【出处】《法学评论》2011年第2期
【摘要】检察机关行使行政公诉权是当今世界主要行政法治国家的普遍做法。由于历史等原因，行政公诉权在我国尚未能上升到立法层面，但并不能因此而否定我国检察机关行使行政公诉权的正当性。正是由于行政公诉权在我国具有法律监督权和诉权的双重特点，检察机关行使行政公诉权才具有坚实的理论基础。不仅如此，我国检察机关还有行使行政公诉权的历史传统和现实依据。
【关键词】行政公诉权；法律监督；诉权理论；历史传统；现实依据
【写作年份】2011年


【正文】

　　由检察机关行使行政公诉权是当今世界行政法治国家的通行立法例。无论大陆法系还是英美法系国家，检察机关都有权对涉及公共利益的行政违法行为提起行政诉讼。当然，有的国家也允许其他主体对于行政权侵害国家或社会公共利益的行政违法行为提起行政诉讼。本文拟从理论基础、历史传统和现实依据等层面阐释我国检察机关行使行政公诉权的正当性。

　　一、行政公诉权行使主体的模式选择

　　行政公诉权的行使主体是行政公诉权的实施者、启动者，是行政公诉权自身结构中的主体因素。行政公诉权的行使主体究竟由谁来承担，我国理论界有不同观点。

　　（一）行政公诉权的行使主体之模式争论

　　我国理论界对行政公诉权行使主体的模式争论，归纳起来主要有以下三种：

　　第一，多元公诉模式说，即认为确定行政公诉权的行使主体大体有三条途径：一是赋予普通公民以起诉权；二是赋予一些公益性的社会团体或组织以起诉权；三是赋予检察机关以行政公诉权。简言之，行政公诉权的行使主体可以是人民检察院、某些社会团体组织或普通公民。也有观点认为，对行政公诉的“公”要作广义的理解，即行政公诉人不是行政相对人，而是与行政主体之行政行为没有直接利害关系的单位或组织。行政公诉人可以有三类：一是检察机关，二是特定的公益性社会团体，三是部分自治性的组织。[1]

　　第二，二元公诉模式说，即主张行政公诉权可由检察机关和普通公民来行使，或可由检察机关和公益性社会团体来分别行使。一种观点认为，对违反宪法和法律的行政行为，如无明确的受害人或受害人数众多时，检察机关或普通公民都可提起行政公诉。显然，这种观点是将行政公诉的原告资格定位为检察机关和普通公民。[2]另一种观点认为，在行政主体侵害公共利益时，由法律、法规授权的公共利益主体如检察机关或公益性社会团体，将行政案件提交法院进行审判，即检察机关和公益性社团均可以原告身份提起行政公诉。[3]

　　第三，一元公诉模式说，即强调行政公诉权只能由代表国家和社会公共利益的检察机关单独行使，而不能由其他机关、组织或公民个人享有，以此才能实现法律实施的统一性。其具体理由是：公诉这一概念是诉讼制度发展的特殊产物，也有其质的规定性。公诉启动主体必须是国家机关，其诉讼标的必须是涉及国家或社会公共利益的行政违法行为。从维护法律适用的统一性和确定性出发，公诉的称谓也应与现行刑事诉讼法的有关规定尽量保持-致，进而提高公诉法律术语的准确性。[4]还有学者认为，行政公诉人应特指检察机关。一方面，行政公诉之“公”应指国家机关，而不包括传统的具有“私”性质的公益性团体和自治组织，以免引起概念上的混淆。另一方面，我国对公益性团体和自治组织的管理极不规范，由其担任行政公诉人有可能提高诉讼成本导致讼累。[5]

