【出处】《法治研究》(杭州)2011年1期第4～14页
【摘要】正当性构成行政程序的价值基础，现代行政法治对行政程序的正当性提出了一系列基本要求。正当性也应是司法审查的重要标准，法院要科学把握行政程序的审查强度，在防止行政自由裁量权滥用的同时，保持适度的谦抑与克制。
【关键词】行政程序；正当性；司法审查；强度
【写作年份】2011年


【正文】

　　行政程序制度是行政法的重要组成部分，是现代行政法治的重要标志，它在法治建设中的重大作用被中外学者反复强调。[1]“行政程序”本身指行政权力运行的步骤、顺序、方式、时限等规则，是一个不含任何价值取向的中性概念，当其成为立法者需借助法律加以规制的内容，成为行政机关自我约束和规范的要素，成为司法机关审查的对象时，必然融入各类主体的价值判断和标准设定。多年来，行政程序的“正当性”是学术界、实务界时常讨论的共同话题，是中外研究者相互借鉴和交流最为集中的理论载体之一。那么，讨论这一命题的意义何在？它的基本要求和程序要素是什么？监督渠道有哪些？司法审查强度如何把握？围绕上述问题，本文逐一展开分析。

　　一、正当性是行政程序不可或缺的价值基础

　　行政程序的正当性常常被置于“正当程序”（Due Process）或“正当法律程序”（Due Process of Law）的语境中加以讨论。其存在意义在于确立某种价值基础，以使得行政程序具有支撑其自身存在的“精神内核”，具有充分的正义含量和高度的合理性，体现出对人们主体性的尊重与关怀以及人们对行政程序的认可与信任。否则，行政程序有可能沦为推行行政强权的工具。

　　(一)正当性价值渊源的历史变迁

　　何谓行政程序的正当性？这是蕴含着主观色彩和道德评价的难以准确界定的概念。从语义上分析，“正当”通常指人的行为、要求、愿望等的合法性与合理性。[2]讲到程序的“正当性”，实际上主要涉及某种程序是否“合理”的问题。在严格意义上它缺乏固定的内涵，具有高度灵活性，是一项与时间、地点、场合等因素密切相关且不断进化的概念。“过去的原则将在未来的经验下重新受到评判”。[3]但这并不意味着，有关这一概念或范畴的各种主张无法达成共识，无法形成被人们普遍认可的有效标准。否认这一点即否认世界具有客观性、同一性，容易滑向相对主义和虚无主义的泥潭。

　　从西方法治发展史看，程序“正当性”的价值渊源最初体现为英国普通法的自然正义原则。这一原则意味着某种“天然的是非观”，经过法院的判例解释形成两项基本程序规则，即“任何人不能作为自己案件的法官”和“人们的辩护必须公平地听取”。[4]上述规则由司法程序移植到行政程序中，至今在英国法院和行政裁判所得以遵循。其核心内容是强调无偏袒的“听证”。在法律文本上，英王爱德华三世时代的法令和著名的《权利请愿书》都提及过“正当法律程序”。[5]

　　基于自然正义原则而形成的“正当法律程序”理念在北美大陆得到继受和传承，并进一步发扬光大。《美国宪法修正案》第5条、第14条规定了“未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产”，上述条款作为人权保障的基石，成为现代西方立宪主义的核心。[6]1946年的美国《联邦行政程序法》对听证等行政程序加以系统规范，使之具体化并突出可操作性，加深了人们对“正当性”的正确理解。美国法的发展对世界各国产生了深远影响，越来越多的国家将“正当法律程序”入宪。迄今已有70多个国家和地区制定了行政程序基本法。值得一提的是，正当法律程序已日益成为一项体现在国际条约中的国际法准则。[7]

　　我国古代有着比较发达的程序法制。所谓“礼治”，在某种意义上就是程序之治。[8]《尚书》、《周礼》中就包含许多程序性规范，“没有规矩、不成方圆”在一定程度上体现了程序重要性、正当性之寓意。但我国数千年的专制土壤并没有孕育出现代行政法治理念所倡导的程序“正当性”的大树。新中国建立后，尤其是改革开放30年来，通过不断学习借鉴和推陈出新，行政程序立法越来越受到各方面重视，[9]关于“正当性”的讨论一直方兴未艾。虽然我国宪法、法律中没有“正当程序”的明确表述，但相关条款中包含了正当程序的内容。如《行政诉讼法》第5条在规定人民法院“对具体行政行为是否合法进行审查”的同时，第54条将“滥用职权”、“显失公正”规定为法院对行政行为作出相应裁决的理由。这里的“滥用职权”主要指行政自由裁量权的滥用，包括了“程序滥用”；[10]而“显失公正”包含对程序公正性的评价。可以说，法律为程序“正当性”的判断预留了价值空间。

　　笔者认为，程序“正当性”价值的作用空间是：第一，在法律未作规定时发挥作用。任何法律体系都不可避免地存在各种漏洞，要填补这些漏洞，需要正当性价值作指引。第二，在法律规定模糊时发挥作用。当法律概念或程序性规定含义不确定时，有关机关可以围绕正当性价值作出解释。第三，在法律规定本身留有自由裁量空间时发挥作用。法律通常给行政机关留有一定自由裁量余地，裁量权是否正当行使，需要作出解释。第四，在规范性文件之间相互冲突时发挥作用。当遇到各种规范性文件相互冲突和不一致的情况时，需要有关机关依据正当性价值予以说明、选择适用或作出其他处理。第五，在程序运行实践中涉及多项权利冲突或利益衡量时发挥作用。化解权利冲突或进行利益衡量时，往往需要对程序本身是否具备正当性作出考量与判断。因此，程序正当性已成为学术讨论和法律实践的重要命题。

