【出处】《现代法学》2002年第1期
【摘要】本文从法律诠释与权利分配之关系入手，论述了法律诠释与意识形态之间的必然关联。任何法律诠释总是和一定的利益要求及对该种利益要求的规范调整相关的，这是决定法律诠释与意识形态必然关联之内因。在此基础上，文章站在批判立场，逐层对法律诠释理论和实践做了反思，并提出通过对话与整合，以“超越”法律诠释之意识形态属性的可能思路。
【关键词】法律诠释；意识形态；批判
【写作年份】2002年


【正文】

　　尽管法律诠释主要是一种技术性因素发挥作用的过程，然而，这一过程的产品却是要实在地影响主体的社会交往的，即法律诠释总是会影响法律的内容从而进一步影响主体的权利。就此而言，法律诠释就不只是一个技术问题。人们之所以关注法律诠释，或者人们之所以为法律诠释规定一系列必要的技术操作规程，恰恰在于促使法律诠释能更好地表达人们的要求，反映社会的期望。然而，只要法律诠释和人们的要求与期望结合起来，就不可避免地要引入意识形态因素。因为社会的要求和人们的期望并非千篇一律、铁板一块的，相反，它是一个相当多样化和多层次的问题。如果说诠释是一条变色龙的话，那么，我们毋宁说社会需求和人们的期望本身就是一条变色龙。因此，法律诠释究竟如何反映社会需求和主体期望，反映何种社会需求与主体期望，在何种程度上反映社会需求和主体期望等等，便不仅仅取决于诠释者高尚的人格，也不仅仅取决于诠释者的高屋建瓴、大智大慧，相反，它往往是一个密切关联着意识形态和制度安排的问题。故在厘清法律诠释之技术的基础上，继续探讨法律诠释与意识形态的关系就有必要。

　　一、法律诠释与权利分配

　　我想，随着中国法学在最近20年的发展，人们不再否定这样的观念了：法学（专指近、现代意义上的）归根结底是有关研究如何正义地配置主体之间权利与义务关系的学科。虽然，法学作为最早进入近、现代意义上之大学教育中的学问[1]，其学科体系已经相当完善。然而，它的最基本、最一般的问题———究竟什么是法学，还是一个经常会引起学者们激烈争论的问题。可见，在一个学科中要界定最基本的概念是多么困难。

　　尽管如此，如下关于法学的不同层面的主张还是获得了法学家们广泛的认同：“面对法律，法学家的任务有三：解释、构造、体系。”“因此，我们处于法学的双重任务中：一方面是解释，另一方面是构造和体系，它暴露了经验理论和实践目的的任务之间完全不可调和的纠缠混乱，它使这种科学具备了只可与清教神学完全相似的结构相比较的特点；以实际上进行的，更为历史经验主义论和更为哲学目的论的双重可能性为基础，它确定了不同运动的钟摆从这一端到另一端；它最终也决定它们对具体的人的吸引力，并且成为这样一个问题的问题———它或许就是一个手中有这本书的年轻读者要提出的问题：我应该学习法律吗？{2}”“一代又一代的法学家，其看法不受实在法的约束，也不管自己的意见实行起来是什么样子，只是因为其方法、学说和科学品格去创立‘理论’和法律的纯粹理论体系……[2]”；“在西洋，所谓法就是正义，所谓法学是‘关于正义的学问’……[3]”。

　　以上所引证的话，分别在结构、品格和价值追求三个方面阐述了法学之为何物。我之所以把价值追求———正义放在最后引述，是为了便于说明：在近、现代以来，任何法学所要解决的首要问题就是有关正义问题。正义不仅是法律的灵魂，也是法学的落脚点。说到底，正义问题就是人们在社会和私人交往关系中有关权利和义务的分配和配置是否恰当的问题[4]。因此，法学为正义之学也可以进一步引申为法学乃权利之学。离开对人们权利追求和权利享有的价值关注和技术设计，法律便退回到中世纪，法学便倒转为法条的注释，法律诠释学也就不可以“学”而名之，毋宁说它就是“注疏”。

