内容摘要

　　公益诉讼制度的实践目的是国家试图以司法权的名义来保障社会公共利益免受不法侵害。在不同的国家、社会背景下，公益诉讼制度的构建也表现出差异性。作为国家权力架构下的我国检察机关行使公益诉权以保障公共利益是否正当，在理论和实务界还存在不小的争议。如何来看待检察机关介入公益诉讼的正当性问题？本文试图从公益诉讼的本源、我国当前的宪政制度以及公益诉讼的实践来推证检察机关介入公益诉讼的正当性。

　　关键词：公共利益；公益诉讼；检察权；正当性

　　近些年来，不断发生损害国家和公众利益的侵权案件，例如：环境污染、国有资产流失、破坏公共设施和自然环境等。在这一类案件中，受到侵害的主要是国家公共利益，而理论和实务对这类利益的归属主体尚存在争议，因此，基于传统民事诉讼利益理论和实践，许多学者认为通过司法途径难于对这类侵权案件提起诉讼。为此，有的学者提出公益诉讼、国家干预理论，试图建立检察机关介入公益诉讼的制度来突破这一困境。而有的学者却认为检察机关介入公益诉讼没有理论和法律依据，对其正当性 提出质疑。本文试图从公益诉讼的历史沿革及其本质进入，在理论和实证两个向度展开分析，对检察机关介入公益诉讼的正当性问题作粗浅的探讨。

　　一、公益诉讼的历史沿革及其本质含义

　　（一）公益诉讼的历史沿革

　　公益诉讼源自于古罗马时期的法律制度。古罗马时期，根据诉讼所保护的利益，裁判官从程序上分为公益诉讼和私益诉讼。私益诉讼所保障的是诉讼个人的利益，只能由利益主体自己才可以提起诉讼，传统诉讼当事人理论正是脱胎于此。而公益诉讼则保护公共利益，除法律有特别规定外，其他罗马市民均可以为之。在古罗马法中，公益诉讼制度的设置是古罗马法律制度的一个有机组成部分，它试图以司法权的名义来保护社会公共利益 .

　　现代法制意义上的公益诉讼，始于20世纪西方自由资本主义向垄断资本主义过渡时期，科技进步和生产规模的扩大，社会主体的利益关系交错复杂，原先传统的某些民事行为不再单纯影响当事人自己，而且同时影响着社会公共利益，与此相伴的很多纠纷都涉及到大量利害关系者的公共政策问题 .一旦公共利益受到不法侵害，国家作为公共利益的代言人得有相应的法律救济手段，一方面要阻止不法侵害继续；另一方面使受到的损害得以补偿。公共利益的司法保障机制也顺应得到新的发展。

　　例如：法国在1806年的民事诉讼法典中就规定了为了维护公共秩序，在涉及国家或公益团体等诉讼案件中以及法律特别规定情况下检察机关得作为公共利益的代表提起和参加诉讼。在法国，无论是在民事实体法还是程序法中，检察官都是国家和社会公共利益的代表 .在美国，为了防止企业不正当竞争和垄断致使损害消费者利益和经济运行秩序，联邦议会于1890年通过了《谢尔曼反托拉斯法案》，授权司法部门、联邦政府、团体或个人可以提起诉讼。《日本民事诉讼法》则规定，对于婚姻、收养、亲子案件，检察官也可以作为当事人提起诉讼，检察官行使其权力在于维护国家的法律命令和社会的利益 .当今世界多数国家为保障公共利益免遭不法侵害构建了一套相应的公益诉讼制度，但在具体的诉讼范围、主体、程式等方面有所差别。如，有的国家规定由司法部为提起诉讼的主体，而有的国家则由检察机关提起。检察机关作为国家公共利益的代表可以对公益案件提起诉讼是世界上比较通行的做法 .在我国的司法审判实践中，司法界顺应经济社会发展趋势对公益诉讼机制进行了有益的尝试。已经出现了一些由检察机关或个人、社会团体提起的公益诉讼案件，其中有些已被法院受理并作出判决，但更多的案件还是以诉讼主体不适格为由被驳回起诉或判决败诉 .我国目前的公益侵权案件主要出现环境污染、国有资产流失、证卷侵权、公共场所收费、土地开发影响社会公益、消费领域等几个方面。目前我国理论和实务领域对检察机关介入公益诉讼的法律规范及其理解仍存在较大争议，有些学者和司法官认为民事诉讼法规定原告起诉要与案件有直接的利害关系，检察机关与公共利益没有直接利害关系，而且法律也没有规定检察机关享有公益诉权，所以其不是适格的诉讼主体。因此，在司法实践中检察机关介入公益诉讼遭遇到一定的障碍。