　　(二)正当性与合法性的关系

　　首先，正当性与合法性在价值上需要互补。这种互补性体现在：1.合法性必须以正当性为基础。程序正当性不仅关注程序是否合理适当，更关注程序是否能够体现公平正义，公平正义观念也正是程序合法性的根本价值基础。2.合法性必须充分体现正当性。“合法性”有“形式合法”、“实质合法”之分，程序合法性不仅是形式合法，更要体现实质合法，尽可能彰显程序中蕴含的正义价值。从一定意义上讲，正当性概念高于法定性，它试图从自然法或应然法的角度，不断形成某种社会所公认的核心价值体系，以此评价行政程序是否正当、合法、有效。3.正当性是检验、衡量程序合法性的重要标志。正当程序是一种“高级法”（the highest law）。当行政程序法上的有关规定存在疑问时，正当程序是正确解释法定程序的最好向导。[11]在有的国家，即使法律规定了标准，有关机关也可以去评价行政程序乃至界定其合乎标准的法律是否符合社会所公认的价值或是某种核心价值体系，这也是违宪审查制度产生的缘由之一。4.正当性是弥补合法性不足的重要依据。如前所述，当遇到法定程序本身有缺陷或规定不明确等情况时，可借助正当性这一分析工具对行政自由裁量行为作出解释。

　　其次，正当性与合法性在表现形式上趋于统一。正当性是多元的，每个人、每个群体不同时期都可能有不同的认识和看法。在法治国家中，要体现正当性的制度价值和实践指导意义，通常要通过合法性来表达，使评价和判断标准具有确定性。重视形成这种确定性的原因有：1.正当性必须通过民主程序实现，民主程序要不断上升为法律程序，这是行政程序法治化的客观需求和必然趋势。2.正当性只有依赖法律才会真正融于法律体系之中，从而使行政程序具有系统性、稳定性和确定性，不断增强行政主体和相对人行为的可预见性。3.在民主社会中，正当性一旦上升为合法性，法律就具有优先执行效力（除非法律明显背离正当性要求），从而更好地体现正当性对社会价值的引导作用。[12]4.任何个人不能凭借自己所主张的正当性而否定法律的效力，法律的效力只能通过合法的程序（如违宪审查）才能否定，同样，否定行政程序的正当性往往需借助于否定其合法性而实现。

　　再者，不同国家、地域在行政程序领域对正当性与合法性的处理方式不同。多数成文法国家的法律都规定了程序“合法性”原则，同时，有的直接规定“正当法律程序”，有的以其他方式为程序“正当性”设定空间。在我国大陆，“违反法定程序”本身是行政行为合法性的法定判断标准，法律同时也作出前述的“滥用职权”、“显失公正”等规定；在澳门特别行政区，《行政程序法典》除规定合法性原则外，还规定了谋求公共利益及保护公民权益原则、平等与适度原则、公正与公正无私原则、参与原则等，后者自然也涉及对正当性的判断。[13]

　　(三)正当性强调最低限度的程序公正

　　既然正当性成为行政程序的价值基础，而其本身又是一个富有弹性的概念，这种“弹性”只有在确立了一种稳固的、包含价值导向的基础作为原则性要求时，才具有合理性，才能限制恣意。缺乏某种原则的“弹性”并不是灵活性，而不过是恣意或反复无常的代名词。[14]消极性正义理论从一个独特的视角为人们理解正义、进而实现正义提供了一种可行的分析方法。[15]该理论认为，在程序法领域，程序法律制度尽管不能保证程序正义理想得到彻底实现，但应当尽量减少或者克服明显非正义的情况，应该满足一些起码的价值标准。这些标准可称为“最低限度的程序公正标准”，是实现程序正义的底线。其特性是：坚持这些价值标准不一定能确保程序公正绝对实现，但不坚持这些价值标准程序肯定是不公正的，是非正义的。“最低限度的程序公正标准”作为一种观念，在一些国际法律文件中已得到承认和接受。[16]有的学者明确提出，中国行政程序法的直接立法目的就是“构建统一的、最低限度公正行政程序制度”。[17]

　　笔者认为，正当程序的概念从字面上讲是包罗万象的。凡是与公正结果有关的，或有助于公正结果实现的程序，都可能是一个正当程序。其内涵和外延远远宽于最低限度的公正程序。而后者是随着司法审查不断纵深的需要应运而生的，其目的在于把那些最要害、最值得保护、最值得法定化、最不能容忍程序主体破坏和践踏的正义价值相对固定下来，实现对社会秩序的有效调整。最低限度的程序公正标准经历了曲折反复的发展过程，但总的趋势是正义含量不断增多，权利保障范围不断扩大，保障的强度不断增强。可以说，它是行政程序法治化所倡导的程序正当性的根本反映，是正当性对程序法治的基本要求。尤其是在监督审查行政程序时，确立最低限度的程序公正标准有着十分重要的价值，它增强了司法机关或行政机关作出正确判断的可操作性，使行政程序有了相对明确的价值指引，有助于使监督或审查结果在更大程度上为当事人和社会公众所接受。正如有的西方学者所言，司法审查并不追求理想的或完美的行政决定，其功能仅仅在于确保行政决定最低限度的公正合理性。[18]至于这种最低限度的程序公正标准如何确立？行政法的一系列基本原则为其提供了丰富的资源（如行政公开、权利保护、有效参与原则等），行政程序必须符合行政法的基本原则。因此，最低限度程序公正标准就其主要内容而言，除了具体个案所反映的技术性标准外，在更大程度上直接体现为一些共性的原则性要求，即行政程序正当性的基本要求。

　　二、行政程序正当性的基本要求

　　在价值层面，基于“最低限度的程序公正标准”的考量，现代行政法治对行政程序正当性的基本要求主要体现在以下六个方面。

　　(一)程序公正

　　程序公正体现为行政程序的设置和运行要符合程序法治追求的基本正义观，这种正义观最初反映为古典的自然正义原则，其内涵后来被不断拓展。一是“自己不能作自己案件的法官”。它由司法领域延伸到行政程序领域，要求决定者中立，即程序制度应当确保与行政事务存在某种利益关系的人不具备担当决定者的资格（如行政强制回避和禁止决定者与当事人一方单独接触制度等）。二是行政公开。要求行政机关除了依法应保密的事项外（如保守国家秘密、商业秘密、个人隐私等），将行政权力运行的依据、过程和结果向公众或者相对人公开，使公众或者相对人知悉。公开的渠道包括政府信息向不特定公众公开（有主动公开及应申请公开，通常以专门立法加以规定[19]）以及行政程序中向特定当事人的公开（如向当事人说明理由、允许其阅览卷宗等）。三是行政中立及平等对待。要求行政机关作出事关利益冲突的多方当事人的行政裁决或采取其他行政措施时（如行政招投标、公开招录、行政救济等），要保持中立，对相对人平等对待，无偏私或歧视，体现出“服从多数、尊重少数”的现代价值理念。[20]具体而言，一方面要同等条件同等对待，即在规定行为运作模式、设定权利责任分担、给付行政资源、实施行政裁决等事务中，对条件相同的管理和服务对象，要给予平等的机会和待遇。另一方面要不同条件区别对待，即在上述事务中，对于条件不同的管理服务对象，特别是明显处于弱势地位者，程序设置应当给予必要的关怀与优惠，以体现实质公平。总之，现代行政程序追求的公正一定程度上源于司法程序，后者的要求相对更为严格。