　　申明法学乃权利之学，进一步的意思是要说明法律诠释和法律诠释学与人们权利获得和权利享有的关系问题。在前引拉德布鲁赫的结论中，我们知道，他把法学家的任务一分为三，这也就意味着：法学自身存在三个层次。其中诠释的法学为首要者。他把和法律相关的诠释分为两方面，其一是“哲学的阐释”，其目的在于发现法律当中的创作者的思想。他认为：“面对法律的法学家不可以采取这种方法。”其二是“法律的阐释”，即象征、代表国家意志的法律（而不是起草者、政府代表、议会议员的集合意志）是法学家诠释的基本对象，发现国家意志，即发现隐含在法律中的意义，是法学家的首要任务。因此，对法律诠释学而言，“只有法律本身的内容才是关键所在。”最后，他的结论是：和哲学诠释对立的法律诠释“不是寻求一个历史事实，一个在这个精神产物之后任何人实际上都可能想到的观念，而是追究存在于这个精神产物本身中的，无论其是否为人知道地置于其中的意义。{2}”既然法律诠释学是法学家的首要任务，是第一层次的法学，那么，每一个从事法律诠释研究的法学家都是在从事一种并非重复性、而是创造性的劳动。

　　不过，在法律诠释学的创造性背后，所包含的更是法律诠释自身的创造。法律诠释既是法律意义的一个发现过程，也是诠释者的创造性活动。固然，诠释者的诠释，必须尊重法律文本，不能公然地叛逆相对明晰的法律文本内容。然而，即使如此，也不能否定在法律诠释中必不可免的创造性。法律诠释不是太监代帝王宣布诏书，不是老师在课堂上照本宣科[5]。而是一个用完全不同于法律文本的文字编排法律意义的过程。虽然，同义词或者近义词之间具有相互印证的功能，但是，法律诠释在作出新的、诠释出来的文本时，所使用的不全部是、也不可能全部是法律文本文字的同义词或者近义词。它往往是通过完全不同于法律文本的整个的句子来“再现”、“重述”法律的意义的。如果说立法所产出的是法律文本的话，那么，法律诠释也照样在产出着一种文本。我们可将其姑且谓之“诠释文本”。法律文本和诠释文本并不是同一的文本，后者不是对前者的复写。后者自身作为一种文本，也同样需要人们的诠释。这就正像中国古代有经（原始文本）、有注（诠释文本）、有疏（再诠释文本）一样。如果说在诠释中存在着人们在理解整体和部分之关系时的“解释的循环”的话，那么，就诠释是一个无限过程和无限积累这一点而言，则存在一个“层累诠释”的问题[6]。“层累诠释”在法律诠释这里，也就是诠释者关于法律的发现和创造过程。

　　法律诠释的创造性，表明它并不是对法律已经安排好的权利义务结构的亦步亦趋过程，而是对法律安排好的权利义务结构的建设性解构。所谓建设性解构是指它并不在精神实质上破坏已有的权利义务安排原则和结果，而只是在相关原则之下使法律中权利义务的安排更加精致、更加系统、更加完善。可见，法律诠释在法律权利义务的安排上，并非消极被动的，相反，它相当积极主动地参与到法律权利和义务的分配中。

　　从此意义言，人们日常在法律上对权利的享有，并非立法者法律规定的结果，而是诠释者解释的结果。所以，“诠释者一言九鼎。”诠释者对法律权利和义务的分配，大致上是通过权利的明晰、权利的细化、权利的添加和权利的删除等具体方式来实现的。

　　权利的明晰对应着权利的模糊。我们知道，立法者并不是万能者。人类历史上的几乎所有青睐人治的人们大致无异地倾向于能够“为天地立心、为生民立命、为往圣继绝学、为万世开太平（张载语）”的无所不能、无所不晓的圣人来为人类立法，成为人类的统治者。人们所熟悉的柏拉图的《理想国》就强调：“除非哲学家成为我们这些国家的国王，或者我们目前称之为国王和统治者的那些人物，能严肃认真地追求智慧，使政治权力与聪明才智合而为一……否则的话，对国家甚至我想对全人类都将是祸害无穷，永无宁日。我们前面描述的那种法律体制，都只能是海客谈瀛，永远只能是空中楼阁而已。{3}”而与柏氏同时代的中国“亚圣”孟轲则主张“唯仁者宜在高位。{4}”不仅如此，即使那些坚定的法治论者，在立法问题上，也往往抱着几乎与人治论者相差无几的观念。德沃金就是其中典型代表。他指出：立法者应当是“法律帝国”的“先知或预言家。”“如果哲学家们愿意的话，制定法律自身的目标，即在我们的法律之内或法律之外制定更完美的法律形式，这个任务就落在哲学家们身上。{5}”然而，这种对高层次立法者的期待，在人类的实践中总是没有下文。于是，人们不得不寻求在人类之外、并端坐于人类之上的立法者。自然法观念、神灵法观念，大抵来自人们对同类之立法的失望。立法者的无能和缺陷，必然折射为法律自身的功能有限。这突出地表现为法律在权利和义务分配上的模糊不清。模糊不清的具体表现是多方面的，例如文字运用的含糊、权利内容的重复等等。这些都需要诠释者的解释加以克服。