　　（二）对行政公诉权行使主体理论学说的评价

　　学者们对检察机关行使行政公诉权基本上已达成了共识，但对于公益性团体和自治组织能否行使行政公诉权却存在不同看法。这种分歧的实质主要集中在对“公诉”的理解上。古代罗马法学家将法律分为公法和私法，诉讼也被分为“公诉”与“私诉”两种，即以涉及国家和政府的诉讼为“公诉”，涉及个人利益关系的诉讼为“私诉”，但这种区分和近代的“公诉”与“自诉”并非同一的概念。“根据指控犯罪的主体不同，一般把刑事诉讼分为公诉和自诉两种形式。其中，公诉是指为了国家利益、社会公共利益而由代表国家的专门机关或者个人依法指控被告人的罪行，请求法院开庭审判，追究犯罪人刑事责任的诉讼活动；自诉则是指以个人名义提起的刑事诉讼，也称私诉。”[6]还有学者认为，公诉是一种具有总体利益性质的诉讼，或者说是一种公共利益性质的诉讼。[7]可见，公诉与自诉的主要区别在于提起主体的不同而有所差异。

　　由于历史原因和司法制度的差异，各国对刑事公诉权的行使主体规定得并不一致，主要有以下三种形式：单一主体—检察机关（检察官）；多元主体—检察机关（检察官）、大陪审团和验尸法官；混合主体—检察官与预审法官（或预审法庭）。[8]这充分说明对刑事公诉权行使主体的选择与一国的政治、经济、文化传统等国情息息相关，这是其一；其二，刑事公诉权的行使主体仅限于国家特定机关或者与司法工作相关的特定人员；其三，刑事公诉权行使主体提起公诉的目的在于维护国家和社会的公共利益。从本质上讲，刑事公诉权乃是统治阶级借助于国家强制力介入惩治破坏社会秩序的犯罪行为的一种专政工具，因而其阶级性是十分明显的。作为法秩序的守护人，公诉机关或公诉人原则上并不代表当事人的任何一方，它只不过是公共利益的中坚维护者。从诉权层面上看，刑事公诉权的确立主要基于对国家利益和社会公共利益的保护。正如有学者指出的那样，“公诉制度自诞生之日起，就是以国家利益和社会公共利益的代表而出现的。因而，公益原则是检察机关或检察官活动的根本原则。”[9]

　　我们认为，行政公诉权行使主体的选择可以参照刑事公诉权行使主体的确定标准。因此，行政公诉权行使主体的选择必须具备以下两个条件：一是国家专门机关，即行政公诉中的“公”应指国家机关。正如英国学者里约翰·J·爱德华兹指出的那样，“确切地说，就是检察署官员或政府公诉人，代表王室政府出面控告，这就是公诉。”[10]需要说明的是，由于我国是一元权力架构的宪政体制，如果由检察机关以外的主体行使行政公诉权则可能存有诸多不可克服的弊端，所以我国行政公诉权的行使主体与西方国家有根本区别。二是公诉的目的必须是以维护国家或社会公共利益为宗旨，当然这也不排除兼顾维护他人之私益。因此，将公益性团体和自治组织作为行政公诉权的行使主体实际上是混同了公诉与公益诉讼的界限。公诉与公益诉讼既有联系，又有区别。公诉与公益诉讼的相同点在于都是为了公共利益而提起的诉讼。不同点是，公诉的提起主体一般是国家专门机关，公益诉讼的提起主体则包括国家专门机关、社会公益组织和普通公民。由此推之，公诉只不过是公益诉讼的一种类型，公益诉讼与公诉之间是种属关系。根据这些认定标准，多元公诉模式说与二元公诉模式说均混淆了公诉与公益诉讼的本质区别，即将社会公益组织、普通公民提起的公益诉讼等同于特定机关提起的公诉。只有一元公诉模式说区分了公诉与公益诉讼的界限，因而这一模式具有一定的理论基础。在我国，由检察机关统一行使行政公诉权，不仅能够切实维护国家利益和社会公共利益，实现社会公平正义，而且能够避免行政公诉权由不同主体行使而带来的弊端。