　　(二)权利保护

　　权利保护体现为行政程序要切实保护相对人的合法权利，以促进宪法体系下公民基本权利的实现。权利保护是现代行政法的核心价值之一，也是对行政程序正当性的重要判断指标。较之于自由资本主义发展时期对行政法功能认识的局限性，现代法治国家越来越注重对行政相对人权利的保护，尤其是程序性权利。其基本出发点之一在于实体权利纷杂多样，情形不一，而通过加强程序性权利保障可以在很大程度上促进对实体权利的保障。程序性权利突出表现为公民的知情权、参与权、表达权、监督权和请求救济权。[21]推行程序法治，就是要促进行政机关公开相关信息，借助公开程序，便利公民了解行政管理活动的运作过程；就是要保障公民能够直接参与到行政决策过程中来，通过事前告知、事中听证、事后释明等具体环节的程序设置，使其能够运用程序的武器维护自身合法权益；就是要通过制度化建设搭建好公民表达意见的平台，使公民的观点和意见能够被决策者公正、无偏私地听取；就是要架设当事人和其他组织、团体以及广大公民能够切实监督行政权行使的程序渠道，对权利受到侵害者能够提供及时有效的行政复议、行政申诉、行政调解、行政裁决、行政诉讼等程序救济。

　　实践中，由于各种利益大小轻重并不一致，有时还会交叉、重叠和冲突，保持“比例适当”是体现行政程序正当性的重要考量因素。“比例适当”体现为设置行政程序应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益。如为实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使之限制在尽可能小的范围和限度内，保持两者适度的比例。其核心要求是要以尊重和保障公民个人的权利、利益为原则，同时不断调整私人权益与一般公共利益的关系，以求从整体上实现公共利益，而不是绝对无条件地承认公共利益优先，即必须在对各种权利保护的主张进行充分分析、考量的基础上来作出行政决策。[22]要选择成本最小、收益最大、对相对人权益损害最小的方案实施。比例适当的理论基础源自于德国法的比例原则，在行政征收、房屋拆迁等领域具有重要意义。

　　(三)有效参与

　　有效参与体现为受行政程序结果影响的人应当充分而有意义地参与到行政过程中来。现代民主更多体现为一种参与民主，这种“参与”不同于一般意义上的“参加”或“到场”，更不是一种装点与粉饰，必须切实有效，体现出对公民知情权、参与权、表达权（包括陈述、辩护、出示证据、请求传唤证人等）和监督权的保障。其有效性主要通过以下几方面反映出来：一是必须为自主、自愿、有目的地参加。参与者意在通过自己的行为，影响某种结果的形成，而不是作为一个消极的客体被动接受某一结果。二是通过设定某种专门程序保障公民能够参与。如听证程序的设置要科学合理。三是确认程序参与各方信息的对称性。四是参与过程中要保障参与者能够充分表达意见和建议。五是通过参与所形成的正确意见、建议要能够切实影响行政决策，成为行政决策的重要参考依据。从一定意义上讲，相对人对行政程序的参与是行政程序是否公正的首要判断标准。[23]如我国《行政许可法》规定了听证笔录应当作为行政机关作出行政许可决定的依据。澳门《行政程序法典》第8条明确规定了参与原则，具有时代意义。行政程序要在参与范围、方式、步骤、节点等具体环节上精心设计，确保公众参与的自主性、积极性、广泛的代表性和有效性。有效参与的要求有益于行政决策在广泛的民意基础上达成共识，推进行政民主化进程。同时，行政机关也要本着充分尊重事实的态度，必要时通过各种手段进一步查明，避免“唯听证结果论”，才能真正实现客观公正。

　　(四)程序效益

　　程序效益体现为行政机关一方面应当及时、高效作出行政行为，另一方面，要重视节约行政成本，减少相对人的负累。程序效益涉及提高行政效率和降低行政成本两个方面的问题。具体手段有：1.为行政程序的运行设定时限和责任，以使行政机关及时作为。世界各国行政法律文件通常都针对行政行为的特点，规定了合理期间及相应责任，但责任形式各有千秋。值得一提的是，葡萄牙和我国澳门特别行政区的行政程序法都规定了默示批准和默示驳回的制度。前者指行政机关在法定期限内没有对申请人的申请作出答复的，视为批准其申请；后者指行政机关在法定期限内没有对申请人的申请作出决定的，视为驳回该申请。2.行政程序的设定要兼顾保障相对人获得救济的权利和节约行政成本，尤其要降低行政行为的错误成本和事后救济成本。3.实行程序分流。根据行政事务的繁简区分一般程序、简易程序、正式程序、非正式程序等，不同类型的程序适用于不同情形。程序效益是程序正当性的重要价值追求，在制度层面，有期间制度、默示批准或默示驳回制度等。

　　(五）程序的可接受性

　　程序的可接受性体现为行政程序要为大多数人所认可和接受，其正当性才能够得以贯彻落实。实践证明，行政程序的设定和运行除了考虑程序本身的规定应当科学合理、易于操作、易于接受外，行政机关及其工作人员的工作作风、工作态度如何，也在很大程度上决定了程序的可接受性。尤其对行政执法人员和行政管理人员而言，应具有廉洁的工作作风，主动热情的服务意识，便捷高效的工作流程，娴熟高超的业务技能，真正做到想相对人所想，急相对人所急，就会大大增强行政程序的可接受性。因此，行政机关要因地制宜，不断增强行政程序设定的科学性，同时，在程序实施过程中，要坚持以人为本，积极主动地围绕便民、利民、惠民的目标拓展职能，搞好服务，切实体现对当事人的充分尊重，从而有效防止行政权的滥用，增强行政程序的可接受性。

