【案情】
王某系某国有银行柜台营业员，因为是银行工作人员缘故，便经常有熟人委托其代办信用卡业务。2010年王某染上赌博恶习，便经常入不敷出，于是他开始打自己手上为他人代办好的信用卡的主意。先后多次冒用他人签名在自己操作的柜台提现十余万元，所得赃款被王某挥霍一空，无力归还。

【分歧】

对于王某使用为他人代办好的信用卡并冒用他人签名在自己操作的柜台提现的行为如何定性，有两种不同的意见：

第一种意见认为：王某的行为构成贪污罪。理由是本案王某利用自己是柜台营业员的身份在自己所操作的柜台冒用合法持卡人的签名提现，其行为符合贪污罪中“利用职务上的便利”的犯罪构成要件。另外，王某提取的这些款项应视为金融机构的资金。故对王某应以贪污罪定罪量刑。

第二种意见认为：王某的行为构成信用卡诈骗罪。理由是：王某的行为属于信用卡诈骗罪中的冒用他人信用卡的情形，且所提取的现金所有权应属于合法持卡人。

【管析】

笔者同意第一种意见，分析如下：

1、信用卡诈骗罪是指以非法占有为目的，利用信用卡进行诈骗活动，骗取数额较大财物的行为。本罪侵犯的是复杂客体，即国家金融管理秩序和公私财物所有权。贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有公共财物的行为。本罪侵犯的是复杂客体，即国家工作人员职务的廉洁性和公共财物所有权。

2、本案中王某用来作案的信用卡是他人合法申请并取得的真实信用卡。本来案情比较简单，但因为王某的身份特殊并且作案手段也与其他案件略有不同，才导致案件定性分歧较大。因此，笔者认为本案需要厘清两个问题才能对王某的行为进行准确定性，其一、本案王某利用自己是柜台营业员的身份在自己所操作的柜台冒用合法持卡人的签名提现的行为是否属于“利用职务上的便利”；其二、王某提现的十余万元的所有权属性。

关于第一个问题，本案中王某使用他人合法真实的信用卡提现的行为，其犯罪客观方面的实施行为表面上看是属于信用卡诈骗罪中的冒用他人信用卡的情形。但是仔细分析信用卡类犯罪的各种实施行为会发现，一般情况下使用信用卡进行犯罪要么是对自然人使用，要么是对机器使用。法律规定，如对机器使用则定盗窃罪（拾得他人信用卡在机器上使用定信用卡诈骗罪），如对自然人使用一般定信用卡诈骗罪（盗窃他人信用卡并对自然人使用的定盗窃罪）。可见，要构成信用卡诈骗罪一般需要有明确的诈骗对象，且是具有生命的自然人。而本案中王某是利用自己的柜台营业员身份在自己所操作的柜台冒用合法持卡人的签名提现。这种行为与其说王某是在“诈骗”自己，不如说其是在监守自盗。王某作为国有银行营业员，其因为职务条件每日需经手大量现金和各种凭证，其在自己所操作的柜台冒用合法持卡人的签名提现的做法，显然属于“利用职务上的便利”变相侵吞、窃取银行财物。另外，银行内部人员使用信用卡进行作案给社会和国家带来的危害性更大，其对国家工作人员职务的廉洁性的冲击比破坏国家金融管理秩序的危害性更甚。因此，其侵害的主要客体是国家工作人员职务的廉洁性和公共财物所有权，次要客体是国家金融管理秩序。

关于第二个问题，即王某提现的十余万元的所有权属性。从本案案情上看，王某犯罪所使用的信用卡是为他人代办尚未交到申请人手上的信用卡。因此，从卡里所透支的现金的所有权此时应该还属于银行而不是合法持卡人。而且，在实践中银行一般要对此类事故自负责任，合法持卡人是没有责任的。故王某提现的十余万元的所有权属国有银行，即公共财物。

综上，笔者认为本案王某的行为定贪污罪较为适宜。

作者：黎川县人民法院 邱爱明