规范。对此，可以通过分析我国的犯罪论体系得出这一结论。


　 根据我国刑法理论通说，我国刑法的犯罪论体系是以“犯罪构成”概念为核心建立的，而犯罪构成则是我国刑法规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度，而为该行为构成犯罪所必须具备的一切客观要件和主观要件的有机统一整体。这些客观和主观要件则统称为“犯罪构成要件”，它们一般包括犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面四个要件。但我国刑法中的“犯罪构成要件”中的“构成要件”一词不同于大陆法系的构成要件概念。在大陆法系国家，构成要件符合性、违法性和有责性是犯罪成立的三个条件。其中的构成要件仅指规定于刑法分则中的构成各个不同犯罪行为的法律要件，即为狭义的构成要件（Tatbestand im engeren Sinne）。[13]行为符合构成要件还不能成立犯罪，必须在此基础上具备违法性和有责性，犯罪才能成立。但是，在此三个条件中，构成要件论是犯罪论的理论支柱；它们的犯罪论是以构成要件为核心和前提建立起来的，使犯罪构成的各个要素如违法性和有责性密切相联系的刑法理论体系。因此，在大陆法系国家刑法理论中，形式和实质犯罪论的争端决定于构成要件论的形式和实质之分歧。在我国，犯罪构成要件是指构成要件构成刑罚之法律效果的一切法律要件（Rechtsvoraussetzungen）{4}（p．115），亦即指可罚性之要件（Strafbarkeitsvoraussetzungen）。犯罪客体、客观方面、主体、主观方面等四个方面的要件是这一犯罪构成的组成内容，行为符合构成要件就能成立犯罪，因此我国刑法中的犯罪构成要件与犯罪成立要件是同等的含义；而犯罪论则是以犯罪客体、客观方面、主体、主观方面等四个方面的要件论为中心建立起来的。


　 这样，我国刑法中虽然也使用犯罪构成要件这一表达方式，但在实质内容上与大陆法系的构成要件已经相去甚远，后者只是隶属于犯罪成立的三要件中即构成要件该当性与违法性和有责性中的一个，前者则是同时体现了类似与大陆法系的构成要件该当性与违法和有责性的总体意义上的概念。因此，我国刑法中的犯罪构成要件与大陆法系中构成要件的内涵外延及地位和作用都有着较大差别。它既包含了对于犯罪成立所必须的客观事实类型，也包含了其他为成立犯罪所必须的一系列主客观要件，属于大陆法系犯罪成立中的违法性与有责性均包含其中。总之，它包括了一定法律效果发生的所有前提条件，所有法律要件。这样的犯罪构成要件当然是我们认定犯罪的总的规格和标准，行为符合构成要件，也就成立了犯罪。既然如此，根据我国刑法的犯罪论体系认定犯罪时，行为符合构成要件当然就可以认定犯罪成立，而无须进行其他层次的判断；违法性和有责性的判断直接通过是否符合构成要件的判断得出结论。一方面，我国刑法将有责性直接内化到客体、客观方面，主体、主观方面等四个方面的要件中的主体要件和主观要件。行为符合构成要件的分析当然包括对是否符合主体与主观要件的分析，而这种分析，相当于大陆法系中有责性的价值分析。另一方面，我国刑法将违法性与犯罪构成的各要件融合在了一起，是通过各个构成要件来体现违法性；当一行为具备了犯罪构成的全部要件时，实际发生的行为从总体上与蕴涵或者说体现了违法性成分判断的各要件相符合，自然就产生了违法性判断的最后的、完整的答案，换言之，对各零散地表现了违法性要件的肯定判断积聚为最后的关于违法性的肯定判断。可见，违法性同样是我国刑法中犯罪的特征及判断犯罪的条件，只不过其条件性不是表现为构成要件之一的形式，而是以整体性的犯罪构成的方式表现出来。显然，大陆法系犯罪论体系中的价值判断阶层违法性和有责性，在我国刑法构成要件中是直接通过各个构成要件得以体现的；它们本来就寓于犯罪构成的各要件之中，因此行为是否符合构成要件的判断当然是实质的价值判断。


　 从我国刑法的犯罪构成要件与刑法第13条的犯罪概念的关系来看，刑法总则第13条规定的社会危害性，它是对犯罪概念的规定，是对犯罪本质特征的揭示。而犯罪构成要件正是对犯罪本质特征的反映，是对犯罪概念的具体化。


　 作为犯罪的本质属性的相当严重程度的社会危害性在法律是由犯罪构成的诸方面要件的有机统一所具体体现出来的，因此，相当程度的社会危害性既是犯罪概念的本质属性，也是犯罪构成的本质属性。这样，犯罪行为是具有相当严重程度的社会危害性的行为与犯罪行为是具备犯罪构成要件、符合犯罪构成的行为这二者间就统一起来了{14}（p．76）。