　　权利的细化则对应着权利的粗化。“粗化”这个词用在这里虽然听起来有点别扭，但它能够通过比较而得出法律上权利规定之粗与细的关系。即使再缜密的法律规定，如果把它置于一个更加宏阔的空间和广远的时间上来观察的时候，我们就会发现它总是粗线条的。它不可能像“自然的秩序”那样：“天行有常，不为尧存、不为桀亡。{6}”相反，任何井井有条的人为秩序，在时空上都是一种“近观”的秩序。一旦“远观”，它便走样。所以，柏拉图曾在两个方面说明了法律统治存在的粗线条性的问题，一方面是因为立法者的利益选择，因为立法者“总是为多数人立法，而大体上只是粗略地考虑到个体。”另一方面是因为法律固有的机械性缺陷：“法律从来不能用来确切地判定什么对所有的人说来是最高尚和最公正的从而施予他们最好的东西；由于人与人的差异，人的行为的差异，还由于可以说人类生活中的一切都不是静止不变的，所以任何专门的技艺都拒斥对所有时间和所有事物所颁布的简单规则。{7}”也因为如此，法律总是需要解释。虽然，在粗线条的法律和变幻多端的事物面前，法律解释总是困难的，因为解释自身与立法者的立法一样，也只是诠释者人为的理性。然而，法律只能靠诠释者的修修补补来实现其实然的效力。否则，粗线条的法律———粗线条的权利义务配置，也就成为任人宰制的法律和“公说公有理、婆说婆有理”的权利义务现实；法律用来维护人们交往秩序的初衷也许就反而会变成使社会无序的结果。通过诠释者的法律诠释所导致的权利义务关系配置的细化，就其功能说来是使法律变得更好操作、更好落实，使法定的权利义务关系变成为现实的权利义务关系。

　　权利的添加从表面看来，似乎是权利细化的一种具体方式。这种理解一般地说来是不错的。但是，当我们进一步追究的话，则会发现两者具有实质内容的不同。后者是在法定的权利框架内通过诠释者的扩张解释而实现的。也就是说，权利细化只是诠释者对法定权利规则规定内容的进一步引申。但是，权利添加却不仅是权利的细化和引申，在一定意义上讲，权利添加就是诠释者行使立法者的职责。就是当一个社会已经有了对一定内容的权利要求和主张，但法律并没有就此种要求和主张规定白纸黑字的规则时，诠释者通过法律诠释创造相关的权利规则。常见的情形是，立法者是立法者，诠释者是诠释者，这两者之间不容篡位。否则，就构成无效的越权行为。但从人们对权利和义务的配置在事实的感受上分析，却并不总是如此。当法律因为稳定性、可预测性的优点而同时带来时滞性、机械性的缺陷时，已经发展了的社会权利需求结构就必须通过既超越规则，又不失稳妥的法律诠释而获得必要的灵感和支持。特别是在那些“疑难案件”的解决上，通过法官（诠释者）的判决而添加权利乃是一种相当普遍的现象。它所进一步带来的认识和观念则是：是法律诠释、而不是法律决定着最终的、规则意义上的权利义务分配格局和分配结果。