　　回顾公益诉讼的发展历史，公益诉讼制度是伴随着经济社会的不断发展而逐步构建并完善的一项司法制度，旨在保障公共利益，维护社会、经济秩序正常运行。随着私法公法化进程的深入，各国检察机关介入公益诉讼的范围均有扩大化趋势。尽管在诉讼范围的规定等具体的制度设计上有所差别，但也有共通之处，如：公益诉讼的重点是保障公共权益，有别于其他类型的诉讼；检察机关均作为公共利益的代表介入公益诉讼等。

　　（二）公益诉讼的本质含义：诉讼信托和国家责任

　　从前面的阐述中，我们可以看出公益诉讼的实践就表现为在公共利益受到不法侵害时，由一定主体向法院提请诉愿以阻止不法侵害或获得补偿的制度设计。公益诉讼的具体含义是什么？其本质又是什么？对此问题的追问实质就是在解答：何为公共利益？一定主体基于何种理由提出诉愿？

　　一些学者和法学家分别提出了自己对公共利益的理解。林德布罗姆认为，公共利益并非表示一致同意的利益，而只不过是某些人看来对公众有利的事物 .边沁则认为，组成共同体的若干成员的利益的总和就是公共利益，离开个人利益，谈共同体的利益毫无意义 .英国利兹大学（University of Leeds）的公法与比较法教授约翰？贝尔（John Bell）就认为：“公共利益”凸显一个社会的基本价值，这些价值可以进行归纳——尽管无法穷尽。这些价值是维持和提升共同体所必需的，而不是让一部分人为另一部分人的幸福买单 .而德国学者阿尔弗莱德？弗得罗斯则指出：公共利益既不是单个个人所欲求的利益的总和，也不是人类整体的利益，而是一个社会通过个人的合作而生产出来的事物价值的总和。 他们从不同的角度对“公共利益”进行解读，而且都有合理的因素。很显然，何谓“公共利益”在理论上仍难于达成一致的共识。正如台湾学者陈锐雄所认为：“何谓公共利益，因非常抽象，可能言人人殊。”

　　本文试图从另外一个角度来对“公共利益”进行解读。从考察人类社会、国家的形成和演化历程来看，作为自然存在的人起初是没有“你的”、“我的”观念区分，由于资源的稀缺性以及个体需求的无限性和多样性，导致了个体之间的争斗，为了确保各个体需求的平衡、共同生存与发展，个体之间相互作出妥协，从而人类建立了国家。在霍布斯看来，人是没有办法靠自然的力量来保护自己的自然权利，因此人根据理性提出约束自己的某些条款，即个体之间达成协议将自己的一切权利交出去给利维坦（国家），并服从国家绝对权利的统治，由国家来保障和实现个体的权利。洛克则认为，人类是为了避免战争维护和平自愿地放弃部分权利交给国家行使，从而产生了社会契约，即大多数人的合意和信托 .他们认为国家是基于个体的自愿授权或者说信托来统治、管理社会共同事务以及共同所有的自然资源等。正如哈耶克指出的，作为国家以及这个国家任何机构的权力之基础是人民之同意 .这种“同意”也就是公共利益的基石。