　　二、我国检察机关行使行政公诉权的理论基础

　　行政公诉权既是一种国家权力，又是一种国家诉权。从应然层面看，行政公诉权是检察权的应有之义。只不过，由于历史等原因，行政公诉权在我国尚未能上升到立法层面。但这并不能因此而否定我国检察机关行使行政公诉权的正当性。正是由于行政公诉权在我国具有法律监督权和诉权的双重特点，检察机关行使行政公诉权才具有坚实的理论基础。

　　（一）法律监督权是检察机关行使行政公诉权的权力来源

　　法律监督权是一种专门性的权力，它是检察权的本质所在。我国宪法将检察机关定位为专门的法律监督机关，说明检察机关的法律监督权应当是全面的，是对一切法律秩序和遵守法律情况的监督，包括有权对社会生活中的刑事、行政、民商事等法律关系进行监督，而不是单纯诉讼中的监督，更非仅仅局限于对刑事案件的监督。因此仅仅靠刑事监督并不能完全实现法律监督职能。[11]在我国，公诉权从其开始产生时就与法律监督职能密不可分。检察机关的公诉职责先天就具有法律监督的属性。它不仅仅表现为一种追诉权，而且同时还是一种法律监督权。就此层面而言，公诉权是检察机关依法履行法律监督职责的重要力量。它的行使在本质上都是以公益为基础的，因而公诉权并不必然地局限于刑事诉讼，公诉权理应包括刑事公诉权、民事公诉权和行政公诉权。[12]这种认识为我国检察机关行使行政公诉权提供了理论支持。检察机关作为国家利益的代表，有权力也有职责以起诉的方式维护公益，这既是以公权力维护国家利益和社会公共利益的客观需要，也是以公权力保障和实现人权的价值诉求。法律监督必须与诉讼活动有机融合，否则监督职能就难以取得理想的效果。正如有学者指出的那样，检察机关法律监督职能的有效行使不能脱离具体的诉讼职能，监督是内容，是目的，诉讼是形式，是载体。监督职能必须以诉讼职能为基础，为条件，诉讼职能是监督职能借以发挥的必要途径和手段。[13]可见，行政公诉权是法律监督权中的应有之义。

　　当检察机关提起行政公诉时，其法律监督的特性表现在既是对行政违法行为实行监督，又是对利害关系人放弃诉权的不当行为实行监督。在这里，监督权转化为公诉权。在国家利益或社会公共利益因行政主体的行为受到损害且无其他适当途径可资救济的条件下，法律应允许检察机关代表国家提起行政公诉，即由检察机关代表国家和社会公共利益统一行使行政公诉权，这是由我国检察机关的地位和性质决定的，也是权力制衡的客观要求。从法律上讲，检察机关是代表国家提起公诉的，而不代表任何一方当事人，因而不存在“原告＋检察院”的诉讼主体。检察机关进行监督时，可能会采纳一方当事人的意见，也可能不利于一方当事人，但是其判断从根本上讲只能取决于案件事实和法律的规定。而且检察机关提起公诉后，审判的结果有利于哪一方当事人也不是取决于检察机关的起诉意见，而是取决于人民法院的裁判，因而检察机关提起行政公诉并不必然导致当事人的诉讼地位失衡。实际上，检察机关行使行政公诉权既是基于法律监督权的必然要求，也是保护国家和社会公共利益的现实需要。由于行政诉讼的特殊性，如果法律不赋予检察机关提起行政公诉的权力，就很可能会导致诉讼秩序的混乱，从而无法完全排除诉讼障碍。从维护国家和社会公共利益的基本职能考虑，我国的检察机关最适合担当监督法律统一正确实施的重要职责。因此，将公诉权介入到刑事、民事和行政诉讼中，既是检察机关法律监督权的自我完善，也是维护国家和社会公共利益的重要途径。