　　从字面意义上就不难发现，权利的删除对应着权利的添加。同权利的添加与权利细化在表面上具有一定的相关性一样，权利的删除也与权利的明晰具有一定相关性。权利的删除往往因为权利的重复或者权利的过时而引起。其中权利的重复也标志着权利的模糊。意味着诠释者需要借助法律诠释而使其变得明晰、清楚。这时，要么通过限制解释的方式隐性地删除权利，要么通过语言的明晰化过程进一步申明权利。在前种意义上，通过法律诠释明晰权利同时也就是删除权利。但是，删除权利不止表现在这一个方面。在更多的情形下，删除权利起因于权利的过时。所谓权利过时是指法定的某一具体权利内容只适用于过去、而不适用于现在的情形。例如，有些国家曾经这样规定，土地所有人的所有权上及天空，下到地底。这种情况随着科技的进步和国有化的发展而问题越来越多。前者导致的是当航空器、航天器等等出现之后，只要拥有它们的主人具有空中飞行的权利，就肯定对土地权利上及天空的法律规定构成挑战。后者导致的是当国家对地下重大战略物资进行统一开发和对地面重大建设任务进行统一筹划时，国家也就拥有了对地下或地面财富的开发权利。它也对权利及于地下说构成严重的挑战。在这种二难面前，究竟何去何从？如果没有立法者的立法及时跟上，就需要诠释者的法律诠释来解决问题了。它需要通过删除法定的地上权和地下权来解决现在面临的所有问题。在此种情形下，显然是法律诠释者及其法律诠释在决定着权利义务的分配结构和分配结果，而不是法律决定这一切。由此可见，法律诠释与人们权利义务分配结构和结果的具体的、紧密的关联。

　　探讨法律诠释和权利义务分配结构及结果的关系问题，旨在说明法律诠释和意识形态的关系。意识形态说到底，是与人们之间的一定利益相关的占统治地位的意识结构。因此，意识形态并不是纯粹意识的，或者压根儿就不存在纯粹的意识和意识形态。意识总是和人们的一定物质利益和权利结构相关的。正因为如此，探讨法律诠释与人们权利与义务分配间的密不可分的关系，就可以为进一步探讨法律诠释与意识形态的关系奠定基础——法律诠释必然与意识形态关联，因为由法律诠释所导致的权利与义务的具体分配不仅是利益的分配，而且也是价值取向的分配，是和人们意识倾向相关的分配。

　　二、法律诠释与意识形态的必然关联

　　在20世纪的诠释学史上，有一次深刻的争论值得人们记取，它就是发生在两个德国哲人———加达默尔和哈贝马斯之间的论战。事实上，他们两者的主张之间具有紧密的联系。

　　自从加氏的哲学诠释学创生以来，举手赞成者大有人在，但与之激烈争论者也不乏其人。其中争论的焦点则集中于理解与解释的客观性问题、理解中的传统与意识形态批判的关系问题，关于诠释与方法论的关系问题以及诠释学存在的根基问题等几个方面。这其中，与之争论的最重要的学者，除了哈贝马斯之外，还主要有：法学家贝蒂（Emilio Brtti，1890年—）、文学批评家赫施（E.D.Hirsch）、现象解释学大师利科（Paul Ricoeor，1913年—）、哲学家阿佩尔（Karl Otto Apel，1922年—）、解—建—构主义的创始人德里达（Jacque Derrida，1930年—）等等{8}。在这些论争中，迄今为止影响最大的恐怕就是下面要稍加介绍的加氏和哈氏之争。

　　两人最重要的的争论就发生在诠释学与意识形态批判的关系问题上[7]。加氏以为，人们的理解总是守持着一定的传统而进入的，抛开对传统的拥抱、占有和享用（客观上也不可能抛开），人们就不可能进入理解和解释的世界。理解和解释就是已经先入为主地存在于人们理解结构中的传统（前见）和理解对象之间的视域交融。因此，诠释的目的不是为了批判我们每个人都无法避免地置身于其中的传统，而是充分利用和发挥这种传统。所以，理解者、诠释者都是带着和他相关的历史与传统而存在的。正是这种历史和传统（理解过程中的“前见”），既形成为人们理解的条件，也促使理解成为可能。对于传统与历史性的批判和反思而言，理性的力量是微不足道、甚至无能为力的。然而，这并不是说，哲学诠释学就纯粹是给人们无法摆脱、无法抹去的历史性与传统而守夜。相反，在传统和历史性面前，哲学诠释学虽然无法放任，但也并非亦步亦趋。它需要通过创造性地运用传统与历史性，而实现一种诠释学的反思。当然，这种反思不是在原地踏步，而是通过反思发现、创造新的境界、新的意义。因为传统抑或历史性，毕竟只是理解和诠释的进入前提，而不是理解和诠释的全部。人们不能摆脱历史和传统对理解和诠释的制约，并不是说历史和传统就可以代替人们的理解和诠释。这就表明，理解和诠释必然还有它自身独有的内容。