　　因此，我们必须从历史的、社会的，乃至国家的范围内来对公共利益进行研判。本文认为公共利益至少应从以下几个层面来理解。首先，它是一个人为构建的、观念的东西，是在一定范围的社会共同体内部的利益妥协或共识，它包含有价值判断的因素在里面，这种价值是社会多数成员认可的。因此在不同的社会和历史背景下，公共利益会体现出不同的价值取向与表现形态。

　　其次，它还是一个现实的东西，这种利益共识需要在制度上加以保障，在规范上体现为现实的、具体的利益形态。这里当然具有法律认可之意。

　　再次，公共利益是一种国家责任形态，是国家在多数社会成员的同意（信托）下来维护社会成员共同体生存和发展所必须的需求，唯有国家来代表和维护才具有正当性。

　　上述表明，公共利益就是国家受多数社会成员的信托而通过法律来维护的共同价值需求。因此，在公共利益受到侵害时，作为公共利益的体现者和维护者——国家就负有重要的职责，对侵害行为予以阻止和矫正。正是基于这个正当的理由，由一定的主体（具体的国家机关）来对侵害公共利益的行为提起公益诉讼，本质上是由具体的国家机关来实现和承担国家维护和保障公共利益的责任。在理论上，学者称之为“诉讼信托”，就是当社会成员委托国家管理的财产或者说公共利益受到侵害时，国家就有义务保护其不受侵害，社会成员将自己的部分诉权也托付给国家，从而形成诉讼信托。国家再将这个诉权分配给检察机关或其他具体的国家机关来行使 .

　　二、正当性：我国检察机关公益诉权的理论争鸣

　　由哪个具体的国家机关来提起公益诉讼或者履行诉讼信托职责？公民个人或社会团体是否有权利提起公益诉讼？当前，对这些问题的看法，在理论和实务界都是有争议的。对我国检察机关介入公益诉讼的正当性问题的争论尤为激烈，众说纷纭。主要的观点概括为否定说和肯定说。

　　（一）持否定说观点的学者认为，检察机关作为国家公权力机关介入公益诉讼的不具有正当性。主要的理由大致是：

　　1、我国现行法律制度只是规定了检察机关的法律监督权，并没有明确提起公益诉讼的权利，公益诉讼不属于法律监督性质，因此检察机关介入公益诉讼没有法律依据。

　　2、公益诉讼是针对社会成员的公共利益展开的诉讼，具有很强的社会性和公共性，其结果不仅直接涉及私人利益，还对社会造成广泛、深远的影响。而检察机关显然不能代替或代表受损害的私人或社会成员来提起诉讼。主张应当由受害者或者能够代表公共利益的政府机关来提出公益诉讼。

　　3、从我国现实的宪政体制及法律移植的角度来看，我国检察机关的性质与美、英、法、德等国家的检察机关不同。不能因为这些国家的检察机关有权提起公益诉讼，就必然地可以适应我国检察机关的实际 . 4、公益诉讼本质上是民事诉讼，如果赋予检察机关提起民事公益诉讼的权利，必然导致由此而提起的公益诉讼的诉讼结构因检察机关所具有的原告与法律监督者的双重身份而背离民事诉讼结构的正常规律，呈现出严重失衡的状态。

　　（二）持肯定说观点的学者认为，检察机关介入公益诉讼是有理论和法律依据的，具有正当性

　　1、我国的检察机关代表国家提起公益诉讼正是其行使法律监督权的表现，法律监督的目的就是要追求法律在全国范围得以普遍统一的实行，保障社会成员的个体利益和公共利益不至于受到不法侵害。因此作为法律监督机关，按照这样的性质提出公益诉讼，是理所当然的。