　　（二）原告资格和诉的利益理论是检察机关行使行政公诉权的诉权依据

　　每一个国家对行政诉讼原告资格标准的设定，取决于该国行政诉讼的目的、民主参与机制和发展水平的高低以及对公民权益的保护程度。从西方行政公诉制度的发展来看，原告资格经历了由“法律权利标准”到“利益范围标准”的演变过程。在早期的自由市场经济时期，包括行政诉讼在内的各部门诉讼法一般都对诉的主体资格作了严格限制，即只有在法律上有直接利害关系的人才有资格提起诉讼，而非实体权利人则不具有原告资格。英国的威廉·韦德对此观点予以了驳斥，认为只给有足够资格的诉讼当事人以救济，这历来是对获取救济的重要限制。当代法律发展的趋势是扩大对行政违法行为能够起诉的人的范围。从这个精神出发，法院在考察有关法律中确定的起诉资格时，不应着眼于法律明白创造的特定的权利，而应着眼于法律所想要调整的利益的一般性范围，[14]即客观上允许行政诉讼中的原告不一定是案件的直接利害关系人。任何诉权的存在都是以诉为基础的，只有在诉的基础上权利主体才具备资格，才有启动和终结程序的可能和必要。如果我们不允许检察机关在行政诉讼中具有原告资格，行使公诉权，那么，将会面临诸多难题。一方面会使检察机关对行政诉讼进行法律监督的实际效果大打折扣，另一方面会使行政违法行为日益增多，导致行政权的滥用，从而破坏行政法治秩序。

　　没有诉讼上的利益，就没有诉讼。“有利益即可诉”。“诉的利益”掌握着启动权利主张进入诉讼审判过程的关键。[15]无论英美法系国家还是大陆法系国家都确立了此项标准。最近几十年，世界上许多国家通过扩大对诉的利益范围的解释实现了行政诉讼原告资格的扩展。随着公共利益遭受行政违法行为侵害问题的日益严重，世界各国关于行政诉讼原告资格的“法律权利标准”已逐步让位于“利益范围标准”。公共利益主体的广泛性和不特定性，必然要求将诉的利益理论作宽泛解释。扩大诉的利益范围是检察机关行使行政公诉权的首要前提。随着“利益”解释的扩大，法律保护特定利益的标准被淡化，有资格对行政行为提起司法审查的利益主体范围大为扩展。行政诉讼不再只是保障私人权利，同时也广泛受理以保障公共利益为目的的起诉。当行政机关的违法行为侵犯了国家利益或社会公共利益时，即应当由特定的国家利益代表人提起行政诉讼，要求撤销违法的行政行为或强制行政机关履行职责。威廉·韦德认为，一个公共机构（即具有行政管理职能的机构）做了一件妨碍公众利益的事，但没有对任何人造成特别损害的，只有检察官才能代表国家向法院起诉，行使法律授权给予的权力，以防止该公共机构的越权。[16]为了使公共利益事项获得可诉性，我们不应苛求起诉人须与本案有直接利害关系。立法应尽量扩大“诉的利益”的范围，通过行政公诉权来解决社会纷争，维护国家利益和社会公共利益。可以说，扩大“诉的利益”正是行政公诉权得以确立的基础。宪法将检察机关定位为法律监督机关，表明检察机关有权对一切法律活动进行法律监督，而其监督的出发点和目的正是为了维护国家利益和社会公共利益。因此，由检察机关代表国家利益或社会公共利益行使行政公诉权是符合诉的利益理论的。

　　三、我国检察机关行使行政公诉权的历史传统和现实依据

　　早在上个世纪50年代，我国检察机关即对一些民事、行政诉讼案件实行了法律监督。此一时期，虽然民事行政检察监督的时间不长、案件不多，但是这些可贵的经验却为我国检察机关行使行政公诉权奠定了历史基础。在我国，检察机关代表国家行使行政公诉权的立法最早可追溯到新中国成立之初。之后，1954年《人民检察院组织法》第4条以及该法第2章对于人民检察院如何行使这种职权在程序上的规定，是全国人民代表大会第一次通过法律的形式明确了人民检察院对民事审判活动的起诉权和参诉权。与此同时，最高人民法院还制定了规范性司法解释，对人民检察院如何提起诉讼和参加诉讼的具体程序作了明确的规定。[17]近些年来，面对国有资产严重流失的状况，检察机关在提起公益诉讼方面进行了大量的创新与尝试。尤其是检察机关对行政机关违法且侵害国家利益或社会公共利益的行为提起行政公诉的案件在一些地区已悄悄开展。综上，这些有益的探索，客观上为我国检察机关行使行政公诉权积累了一定的司法实践经验。