　　（六）程序的规范性

　　程序的规范性体现为行政程序应当规范有效，必要时以国家强制性作保障。正当的行政程序要切实发挥对社会生活的调节作用，必须具备一定的法律效力。现代法治要遏制行政机关随心所欲、滥用职权，不断强化行政程序的规范性是必需的重要途径。具体体现为：一是在表现形式上要不断提高行政程序的规范化程度，使之进一步制度化、科学化、公开化，减少因规则缺失、规则模糊、“内部规则”和“潜规则”盛行而破坏程序严肃性的现象。二是要不断提升行政程序的法律效力。只要经过依法审查符合正当性要求的行政程序，在运行过程中就要坚决执行。对于滥用行政程序、侵害相对人正当权益的各种情形，要严格依法追究有关行政机关及责任人的责任。行政机关要严格依法依章办事，敢于执法、善于执法，对滥用职权、显失公正的行政行为要及时制止和处理。通过不断增强程序的规范性，更好地体现其正当性。

　　以上是行政程序正当性价值的总体要求，在具体操作层面，一些程序要素不可忽视。如有的学者针对“最低限度的程序公正标准”指出，此概念在于确立这样一种信念：某些程序要素对于一个法律过程来说是最基本的、不可缺少和不可放弃的，否则不论该程序的其他方面如何，人们都可以感受到程序是不公正和不可接受的。[24]那么，这些核心性的程序要素有哪些呢？

　　我国有的学者结合英国法的自然公正原则，以哈贝马斯的“交往行为理论”为视角，总结出程序正当的三个核心要素：1.排除偏见（程序无偏私地对待当事人）。2.听取意见（在行政权力可能对当事人之权利义务产生不利影响时必须提供某种形式的表达意见和为自己利益辩护的机会）。3.说明理由（通过说明理由使沟通过程中的行为主体能够通过反思进行自我控制）。[25]美国法官弗雷德利（Friendly）总结出司法审查中把握行政程序正当性的十个要素：1.由一个没有偏私的机构主持。2.相对方获知可能影响其利益的决定及相关理由。3.相对方有机会为自己辩护。4.相对方有出示证据、包括传唤目击者的权利。5.相对方有知晓另一方反证内容的权利。6.相对方有与目击者交叉询问的权利。7.行政决定完全在所提供的证据基础上作出。8.相对方有获得法律帮助权。9.相关机构需向相对方提供一份证据记录。10.相关机构需向相对方提供一份写明作出决定事实及理由的书面文本。[26]

　　笔者认为，上述概括方式各有特色，我国学者的概括虽简洁但不全面；美国法官的概括虽细致但多适用于正式听证程序。关于行政程序的正当性标准，主要涉及对行政程序效力的判断，可以在三个层次展开：1.在对象基准上，可采取行为基准与结果基准相结合的二元化对象基准。2.在要素基准上，涉及对客观要素（权限、程序、形式、内容等瑕疵）和主观要素（行为意思、表示意思、效果意思）的判断。3.在逻辑基准上，涉及符合法律规定（合法性）、符合行政目的（合目的性），符合伦理规则（正义性）的判断。[27]

　　三、正当性的监督渠道与司法审查的可得性

　　行政程序正当性的监督渠道即行政程序的审查模式，不同主体的审查范围和审查强度有所不同。本文重点关注对行政程序的司法审查。

　　（一）正当性的监督渠道

　　总体而言，对正当性的监督渠道可分为内部监督与外部监督。内部监督主要指由上级行政机关、专门行政机构以及行政机关自身对行政程序实施审查的模式，如内部的层级报批、行政核准、行政备案、行政监察、行政复议制度等。内部监督的优势表现为专业知识的占有、行政经验、对政策问题更好地把握和理解等，具有内发性、专业性、同步性。[28]行政内部监督在广度和强度方面，都可以对行政裁量的合理性进行系统性的控制。而且，通过行政内部控制不断积累的个案经验，可以成为指导行政裁量运行的原则或基准。[29]当然，行政内部监督控制的局限，在于监督机构中立性可能存在的匮乏。因此，许多国家行政系统内部设立专业化的、相对独立的审查机构和人员，是一条必要且可行的路径。在英国，行政裁判所实施对行政程序的审查富有特色。在我国，行政监察、行政复议、审计监督等制度也具有本国特色。

　　外部监督主要指由行政机关以外的其他机关对行政程序实施审查的模式。[30]世界上绝大多数国家都有议会审查制度、司法审查制度等。就议会审查而言，许多国家法律规定了政府重大决策须获得议会议员半数以上投票同意才可实施，美国国会参众两院有权就特定事项成立专门的调查委员会，瑞典等北欧国家的议会还设立了独立的监督专员，我国各级人大及其常委会有对相应的行政规范性文件的备案审查权等。外部监督的另一种重要形式是司法审查，即由法院审查行政程序的正当性，如英美国家普通法院可审查政府行政行为，大陆法系国家有专门的行政诉讼制度，我国的各级法院针对具体行政行为具有法定的行政审判权。在司法审查模式划分上，英国大法官康尼沃斯爵士（Carnwath）概括为以下四种：一是大陆法系审查模式（法国等），设独立行政法院，有专门诉讼程序。二是普通法系审查模式（英国等），未设独立行政法院，无专门诉讼程序，但常设专门法庭。三是混合审查模式（南非、塞浦路斯等），兼具前两种模式特点。四是独立审查模式（挪威等），未设独立行政法院，有专门诉讼程序，由普通法院审查行政行为。[31]我国倾向于第四种模式。

　　通常，无论何种监督模式，对程序合法性的监督标准相对统一，但对于程序正当性的监督标准多种多样。内部监督较之于外部监督，在判断某种程序是否“正当”问题上，审查范围更广，审查强度更大。但是，从实现权力制约、权利救济和个案公正角度出发，并不能由此否定司法审查的重要作用。