　　虽然，在加氏的诠释学理论中，事实上在一种貌似保守的假象或外观中包含了深刻的反思精神和批判精神，所以，伯恩斯坦认为：“加达默尔著作中的真理概念与批判概念是紧密相关的。”与此同时，他也认为加氏的理论存在着许多激进的方面，特别是在方法论方面。然而，哈氏并不在意于此，因此，他也就没有发现加氏理论中的这种激进的反思和批判精神{9}。在哈贝马斯看来，诠释学必须肩负对历史与传统的反思和批判精神，它应当转变成意识形态批判。对这种反思和批判精神的忽视、甚至排斥，只能导致诠释学自身的保守化和相对化。这样，哈氏就站在其意识形态批判的立场上，改造着加氏的哲学诠释学。有学者认为：“加达默尔是拥抱传统以面向未来，哈贝马斯是面向未来去反思传统。”“将法兰克福学派的意识形态批判理论纳入加达默尔解释学传统来考察，我们注意到法兰克福学派批判传统的历史渊源；将法兰克福学派的意识形态批判理论纳入哈贝马斯的解释学视域，我们注意到法兰克福学派意识形态批判理论的现实特征———意识形态批判是一种‘文化革命’，或‘意识革命’，它……致力于精神上的批判，以……创造一种理想的言谈情境，达到人们间的相互谅解和亲善，消除社会的矛盾和冲突。{10}”虽然，哈氏对加氏之理论的“激进方面”不无忽视，但他对加氏理论的反思和批评，也切中了其要害。这也是此后加氏努力建立其实践哲学，并使其诠释学更多地面向实用和实践，最终从“理论的真理向实践的真理”转向的直接原因[8]。加氏和哈氏的上述论证，对法律诠释来说，是必须认真对待的问题。就我国的有关法理而言，我们知道，在1990年代中期以前，基本上盛行的是法律是政治附庸的观点，即法律是实现某种政治实用意图的工具，我把这种情形称之为“法律工具主义{11}”。在那里，任何法律诠释都要被打上意识形态的烙印是理所当然的，法律诠释不应当、也不可能在现实意识形态之外有任何超越，从而也就不允许生成关于法律诠释的意识形态批判理论。但物极必反，1990年代以后，此种情形又发生了一些倒转（至少在不少学者所青睐的学理上是如此），人们因为强调法律的自治性、独立性和中立性，而把它当作和政治意识形态没有关联的事物，好象法律诠释仅仅是就法律而论法律，而无须考虑和意识形态的相关因素，无须考虑法律诠释中还会涉及价值选择和利益衡量等问题。毫无疑问，这种在法律诠释中价值无涉的立场是理性的和美妙的，但同时也是乌托邦的。我们知道，分析实证主义法学者就曾野心勃勃地宣称要在法学研究中剔除价值因素，以建立一种纯粹的法学。然而，弄到最后，分析实证主义法学内部也并未全盘坚持此种论调，不但支派丛生，而且到了哈特还不得不向“最低限度的自然法”———法律中的道德价值追求而妥协和低头{12}。所以，到了上个世纪的后半叶，人们既不盲从于统治者必然会通过立法或者法律诠释能够给人们带来福祉的意识形态说教，也不贸然接受法律自治和价值无涉之类的浪漫神话，而纷纷捡起批判的旗帜，对法律与现实政治生活和意识形态的关系问题进行系统的反思、检讨和批判。现实主义法学、批判法学、后现代主义法学等等，都以反思和批判法律与意识形态和政治的关系为重要职志。他们不再回避法律的政治因素和意识形态因素，反而直面这种因素。从而使法学跃上了另一个台阶。

　　法学研究的这种变迁给我们的基本启示是：在法律诠释学的学理上，无论把法律诠释看成是政治意识形态的婢女还是卓而不群、独立于世的“独行侠”，都不能揭示法律诠释本来的面目。法律诠释必然含有意识形态的内容，并且这种意识形态的内容并不是泛指的，而就是指政治意识形态[9]。所以，法律诠释必然具有和意识形态的相关性。

　　法律诠释与意识形态的关联提醒我们：作为“变色龙”的法律诠释，其原因不仅在于加达默尔所一再强调的我们进入理解时所不可或缺的条件———传统、历史性等“前见”，更在于每个人或每个法律诠释者现实的政治旨趣和利益权衡等因素。所以，作为法律诠释之理论形态的法律诠释学，对法律诠释时刻抱持一种意识形态批判的立场，应当并不是多余。