　　在我国，检察机关除有行使行政公诉权的历史传统外，也有行使行政公诉权的现实基础，还有国外检察机关行使行政公诉权的立法参考。可以说，检察机关行使行政公诉权既是历史的必然，也是时代的选择。

　　一是检察机关行使行政公诉权有宪法依据。检察机关行使行政公诉权是与我国目前的宪政体制相适应的，也有利于强化法律监督权以制约行政权。从检察机关的性质和任务来看，人民检察院是国家的法律监督机关，负有对有关国家机关、单位和个人执行和遵守国家法律的情况进行监督的职责。且人民检察院独立行使检察权，不受任何行政机关、社会团体和个人的干涉，依法对行政权的行使进行监督。因此，行使行政公诉权是检察机关法律监督权的应有权能。

　　二是检察机关行使行政公诉权有体制保障。我国检察机关在国家体制中的重要地位，远非西方国家的检察机关所能比拟。法律监督的特性决定了检察机关在国家体制中乃是一个独立的国家机关，法、美、英等国的检察机关则隶属于司法行政机关。具体地说，在西方三权分立政治体制中的检察机关只是政府“派驻”在司法系统中的代表，代表政府对司法权进行监督与制约，其行政权性质显而易见。而我国的检察权在立法上被确立为与审判权并列的一种司法权，对审判权进行监督与制约。作为法律监督机关，我国的检察机关以最大限度地保护国家利益和社会公共利益为最终目标，《宪法》第130条从组织结构上保障了检察机关在机构设置上的独立性，为其行使行政公诉权提供了体制保障。

　　三是检察机关行使行政公诉权具有各种优越的条件。检察官是检察权运行的基本组织形式和组织单元。在我国，检察机关是国家的法律监督机关，有国家来保证其办案经费，有各类专业的法律人才进行诉讼，有依职权调查事实、收集证据的优势。检察机关的性质和地位决定了其最适合行使行政公诉权。检察机关的双重领导体制尤其是上下级领导的关系，能够便于其统一行使法律监督权，而不受地方保护主义的干扰。社会各界对检察职业的认同程度，特别是遍布全国的检察举报控告申诉网络能及时受理收集有关公益受损事件的线索，从而在案件来源上为检察机关行使行政公诉权奠定了基础。与其他的公职人员相比，检察官是国家利益和社会正义的保护者和代言人，通常拥有丰富的法律知识和公诉技能，也拥有更多的保护公共利益的资源优势，能够胜任公众利益保护神的角色。检察机关凭借自己拥有的各种资源和雄厚的人、财、物的优势，有利于及时、高效地对侵害公益的行政违法行为进行追诉，可以克服因普通公民多人对同类事实或行为分别起诉，法院对同一类事实或行为分别立案、多头审理而带来的弊端。

　　四是由我国检察机关以外的主体行使行政公诉权有着不可克服的弊端。在我国，不仅前述“多元公诉模式说”和“二元公诉模式说”均不可行，而且由行政机关、人大常委会或审判机关独立或分别行使行政公诉权的设想，则既不符合我国的宪政体制，也与权力分立和权力制约的基本原理相悖，而且存在一些难以克服的弊端：