　　（二）司法审查的可得性

　　与程序合法性不同，程序正当性能否成为司法审查的判断标准？在西方国家，这一命题经过了曲折的变化过程。早期奉行“规则统治”的严格法治主义理念，主张对自由裁量权加以排斥，如哈耶克认为“法治原则意味着行政当局不应当拥有任何自由裁量权”。[32]相应地强调司法机关只对程序合法性进行审查，不介入正当性审查，对正当性问题主张通过行政机关自身来解决。而随着行政自由裁量权的扩张和滥用，许多既定法无法解释的问题越来越多地摆在法院面前，对程序正当性的审查也逐渐为越来越多国家的法院所接受，今天已为不少成文法典或大量判例所证实。在我国，目前仍有不少观点否定以司法手段审查程序正当性，主要质疑集中于三个方面：一是司法机关对行政自由裁量权的控制范围较窄且时间滞后，实施正当性审查意味着司法权变相取代行政权。二是法官在专门领域的纠偏能力不长于行政人员，实施正当性审查将导致司法裁量权的滥用，既缺乏法律依据，又使法官主观随意性增强，使人们对法院的判断标准产生不确定感，降低了司法预期程度。三是司法相对于行政而言周期长、成本高、效率低，实施正当性审查将耗费国家成本，增大当事人负累，抑制行政机关主观能动性，导致行政机关的“消极行政”。[33]

　　笔者认为，以司法手段审查行政程序是否正当具有可得性。主要有以下六方面的理由。

　　第一，确立正当性标准是行政法治发展的必然趋势。现代社会中，行政自由裁量权不断扩张，对依法行政构成严重威胁，传统的合法性审查鞭长莫及，需要提升司法审查标准。尤其是二战以后，强调实质理性和正义、重视良法为治，成为不少国家的主流意识形态。[34]在法治高度发达的国家，或许法院只认定行政程序是否明显违法即可维护现有法治秩序；而在法治不发达的国家，存在权利滥用的风险很大，许多貌似合法的程序实际上背离了真正意义上的法治轨道，构成了程序不正当和实质性违法，需要法院拓展审查的范围和强度。

　　第二，自由裁量权在很大程度上是可以规范的。美国大法官威廉·道格拉斯认为“如果我们不对行政行为所要求的专业知识进行严格和精心的限制，其自由裁量权没有任何实际限制的现代政府的力量将变成一头怪物。绝对的裁量就像腐败一样，标志着自由终结的开始”、[35]“正是程序决定了法治和恣意的人治之间的基本区别”。[36]西方国家基于权力分立原则和法院所肩负的特殊使命，由最初司法对行政自由裁量权的放任发展到后来运用法律原则和精神对程序正当性加以审查，我国也存在国家权力的分工和相互制约，行政权需要受到司法权的监督。

　　第三，现代法治国家的自由裁量权的行使必须遵循一定的规则。有规则可执行，就可以在一定程度上避免随心所欲和滥用权力。德沃金指出，规则不同于原则，规则是某个具体而明确的指令，而原则传达基本而抽象的价值。因此，一个法律体系的不同规则之间不能相互冲突，否则行动者就会无所适从；而原则之间往往产生冲突，因为人们的价值诉求是多重的。[37]围绕行政程序的正当性，适应司法审查的现实需要，不断形成一系列具有一定共识的、客观的规则，并使之进一步法定化，有利于促进司法与行政的互动和良性发展。而只要有共识规则存在，就可以避免法官以自己的裁量取代行政机关工作人员裁量。

　　第四，程序自由裁量权不同于实体自由裁量权。与行政机关的实体自由裁量权相比，程序自由裁量权所体现的规范内容相对单一，技术难度不会像实体裁量那么复杂，对正当性的判断标准宜于统一；而实体自由裁量权则是根据各个行政机关的不同特点，零散存在于不同规定之中，往往具有很强的技术性、专业性。因此从客观上讲，对程序自由裁量权加以规范和监督是可行的。

　　第五，从逻辑上讲，只有运用正当性标准审查程序裁量权，才有可能发现自由裁量权的行使是否滥用。即使西方国家的严格法治主义理论早期不承认对自由裁量权进行审查，但仍然认可行政机关存在滥用职权，而职权的滥用违背了法律授权的目的和意愿，干扰和破坏了法治秩序，对此法院是可以审查的。我国的《行政诉讼法》也明确规定了行政机关“滥用职权”、“显失公正”情形，[38]如果不审查行政程序的正当性，这些问题就无从发现。

　　第六，适应我国国情的迫切需要。当前，我国处于转型时期，法制又处于初创阶段，法律不可能制定得十分详细，行政裁量权比其他国家更为宽泛。行政机关“不同情况相同对待、相同情况不同对待”等滥用程序现象并不鲜见，而司法审查作用的发挥却不尽如人意。由此引发一些公民不信任行政机关，产生对立情绪，乃至不配合行政机关管理活动，申诉上访不断，对社会秩序稳定造成隐患。可以说，行政自由裁量权过于宽泛，将不可避免地导致武断和权力滥用，从而加剧行政主体和相对人之间的冲突和矛盾。为防止此类现象发生，应当寻求对程序裁量权必要的司法控制，“正当性”有必要成为司法审查的重要标准。[39]

　　四、司法对程序裁量权控制的强度

　　2010年3月7日，在悉尼召开的第十届最高行政法院国际协会大会上，澳大利亚联邦法院大法官格瑞·道尼斯（Garry Downes）在开幕式致词中指出：“在许多国家，由独立的法院或法庭去干预政府决策过程仍是一种新的理念。任何政府都会猜忌这种权力，他们会振振有词地说，只有他们才能以某种方式对选民负责而未经选举的法官做不到。但现代社会显然迫切需要借助独立的司法机关，去审查那些关乎个人权利及必须按照正当程序作出的政府决策。我们必须应对这一富于挑战的重要课题。”[40]这段话既揭示了司法审查的困境，也道出司法审查的使命：要借助正当性审查，发挥好司法对行政自由裁量权的控制功能。

　　（一）司法审查的局限性

　　行政自由裁量权的存在是必要的，对其加以有效监控也是必需的。司法审查是一种行之有效的监控形式，但法院对自由裁量权的控制存在客观局限性：首先，司法审查作为一种外部监督形式，在权力分立（分工）的背景下，必然要体现自我克制和对行政权的适当尊重。其次，自由裁量权在行使过程中常常涉及一些技术性、专业性问题和对行政目标、效率、资源等因素的综合考量，法院要对此作出科学判断实属不易。再者，法官的裁量权和行政自由裁量权在本质上相似，都是通过主观意志来决定法律的适用，过分强调司法积极主义将导致对行政自由裁量权的严格控制，无异于以司法自由裁量取代行政自由裁量，这是严重违背客观规律的。“如果法官定期地以自己对法律的解释代替行政人员的解释，那么，行政机构和法院都会停滞不前”。[41]许多国家对行政自由裁量的司法审查恪守司法谦抑的立场。如美国法院对自由裁量的审查采取一种看起来非常矛盾的立场，其《司法审查法》一方面规定，法院对行政自由裁量行为不进行审查，另一方面又规定，“如果法院认为行政自由裁量行为存在恣意、专横，或者反复无常，可以撤销行政决定”。美国学者斯特劳斯（Strauss）认为，这其实表明立法者对司法审查和行政裁量关系的微妙处理，法院对自由裁量，既不是审查，也不是全部包揽。[42]