　　由此我们也就探寻到了法律诠释与意识形态的关联的根源：这一根源皆来自于人的本质性规定。以往的学者对于人的本质性规定往往集中于某个片面进行分析，必须承认，这种分析所带来的“片面的深刻”效应。然而，对一般性地认识人的本质的规定性而言，我们宁可采取一种全面的、但未必是浅薄的态度。

　　我认为，人的本质性规定是多方面的，他被本质性地规定为文化层面。当德国学者卡西尔（Erest Cassirer，1874—1945）把人界定为符号的动物时{13}，事实上，人也就获得了他的文化规定性。在一定意义上讲，加达默尔所讲的理解进入的“前见”——传统与历史性，正是基于对人、对人文的这种文化规定性的理解而得出的。舍弃了人固有的文化规定性，那么，诠释自身的必要性就大打折扣、值得怀疑。人也被本质性地规定为政治层面。我们知道，早在两千多年前，希腊政治文化、当然同时也是整个西方政治文化的重要奠基人亚里士多德就特别强调人的政治尺度（“人自然是趋向于城邦生活的动物”）和政治规定性（“人类在本性上，也正是一个政治动物”）{14}。这种政治规定性在人类自从进入“文明时代”以来的事实中不断被证实、被强化。今天，所谓的“世界一体化”极为典型地在更大层面和更高层次上表现着人的政治尺度和政治规定性（当然，这需要以政治规定性的自治表达为前提，否则，便只是一种政治强制，而不反映人的政治规定性）。人还是利益规定性的动物。可以说，马克思一辈子所奋斗的事业，就是为了说明人们普遍的利益需求和追求的合理性。所谓“解放全人类”，就是把人们从偏狭的利益限定中解放出来，使人们普遍回归到一般利益的规定下。然而，即使如此，现实的利益的多样性并不能为一般利益所抹煞，诠释行为仍然会与利益相关。上述人的本质的多元规定性，共同决定或规定着意识形态的限度。

　　对人的本质规定性和客观尺度多元性的理论说明，旨在进一步说明法律诠释作为一种与人们权利和义务配置息息相关的活动，处处体现着诠释者的利益权衡，从而也从根源上表明了法律诠释之所以会表现出与意识形态的关联的原因。

　　法律是人们利益关系的调节规则和调节机制，因此，法律自身无可避免地会以人们交往行动中的利益分配为己任。法律对人们利益关系的此种调节功能，可以进一层地演绎为：法律就是规范化的意识形态。所以，问题不在于法律反映还是不反映意识形态，而只在于法律是在何种层次上反映何种意识形态。既然法律是意识形态的规范外化[10]，那么，在诠释法律中表达一定的意识形态意向就具有必然性。这不论在以国家的名义所作的诠释还是以个人的名义进行的诠释中，都会体现出此种与意识形态的关联。

　　众所周知，法律诠释是和语文诠释有很大差别的诠释方式。其差别在于后者几乎完全是个人化的，可以充分体现诠释者个体在诠释当时的一切情境、状态。它最多只要求字面意义上求真的效力，而不一定要求诠释结果产生行动的效力（即该诠释结果之“真”一般只对诠释者本人具有约束力，而不对其他诠释者产生约束力）。前者则不同，特别对于代表国家的法律诠释而言，在诠释主体上的资格限定已经决定了它与语文诠释的分道扬镳。在这里，法律诠释的目的不仅仅在于寻求法律的字面意义，亦即，不仅仅在寻求法律的字面的真理，为了某种利益权衡的需要，有时它还需要改变一些明显的字面意义。在结果或者效力上，它的主要目的不是为了探索真理，而是为了更好地规范主体的行动。代表国家的法律诠释的这一特点，在很大程度上可以与宗教诠释（特别是教会的诠释）互为比照。说明代表国家所进行的法律诠释的特点，旨在使我们明了：当法律诠释并不必然是以追求法律字面意义的真理为唯一使命时，就提供了给法律诠释者进行利益衡量和利益选择的余地，即法律诠释者就是意识形态的弘扬者。他们的意识形态需要和选择，直接决定着法律在人们的现实生活中担当着何种意识形态的功能。