　 因此，作为反映了社会危害性这一犯罪本质特征的构成要件，在从事是否具有构成要件符合性的判断时，就是以社会危害性为根据的，是将社会危害性判断贯穿于构成要件符合性判断的始终的。这要求在进行构成要件的判断时，必须时时以行为是否达到应该受处罚的严重程度的社会危害性为出发点，对犯罪构成要件进行解释，以将不值得刑罚处罚的行为排除在刑法犯罪之外。


　 大陆法系国家，三段论的、立体的或者说阶层的犯罪论体系之中，只有满足了构成要件符合性、违法性和有责性三个条件的行为才能构成犯罪。根据这一体系，行为、行为对象、行为结果等构成要件事实符合性的判断先行，然后再考虑行为在客观上是否违法、在主观上是否可归责于行为人；构成要件只是对行为是否符合犯罪成立的基本条件进行事实的、抽象定型的判断，而违法性和有责性的判断才是价值的、具体的、终局性的判断。这一三段论式犯罪论体系的显着特征就在于，构造一个将犯罪成立的事实判断与价值判断相分离的、逻辑清晰的且便于刑事诉讼的体系结构。然而，大陆法系犯罪论体系的理论与司法实践表明，构建这样一个事实与价值判断相分离的逻辑体系已被证明是不可能的；对行为是否符合构成要件的判断只能在与违法性和有责性判断的相互关联之中进行。


　 我国刑法犯罪论体系的上述特征则表明，我国刑法中的犯罪构成要件从一开始就不是纯粹形式的，它既蕴含了有责性的价值判断，又通过对各个构成要件是否符合的判断最终得出行为是否违法的结论；它是从整体上说明行为社会危害性达到应当追究刑事责任程度的各个要件的统一。可见，我国刑法犯罪论体系中广义的构成要件本身就是实质判断行为非价内容的规范评价的类型化形态。对此，不用像对待大陆法系的构成要件究竟是无价值性的形式类型还是由非价评价内涵的实质类型的问题那样进行争论。相应地，对于这一具有实质判断内容的行为评价规范当然应该进行实质的解释。


　 总之，无论是大陆法系的构成要件理论抑或是我国的构成要件理论，犯罪构成要件都是作为具有实质规范评价内容的类型形态而不是抽象类形而存在的，因此，从实质的角度理解刑法中的犯罪构成要件，并且以之为内容建立实质的犯罪论体系，才是顺应构成要件的价值属性的合理的犯罪论体系。构成要件形式化到实质化的发展，要求对构成要件采取新的解释方式，即将传统的对构成要件采取形式理解的诠释方法，更替为从实质角度——即是否具有处罚必要性和合理性的角度一一来诠释构成要件的新方法。



【注释】

*本文为2007年度国家社会科学基金项目“实质的犯罪论”（项目编号：07BFX055）的阶段性成果。

[1]Vgl．Beling，Die Lehre vom Verbrechen，1906．P．112．

[2]Vgl．Beling，Die Lehre vom Verbrechen，1906．P．76，77，178．

[3]M．E．Mayer，Der Allgemeiner Ted des deutsch strafrechts，Aufl．2，Heidelberg 1923．P．7、184—185．

[4]Vgl．Edmund Mezger，Vom Sinn der Strafrechtlichen Tatbest？nde，Sonderadruck aus der Festschrift，1926．P．41—46．

[5]M．E．Mayer，Der Allgemeiner Teil desutsch strafrechts，Aufl．2，Heidelberg 1923．P 186．

[6]Vgl．Hegler，Die Merkmale des Verbrechens，in：ZStW，Band 36，1915．P 19—44．

[7]Vgl．Edmund Mezger，Strafrecht．Ein Lehrbuch．3．unver？nderte Aufl．，1949．P．185—188．

[8]Hans Welzel，Das Deutsche Strafrecht，Aufl．ll，Berlin：1969．P 62—63．

[9]Hans Welzel，Das Deutsche Strafrecht，Aufl．ll，Berlin 1969．P．64．

[10]Gunter Jokobs，Strafrecht Allgemeiner Teil，2．Aufl．，Berlin．1993．P．256

[11]Claus：Roxin．Strafrecht Allgemeiner Teil．Band I．3 Auf．P 254．

[12]Gallas，Zum gegenw rtigen Stand der Leher vom Verbrechen，in：ZStW，67．Band，1955．P．16—17．

[13]Vgl．Beling，Die Lehre vom Verbrechen，1906．p．23．

【参考文献】

{1}（日）大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版。

{2}（日）前田雅英：《刑法的基础一总论》，有斐阁1993年版。

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{13}许玉秀：《主观与客观之间》，台湾作者自印行1997年版。

{14}马克昌主编：《犯罪通论》武汉大学出版社1999年版。


作者简介：刘艳红，东南大学法学院教授、博士研究生导师。

文章来源：《政法论坛》2008年第5期。