　　具体到对行政程序正当性的司法审查而言，一方面，为防止程序自由裁量权滥用，这种审查越来越具有现实性和迫切性。从程序法角度看，程序设定的自主权也是自由裁量权的重要组成部分，通过司法审查有利于确保程序正当性，发挥行政程序的功能。从实体法角度看，行政实体法几乎都是赋予行政主体自由裁量权的规范，仅靠其自身约束力不足以保障行政权的合法运作与行政相对人的合法权益，必须建立起一套公平、公正的科学的行政程序法律规范体系，从法律程序上规范行政主体的自由裁量权。[43]另一方面，对程序正当性司法审查的局限体现在：1.行政程序是否“正当”的判断具有一定的主观性和价值偏好，难以形成完整的正当程序锁链，此项不足无法保证审查结果的绝对公正。2.追求程序的正当有时要付出高昂的代价。3.程序与效率不一定成正比，两者内在的价值冲突有时难以协调。4.程序过繁或过简都难以达到良好的调整效果，如何使繁简适度是一项技术难题。5.正当程序不能实现实质合法的风险时常存在。法院只有充分认识到上述局限性，才能尽可能全面客观地作出判断，增强裁判的公正性、可接受性，引导行政程序不断增加正义含量。

　　（二）司法审查强度的控制

　　基于以上原因，法院的审查必须保持必要的谦抑与克制，避免以绝对化的正当性标准去评价行政程序和行政自由裁量权，使政府所承载的社会目标难以实现。关于司法审查强度的控制，要注意把握好以下几点：

　　1.恪守司法审查有限性原则。“司法权有限性原则”是指司法裁量权应体现出对行政自由裁量权必要的尊重与谦抑。该原则的要义是，法院在司法审查中要充分考虑审判权行使的界限，把握必要的限度，避免司法冒进。就总体受案范围而言，对以下行政行为法院应尽量回避审查：一是明显属于外交、国防以及其它政治性较强的国家行为。二是行政行为中所体现出的诸如技术规则、行业标准等某些特殊的行政自由裁量权范畴的事项。三是属于其他机关的专属审查事项，如我国的行政法规由全国人大及其常委会专属审查，法院只是作为裁判的依据，无权对此作出审查。

　　2.坚持“最低限度的程序公正标准”。从世界范围内看，对正当程序涉及权利保护的范围不断扩大（由最初的人身权到财产权、生命健康权、享受社会福利权利），[44]适用的范围不断扩展（如美国由联邦政府到州政府，由行政机关扩展到立法、司法机关），正当性的程序要素不断增多（如从早期的排除偏见、听取意见到后来的说明理由等），正当化的水平不断提高（通过成文法，特别是判例确立了更多规则），这一总的趋势愈发明显。行政自由裁量权要求行政机关在作出行政行为的过程中要根据当时当地的客观情况以及各方面的相关因素作出基本甚或唯一正确的选择，正确行使权利，防止程序滥用。对此，法院在进行程序正当性监督时，要按照前文分析的六项基本要求，对行政程序的正当性作出审查；要注意以现有法定规则为依据，以最低限度的程序公正标准为参照，逐步使标准客观化，避免凭自身偏好予以取舍，从而达到正当性标准与外化的法律原则的相互统一。要特别注意：（1）必须准确把握法律规范授予特定机关自由裁量权的目的。（2）必须全面考虑相关因素，排除不相关因素的干扰。（3）必须全面考量行政程序正当性的基本要求和判断标准。[45]但同时也要看到，此类基本要求和判断标准，不同国家、不同时期各有不同，至今很难达成共识。前文分析的一些程序正当性的基本要求和判断标准也只是原则性的，对于如何更好地把握司法审查的限度而言，很大程度上有赖于法官在个案中作出全面的考量和权衡。

　　3.准确把握“滥用职权”的审查强度。滥用职权是程序正当性审查的主要归结因素。滥用程序自由裁量权表现为行政机关表面上虽在法律授权范围内行使程序方面的裁量权限，但裁量违背了立法授予行政机关裁量权的“内在界限”。对这种“内在界限”的理解和把握各国认识不一。有的学者将带有共性的滥用职权情形概括为以下四种：（1）不符合法定目的。指行政裁量的行使“只能是为了实现授予该权力的目的”，[46]而不能用于与授权法相冲突的目的，否则即为裁量行使不符合法定目的。（2）不相关考虑。指行政机关在行使裁量权时考虑了不应当考虑的因素，或者没有考虑应当考虑的因素，都可归入不相关考虑范围，构成裁量权滥用。（3）裁量权不行使。指行政机关有义务行使裁量权而不行使裁量权，或是因漫不经心，或是错误地认为根据有关法律可以不作决定，均可能构成“裁量怠慢”。（4）明显不合理。指行政机关行使裁量的结果很不正当，不符合基本的正义要求，即明显违背合理性原则（此原则多在英美法系使用，而在大陆法系更重视比例原则）。如何界定程序“合理性”判断标准？英美法系多强调以“具有正当理性人的判断”为标准，评价行政程序是否合乎逻辑或公认的道德准则，而不是依法院观点为基准，但经过训练和有经验的法官完全有能力回答这个问题。[47]对于如何规制自由裁量权，各种主张观点不一。[48]