　　虽然，自表面看来，代表国家的法律诠释应当体现出一种对国家法律惟命是从、无限忠诚的态度。但是，国家自身也不是一个超越利益的存在，相反，它更是一个利益的存在和载体。无论在国内关系还是国际关系中，国家都首先不是一个道义的存在，而是一个利益的存在。即使有人将国家标榜为一个道义的存在，这种道义也存在于国家之所以产生的经济结构和利益要求中。因此，只要在国家存在的利益问题上产生了需要，那么，代表国家的法律诠释者同时也就是代表国家的法律创制者，就是选取何种意识形态的裁判者。

　　当然，个人也可以从事法律诠释。在这里，必须和个人所从事的诠释法律活动区分开来。因为诠释法律和法律诠释分别是诠释者的两种完全不同的行为，前者是发现法律的行为，后者则是基于对法律字面意义的理解，使法律的字面意义清楚、明晰化的行为。以我国目前在高等法学教育中的课程体系和教科书为例，一般说来，那些被称之为法律思想的法学理论就具有诠释法律的特点，而那些建立在部门法法条基础上的部门法的教科书，除了个别情形外，绝大多数就是法律诠释的结果。除此之外，由个人所从事的法律诠释还可以表现为纯粹对法律条文逐章逐节、逐字逐句的注释。中国古代的“私家注律”大致上就是这种情形。虽然其中也有对人类法律的整体意旨极具启发性的结论。在民主体制下，当个人按照自己的自由意志进行法律诠释时，任何人也无权要求他（她）只能服从于某种特定的意识形态，这也就意味着任何诠释者都可以站在自身的立场上，把自己中意的意识形态通过法律诠释置于法律的意旨当中。所以，由个人所从事的法律诠释，并不会、也不可能放逐意识形态的影响，相反，它自身还在不可避免地追逐着某种意识形态。

　　三、法律诠释理论的意识形态批判

　　法律诠释理论对应于法律诠释实践。法律诠释的意识形态批判功能，首先应当在法律诠释理论这里得到必要的回应。或者说，法律诠释理论本身就是对法律诠释实践进行意识形态批判的理论结果。是系统化、条理化和理论化的意识形态批判。

　　那么，何谓意识形态批判？谈到这一概念，须和在20世纪思想史上具有独特地位的“法兰克福学派”联系起来。因为这一学派常常被人们简化地称之为“批判理论[11]”。“意识形态批判也是从否定性角度研究意识形态。与‘意识形态终结论’相比较，意识形态批判是西方意识形态论的主流倾向，从某种意义上说，西方的意识形态论就是意识形态批判论。{15}”把法律诠释理论搭架在意识形态批判理论的框架下，又有何必要？

　　在人们的心目中，一种可能的倾向是：作为实践理性的法学，其实践性能集中地体现于法律诠释学中。法律诠释学是最重要的、最能反映法学作为实践理性的学科。但是，就内容而言，法律诠释学主要是属于方法性、技术性的学科，它自身只能被意识形态所运用，而并不表达意识形态本身，因此，对它进行意识形态批判的意义就表现得不太明显，故而也就显得有点多余。如果真是这样，那么，我们把法律诠释理论置于社会批判理论的审视下，确实会体现出某种唐突。然而，作为实践理性的法律诠释学，即使它主要是一种有关法律诠释之方法和技术的学问，本身也不是超意识形态的。或许正是这种方法性与技术性的学问，才真正地使意识形态从本体说教迈向主体实践有了通达的桥梁。因此，提出对法律诠释理论的意识形态批判，并非杞人忧天，实属理所当然。意识形态批判本身并不是超越或者远离实践的理论，相反，它具有强烈的实践参与精神和反思精神。特别是哈贝马斯的意识形态批判理论，深刻地关注一切实践理性、特别是法律的实践理性精神{16}，从而一扫20世纪大多数著名的哲学家对于包括法律在内的实践理性的忽视。所以，就理论的实践品格而言，把法律诠释学置于意识形态批判理论之下进行审视，也具有合理性。

　　自古而然的法律诠释学，不论其是否具有完善的学理体系，其基本目的都是通过指导和推进法律诠释而进一步促使法律的实践化、社会化。也就是说，法律诠释学通过对表达和反映了意识形态的法律的实践促动，在客观上也成为反映在法律中的意识形态的实践推动力量。所以，一般地说来，法律诠释学总是扮演着反映在法律中的意识形态的“歌德派”。不过，当我们深入到法律诠释学的实践基础中时，则会发现它自身本来具有的强烈的意识形态（反映在法律中的）批判功能。为什么呢？