　　第一，行政机关行使行政公诉权的弊端。行政机关在其行政行为侵害国家利益和社会公共利益的情况下，它不可能既作原告又作被告参加行政诉讼。即使由另一个行政部门行使行政公诉权，也避免不了“部门利益化”的嫌疑，因而这种诉讼缺乏社会公正性。因为“政府也有自身利益，并不见得在任何时候都能够维护公共利益”。布坎南的“公共选择理论”就是一个明证。我国设立了诸多的公共利益主管机关（例如国有资产管理机关），但事实上这些主管部门的失职渎职等违法行为屡见不鲜。如果立法再赋予这些部门行使行政公诉权，岂不是放纵行政违法行为的发生？不仅如此，在我国的政府部门中，有的部门之间职权不清，容易造成多头执法，甚至有的行政部门本身就有可能成为行政公诉的被告，显然行政机关不宜成为行政公诉权的行使主体。需要说明的是，行政机关在西方国家行使行政公诉权确实有不少立法例，而且大多数国家的检察机关本身就是行政机关。这些国家行政公诉权的生成背景是“三权分立”，这与我国实行的“议行合一”的人民代表大会制是有根本区别的。因此，我国不能照搬西方国家设置行政公诉权的模式。相反，立足我国的实际，由检察机关行使行政公诉权则较为妥当。

　　第二，国家权力机关行使行政公诉权的弊端。人大常委会是国家权力机关的常设机关，它们在享有立法权的同时，如果再享有行政公诉权，显然与权力制衡和现代法治理念相冲突。人民代表大会作为国家权力机关，其地位在同级审判机关之上，由人民代表大会提起诉讼，不利于审判机关依法行使审判权。权力机关的立法者地位决定了它不可以享有行政公诉权。人大及其常委会作为权力机关，其遵循的是议行合一的程序和原则，其之监督应当是宏观的、指导性的。面对行政权的日益扩张以及行政事务的日益复杂化、专业化，其现有的监督力量亦难以胜任。实际上，由其行使行政公诉权与其自身的性质和法律地位均不相适应，也与设立人民代表大会制度的立法初衷不相符合。[18]

　　第三，审判机关行使行政公诉权的弊端。从诉权与审判权的关系来说，诉权是审判权启动的条件，审判权则是诉权行使的结果，两者具有内在的联系。可以说，没有诉权，就没有审判权。国家之所以设置审判权并交由人民法院行使，其目的就是为了保障当事人诉权的充分行使。“不告不理”原则意味着国家审判机关应当在原告行使诉权之后才能启动司法程序并公正裁判。显然，人民法院作为审判机关，居于裁判者地位，它不可能主动地行使公诉权来启动行政诉讼程序。




【作者简介】
刘拥，单位为湖南大学。刘润发，单位为湖南省人民检察院。


【注释】
[1]参见钱伯华：《创设行政公诉制度之我见》，载《政治与法律》1998年第1期。
[2]参见李顺江、孙德显：《论行政公诉制度》，载《四川师范大学学报》（社会科学版）2002年第1期。
[3]参见杨立新、张步洪：《行政公诉制度初探》，载《行政法学研究》1999年第4期
[4]参见张茹：《我国建立行政公诉制度探析》，载《辽宁税务高等专科学校学报》2004年第4期。
[5]参见胡晓军、白丽霞：《行政公诉的理性认识》，载《山西高等学校社会科学学报》2001年第9期。
[6]姜伟主编：《公诉业务教程》，中国检察出版社2003年版，第1页。
[7]参见[法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》（上），罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第114页。
[8]参见张穹主编：《公诉问题研究》，中国人民公安大学出版社2000年版，第54-64页。
[9]前引[8]，张穹主编书，第13页。
[10]［英］里约翰·J·爱德华兹：《皇家检察官》，周美德等译，中国检察出版社1991年版，第353页。
[11]参见何文燕：《略论检察机关的民事公诉权》，载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第3期。
[12]参见孙谦、张智辉主编：《检察论丛》（第5卷），法律出版社2002年版，第70页。
[13]参见前注[12]，孙谦、张智辉主编书，第274页。
[14]参见王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第626页。
[15]参见张卫平、陈刚：《法国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社1997年版，第70页。
[16]参见[英]威廉·韦德：《行政法》，徐炳译，中国大百科全书出版社1997年版，第367页。
[17]参见杨立新：《民事行政检察教程》，法律出版社2002年版，第34页。
[18]参见孙谦主编：《检察论丛》（第7卷），法律出版社2004年版，第515页。