　　笔者认为，滥用程序裁量权除了可以一般性概括为行政程序不符合法定目的、存在不相关考虑、裁量权不行使以及明显不合理等情形外，在评价方式上，还可以列举为违反平等对待原则、违反行政公开原则、违反比例原则、违反程序效益原则等。特别是违反平等对待原则，是实践中滥用程序裁量权最为常见的情形。在司法审查强度的把握上，要区分两个层面来考量：一是同等情况同等对待。审查的关键在于科学界定“同等情况”，要结合程序设定目标和调整对象的具体特点，依据常识（或专业标准）作出判断，体现出“权利平等”和“机会平等”的公正价值，对属于同等情况的任何人不得附加其他程序性义务。二是不同情况不同对待。审查的关键在于“不同对待”强度的把握需做到适度合理，其对比的对象既有属于“同等情况”者，亦有其他“不同情况”者，对正当性的判断相对更为复杂困难。要本着“服从多数、尊重少数”的理念，针对客观情况对特殊群体和弱者予以必要照顾，体现出“合理差别”、“实质平等”的公正价值。如在公务员招录、高校招生等程序设定上，对少数民族要给予必要照顾；在国际贸易领域，要从程序和实体上给予发展中国家和最不发达国家普遍优惠待遇。概言之，科学界定行政诉讼领域的“滥用职权”，尤其是滥用程序裁量权，是我国学者应当深入研究的迫切学术命题。就当下而言，人民法院可以充分利用行政诉讼法有关“滥用职权”之规定，加强对行政自由裁量行为的审查，注重依照前文分析的六项基本要求把握好审查的强度。如对于一般性不合理问题，法院不得随意改变行政决定，必须构成程序滥用时，才能宣布违法或撤销行政行为。通过把握好审查强度，切实监督和促进程序自由裁量权的正常行使。

　　4.采取灵活多样的处理方式。在处理方式上，法院要特别注意不能用司法程序来取代行政程序，很大程度上必须给予行政机关一定的自由空间。需要把握的基本尺度是，在认为行政程序存在滥用或显失公正时，既要积极审查，又要保持节制，不可随意改变行政行为。宜采取的主要方式有：（1）对于行政程序存在严重程序滥用瑕疵或明显不公正、不合理，不撤销会给国家利益或公共利益造成重大损失的，可以作出撤销或变更判决。（2）符合《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第57条的，[49]可作出确认违法或无效的判决。（3）对于行政程序存在一般或轻微瑕疵，不撤销不至于在很大程度上危害国家利益和公共利益的，可作出履行判决或确认合法或者有效的判决、但同时要指出问题并提出建议，要求行政机关今后加以避免。（4）对于形成过程存在程序滥用或规定本身有程序滥用问题的行政规范性文件，法院可通过行使对规范性文件的选择适用权拒绝加以适用。[50]同时，应当依照《立法法》或其他相关规定向有权机关提出建议，使其及时得以纠正，避免危害后果继续扩大。

　　总之，人民法院要通过审慎扩大司法审查权，改进司法审查制度，科学把握司法审查强度，确保行政机关保持必要灵活度和适度的裁量空间，防止滥用程序裁量权，避免产生“消极行政”现象，从而有效促进行政权力的正当行使，推进我国行政法治建设进程。