　　2、随着我国法治化进程，检察机关提起公益诉讼是对检察职能的拓展，是对行政权的一定制约，是为了更好地履行法律监督的职能，有利于推动社会法治化进程。

　　3、《刑事诉讼法》第77条规定检察机关提起刑事附带民事诉讼的权利是其介入公益诉讼的法律依据。

　　4、公共利益侵权往往还损害某些个体成员或社会团体的利益，因此，个人或社会团体也有权提出公益诉求，但这不排除检察机关介入公益诉讼权利。

　　本文认为，检察机关介入公益诉讼是正当的，而相反地个人或社会团体提出公益诉讼的正当性应受到质疑。一般情况下，在公共利益遭受侵害时，个人或社团的具体利益也受到损害，他们可以通过代表诉讼或群体诉讼机制来使自身遭受的损害得到司法救济。但这类诉讼实质不是公益诉讼。这从另一个层面也说明在没有通过公益诉讼机制，个人或社会团体的利益仍能够以其他诉讼机制来得以实现。现代的民事诉讼不再是纯粹的个人利益之争，往往还涉及到社会不特定群体的公共利益，在公共利益遭受侵害时，个人或社会团体多数是基于自身的利益而提出诉求，而不是真正代表公共利益。因此，作为国家公共利益代表——检察机关提起公益诉讼更具有正当性。

　　三、理论与规范：检察机关介入公益诉讼的正当性分析

　　国外许多国家建立了检察机关介入公益诉讼的制度，但每个国家在具体的规范设计上存在的差异和不同也是明显的。对我国公益诉讼制度的分析，我们应该根据中国社会、文化传统等具体情况去研判。在现行体制下，亦即我国的现行宪政体制已具备正当性 的基础上，本文展开对检察机关介入公益诉讼的正当性分析。

　　（一）从检察权产生之原理及规范进行分析。在民主制度的框架下，社会公共事务由公众决定，意见相左时，则采取少数服从多数的形式决定公共事务。在此基础上，通过投票选举产生的代议机关来决定和管理公共事务，代表公众利益。在我国就是通过人民代表大会这一民主机制来实现的。但是在对公共事务和公共利益的具体管理和维护则是通过由权力机关所产生的政府或其他国家机关来实施。根据宪法第62条、第133条的规定，检察机关是由人民代表大会选举的基础上产生并对人民代表大会负责。检察权是在“人民主权”原则的基础上由代议机关产生，因此，由检察机关代表公共利益是具有正当性的。作为行政权力机关的政府管理和维护公共利益也是基于上述之权力基础。但在公共利益受到侵害时，行政权力机关不适宜作为公益诉讼的代表提起诉求是宪政的要求所致。

　　宪政的基本要求就是：人民主权、基本人权、权力制衡 .权利制衡在西方社会表现为“三权分立”，即立法权、司法权、行政权相互制衡，确保国家机关对社会的管理和控制达致平衡，社会成员的基本人权受到有效保障。而在我国则表现为人民代表大会制下的“一府两院”架构，行政权、审判权、检察权的相互制衡 .在这个架构体系下，行政权力机关最为庞杂，渗透到国家社会生活的每个角落，在管理公共事务和维护公共利益上起着核心的作用。审判权力机关在整个社会中处于特殊的地位，具有中立性，它是所有社会行为的最后矫正者。检察机关是国家法律监督机关，它不直接管理公共利益，但却担负着监督和维护公共利益不受侵害的职能，在根本上检察权是实现国家权力分力制约的目的要求。行政权力机关在管理公共利益，公共利益遭受损害往往就是因为行政机关的不当行为引起，此时要求行政权力机关来对侵害公共利益的行为提起公益诉讼显然是不可取的。这就需要一个与行政权力机关形成权力制衡的机关来行使公益诉讼的权利，这一重任就落到了检察机关的身上了。在现行权力分立的架构下，检察机关行使公益诉权就显得更为恰当。