【作者简介】
江必新，最高人民法院副院长，中南大学教授、博士生导师。


【注释】
[1]如美国学者施瓦茨认为“行政法更多的是关于程序和补救的法，而不是实体法”，参见[美]伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第3页；美国最高法院大法官F·福兰克弗特认为“自由的历史基本上是奉行程序保障的历史”，转引自季卫东：《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》，中国法制出版社2004年版，第11页；笔者认为，一部制定得良好的行政程序法，胜过十部甚至几十部实体法，尤其是在社会关系急剧变动的社会转型期。良好的行政程序至少具有九大功能：行为引导、品质改善、正义实现、民主参与、权力制约、意志统一、利益平衡、权利救济和责任追究。详见申欣然：《行政程序立法时机已经成熟——专访最高人民法院副院长江必新》，载《中国新闻周刊》2010年5月13日。
[2]中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆2005年版，第1738页。
[3]张千帆：《西方宪政体系》(上册·美国宪法)，中国政法大学出版社2000年版，第221、226页。
[4]See H. W. R. Wade，Administrative Law，Oxford University Press, 1988, p.466.
[5]如1354年爱德华三世第28号法令第三章规定“未经法律的正当程序进行答辩，对任何财产和身份的拥有者一律不得剥夺其土地或住所……”等；1628年的《权利请愿书》规定“任何人非经正当法律程序之审判……不得将其驱逐出境”等，转引自刘东亮：《什么是正当法律程序》，载《中国法学》2010年第4期。
[6]季卫东：《法律程序的意义》，载《中国社会科学》1993年第1期。
[7]如WTO有关协定中蕴含了正当法律程序的精神。WTO秘书处在解释TRIPs协定时指出，所有的执法程序都必须符合正当程序的要求。参见世界贸易组织秘书处编：《乌拉圭回合协议导读》，索必成、胡盈之译，法律出版社2000年版，第302页。
[8]如在宋朝，仅实施行政救助前的程序就包括诉灾、检放和抄札三部分。诉灾是向官府报告灾情，检放是检查灾情状况并确定减免租税份额，抄札是登记受灾人口数量以备进行救助。参见申欣然：《行政程序立法时机已经成熟——专访最高人民法院副院长江必新》，载《中国新闻周刊》2010年5月13日。
[9]如我国全国人大及其常委会先后通过了《行政诉讼法》、《行政处罚法》、《行政复议法》、《行政许可法》等包含大量程序性规范的法律，并一度将《行政程序法》列入立法规划；2004年国务院出台的《全面推进依法行政实施纲要》中，将“程序正当”作为依法行政的基本要求之一；湖南省人民政府2008年4月制定的《湖南省行政程序规定》成为中国第一部系统规范行政程序的地方规章。
[10]笔者认为，滥用职权有实体和程序上的滥用职权，用“滥用职权”的概念来审查行政机关滥用程序裁量权的行为，正是正当程序用来规制程序滥用的一种手段。
[11]刘东亮：《什么是正当法律程序》，载《中国法学》2010年第4期。
[12]德国学者哈贝马斯认为，正当性能够合法化。参见[德]尤尔根·哈贝马斯：《交往行为理论：行政合理性与社会合理化》，曹卫东译，上海人民出版社2004版，第13页。
[13]杨海坤：《〈澳门行政程序法典〉对我国大陆立法的借鉴意义》，载《法学》1996年第11期。
[14]See Matin H. Redish and Lawrence C. Marshall, "Adjudicatory Independence and Values of Procedural Due Process", 95. Yale L. J.(1986), p.455.
[15]陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第58-59页。
[16]如联合国《公民权利及政治权利国际公约》确立了刑事被告人在刑事审判中享有的最低限度程序保障，如“获知被控罪名及案由”、“获有充分的时间与便利准备辩护并与辩护人联络”、“获得迅速审判”等。《欧洲人权宣言》及《美洲人权宣言》也分别规定了受刑事控告者在审判中所享有的“最低限度权利”。
[17]应松年：《中国行政程序法立法展望》，载《中国法学》2010年第2期。
[18][美]恩斯特·盖尔霍恩、罗纳德·M·莱文：《行政法》(影印本)，法律出版社2001年版，第72页。
[19]如美国1966年制定的《信息自由法》；中国国务院2007年1月颁布、2008年5月正式实施了《中华人民共和国政府信息公开条例》，该条例的出台受到了各方面的积极评价。
[20]江必新：《WTO与司法审查》，人民法院出版社2002年版，第48页。
[21]胡朝阳：《最高人民法院副院长江必新：以法治推动善治》，载《长沙晚报》2010年5月11日。
[22]杨建顺：《公共利益辨析与行政法政策学》，载《浙江学刊》2005年第1期。
[23]同注[17]。
[24]王锡锌：《正当法律程序与“最低限度的公正”》，载《法学评论》2002年第2期。
[25]同注[11]。
[26]See Henry J. Friendly, "Some Kind of Hearing", 123 University of Pennsylvania L. Rev. 1267(1975), From Stephen G. Breyer, Richard B. Stewart, Cass R. Sunstein, Matthew L. Spitzer, "Administrative Law and Regulatory Policy(Fifth Edition)",New York, Aspen Law & Business, 2002. p.830.
[27]江必新：《行政行为效力判断之基准与规则》，载《法学研究》2009年第5期。
[28]“内发性”指控制裁量权的愿望是从行政机关及行政人员自身生发出来的，并通过行政系统内部的一系列机制来具体实现的；“专业性”指行政机关通常能够清楚地了解行政事务中的专业性问题，而专业问题中的自由裁量事项也能得到更为科学合理的解决；“同步性”指行政控制是与行政行为同步发生的，事前性的立法和事后性的司法就不可能完全取代行政机关来对行政自由裁量权进行控制。参见崔卓兰、刘福元：《论行政裁量权的内部控制》，载《中国法学》2009年第4期。
[29]王锡锌：《自由裁量基准：技术的创新还是误用》，载《法学研究》2008年第5期。
[30]此处的外部监督是狭义的外部监督。从广义上讲，对行政程序正当性的外部监督渠道还包括新闻媒体的舆论监督、社会团体监督、公民监督等，但这些监督都不是权力性监督，本文未作讨论。
[31]See Committee Meeting 1: Jurisdictional Competency, Report by Lord Justice Carnwath, UK, at 10th Congress of the International Association of Supreme Administrative Jurisdictions, March 7th, 2010, Sydney, Australia.
[32]同注[29]。
[33]卜晓虹：《行政合理性原则在行政诉讼中之实然状况与应然构造》，载《法律适用》2006年第1期；崔卓兰、刘福元：《论行政裁量权的内部控制》，载《中国法学》2009年第4期。
[34]江必新：《行政法治的基本类型》，北京大学出版社2005年版，第184页。
[35][美]博登海默：《法理学法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1993年版，第260页。
[36]季卫东：《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》，载《中国社会科学》1993年第1期。
[37]Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Cambridge: Harvard University Press, 1977, pp. 31-32.
[38]笔者认为，中国目前事实上已形成以合法性审查为主、以正当性审查为辅的司法审查格局。每年都有一些行政行为因“滥用职权”、“显失公正”事由被撤销。
[39]据有的学者统计，《最高人民法院公报》1985年至2008年底公布的80多个行政典型案例中至少有11个与“违反法定程序”之审查标准有关，其中田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证等4案涉及法院运用“正当程序”理论，有的直接在判决中使用了“根据正当程序的要求”、“基于正当程序原理”等用语，因此得出“在没有‘法定程序’情形时，可引入正当程序之理论辅助判断”的结论。参见章剑生：《对违反法定程序的司法审查——以最高人民法院公布的典型案件(1985-2008)为例》，载《法学研究》2009年第2期。
[40]See Opening Ceremony Speech by Justice Garry Downes, at 10th Congress of the International Association of Supreme Administrative Jurisdictions, March 7th, 2010, Sydney, Australia.
[41][美]托马斯·帕特森：《美国政治文化》，顾肃、吕建高译，东方出版社2007年版，第470页。
[42]同注[29]。
[43]章剑生：《论行政程序违法及其司法审查》，载《行政法学研究》1996年1期。
[44]与此同时，审查的标准也越来越严。如美国大法官伦奎斯特在1974年的Arnett v. Kennedy一案中，提出“甜加苦理论”。主张既然政府有充分的自由裁量权来决定是否给予相对一方某种福利，它自然也有充分的自由裁量权来决定福利的范围和授予或终止该福利的程序。因此，法院不应强迫行政机关按法院认为适当的某种程序来授予或终止福利。但直到1985年，其他大法官仍拒绝该理论。参见王锡锌：《正当法律程序与“最低限度的公正”》，载《法学评论》2002年第2期。
[45]同注[20]。
[46][印]M·P·赛夫：《德国行政法——普通法的分析》，周伟译，五南图书出版公司1992年版，第222页。
[47]杨伟东：《行政行为司法审查强度研究》，中国政法大学2001年博士论文。
[48]如有的学者概括了法律(软法与硬法)规制自由裁量权的六种途径：一是通过法律程序规制；二是通过立法目的、立法精神规制；三是通过法的基本原则规制；四是通过行政惯例规制；五是通过政策规制；六是通过裁量基准规制。参见姜明安：《论行政裁量权及其法律规制》，载《湖南社会科学》2009年第5期。笔者认为司法控制自由裁量权的途径有：1.立法目的、立法精神和法律原则的控制；2.方针政策、法律程序、惯例习惯和案例指导等的控制；3.价值权衡、目的考量、利益衡量和资源配置等方法的控制；4.具体规则的控制。参见胡朝阳：《最高人民法院副院长江必新：以法治推动善治》，载《长沙晚报》2010年5月11日。
[49]《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第57条规定“有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：(一)被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；(二)被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；(三)被诉具体行政行为依法不成立或者无效的”。
[50]孔祥俊：《论法官在法律规范冲突中的选择适用权》，载《法律适用》2004年第4期。