　　虽然从本质上来讲，在“人民主权”的观念下，社会成员个体是权利或利益的最终归属，但是当这些个体同意或将权利和利益信托给国家后，它们就成了社会成员的共同利益追求，从而形成了公共利益，并超越了个体。因此，作为个人是无法也不能代表整个社会群体的公共利益，尽管它的后果也会对个体产生影响。个人或社会团体只是个体或团体的利益代表，在大多数情况下，个人或社会团体都是在受保障的私领域里行动，并追求实现他们的目的。在一些公益诉讼案件中，个人或团体均带有明显的私利性，即他们主要是为了维护自身的利益，获得补偿，一旦自己的利益得到满足，他们并不在乎案件的最终结果。而为保障公共利益而提起公益诉讼，涉及面广、程序繁杂、专业性强，所需要付出的时间、精力和成本也非个人或社会团体能够负担。检察机关作为国家法律监督机关行使国家公诉职权，有国家财力保障和成体系的专业人员履行相应法律监督和诉讼职能。因此，从有效性方面来看，检察机关行使公益诉讼权利更有利于保护公共利益。

　　（二）从公权与私权的角度进行分析。从古罗马开始，大陆法系就有公法与私法的划分，从而确立在私法领域意思自治的原则。这一原则强调私法领域要尊重当事人自身的意愿，充分保障个体行使权利的自由，国家权力不应过多干预。一些学者正是据此认为，涉及公共利益的侵权行为属于司法领域，而检察机关作为公权力机关介入私法领域没有法理依据。这种观点忽视了公私法划分的相对性，特别是在新的形势下自由主义的理论也受到挑战 ，社会经济生活呈现公法私法化与私法公法化的趋势，公私法所规范的公私利益也不再是绝对化，公权适当介入私权领域已成为促进社会、经济发展所必需举措。而且公共利益侵权行为是否就属于私法规范的领域本身就存在争议。实际上，公益诉讼更多的还是体现出公法规范调整的特征，例如：环境保护、反垄断等。因此，不能以私法领域的意思自治原则来非难检察机关介入公益诉讼的正当性。

　　（三）从检察机关职能的实践角度进行分析。作为国家的法律监督机关，在司法实践中，代议机关又赋予了检察机关怎样的监督权呢？宪法第131条规定：人民检察院依照法律规定立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。宪法文本对检察机关的法律监督权概括性的规定为检察权。如果说检察权包括公诉权、侦查权、抗诉权等，则可能没有什么异议。但检察权是否包含了公益诉权，就会有人质疑。

　　我们可以从实证的角度来理解和推证检察权实际是包含了公益诉权。根据《人民检察院组织法》第4条规定：“人民检察院通过行使检察权，……维护国家统一，维护无产阶级专政制度，维护社会主义法制，维护社会秩序、生产秩序、工作秩序、教学科研秩序和人民群众生活秩序，保护社会主义的全民所有的财产和劳动群众集体所有的财产，……”这个条文阐释了检察权所的内容包含了对国家制度、秩序、财产的保护功能，其中对财产的保护当然包括了有形财产和权利性财产。《检察官法》第8条规定：检察官应当维护国家利益、公共利益，维护自然人、法人和其他组织的合法权益。检察官法进一步明确了法律监督的内容包括了以某种方式来维护国家利益、公共利益等。以何种方式来维护国家公共利益？再来看《刑事诉讼法》第77条的规定：“……如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”《刑事诉讼法司法解释》第99条规定：“……有权提起附带民事诉讼的人在第一审判决宣告以前没有提起的，不得再提起附带民事诉讼。但可以在刑事判决生效后另行提起民事诉讼。”法律明确了检察机关有权提起民事诉讼。

　　从上述的推证，本文认为，检察权与国家法律监督权是宪法文本上同质概念的不同表述形态，检察权除了有公诉、侦查、抗诉等具体表现形态之外，实质也包含了通过民事诉讼方式保障国家公共利益的功能属性，即提起公益诉讼的诉权。