　　我们知道，法律诠释以及法律诠释学的产生本身大概就在一定意义上意味着对法律中的意识形态的反思、否定和批判。法律诠释使得针对法律的那种“万古长存”、“天不变，道亦不变”的法统观遭遇到了诠释这一烈性的、但又容易被人接受的腐蚀剂，从而使人们感受到法律的完美原来不是生来就是如此，而是通过“后天”的修修补补和裁裁剪剪才显得完美的。这样，法律中被遮蔽的、并刻意被神秘化的意识形态就被法律诠释打开了天窗，透进了可以发现其斑斑点点的亮光。如果说法律诠释是以个别的方式在客观上实现着对法律中意识形态的反思、批判和否定的话，那么，法律诠释学则要更进一步。因为法律诠释学是以一般性的、理论的方式肯定法律诠释，展开对法律中意识形态的反思的。法律诠释学在一般意义上对法律诠释的指导和支持，也就意味着它在一般意义上对法律中的意识形态的反思和批判。当然，这种反思和批判具有相当的解构性成分，但并不必然是解构性的。我们宁可采用德里达的说法———它是“解—建—构性”的。法律诠释学的这种意识形态批判功能，也大体上切合意识形态批判理论的要旨———通过意识形态批判，实现人们之间的相互沟通与和睦相处，达到人们交往实践的理性化。

　　尽管如此，法律诠释学对法律中的意识形态做“客观的”说明和主观的辩解乃是其主要使命。所以，我们虽然可以期望法律诠释学促进法律的些微改变，但我们不能奢求法律诠释学能够导致法律的革命性变革。在总的精神上，法律中的意识形态和法律诠释学的宗旨是结合在一起的、是同构的。因此，我们不能因为法律诠释学自身有一定的意识形态批判功能就放松了对它进行意识形态的批判和审视，或者干脆认为它就是意识形态批判学说亲密无间的朋友和同气相求的合作者。谁要是那样认为，它必然会遭致法律诠释学的愚弄。

　　那么，如何借助意识形态批判理论来反思和审视法律诠释理论固有的与意识形态的关联？也许这是一个言人人殊的问题。但这种可能性不应成为妨碍人们对法律诠释理论进行意识形态批判和反思的理由。只要与法律诠释理论连带的意识形态因素存在，并且只要这种意识形态并没有受到法律诠释学自身充分的反思和批判，那么，站在意识形态批判理论的立场和方法上，设定对法律诠释学的意识形态批判和反思方式就既是必要的，同时也是可能的。具体说来，法律诠释学的意识形态批判可以在如下诸方面展开：

　　第一，法律诠释学究竟是大众立场的法律诠释工具还是精英立场的法律诠释工具？有学者在研究法律诠释问题时，提出了法律诠释中的大众话语和精英话语的分类及其相互关系问题，指出：“大众话语并不完全无视法律的规定，而是不大在乎法律体系的内在秩序，仅强调当法律和外在的社会价值发生对立冲突时，应以后者作为规范要求的最终依据……大众话语制约的法律解释暗含了一种法律范围内的‘民主’与‘正当’的元叙事。”“精英话语并不完全忽视法律的各种外在价值，只是尤为强调从法律的内在价值反观法律的外在价值……换言之，以法律文本作为起点的这种法律解释结论通常以法律的内在价值作为最终目标。与大众话语相对，精英话语制约下的法律解释暗含了‘法治’与‘合法’的元叙事。”“大众话语式的法律解释显露了情绪化、理想化和普泛化的倾向，而精英话语式的法律解释则显露了理性化、职业化和专业化的倾向……大众话语中的解释机制一般是以‘探究法律应当是什么’来表现的。精英话语中的解释机制一般是以‘探究法律实际是什么’来表现的。”两种话语对理解法律的实际功效是：“不仅在具体层面上确定了法律是什么，而且在抽象层面上确定了法律是什么。{17}”虽然，对法律诠释的这种分类是相当有价值的，但这里还是存在着值得反思的一些问题。其一是这样界定“大众”和“精英”准确吗？在我看来，论者所讲的大众和精英皆为精英，只是前者是代表民间或者“市民社会”的精英，而后者却是代表官方或者“政治国家”的精英。因此，在笔者看来，不如将这一结论改为法律解释的外在观点与内在观点。其二是关于诠释法律和法律诠释的关系问题。我觉得，论者所讲的大众话语，事实上就是如何发现、确定法律的问题，虽然，该种诠释也是围绕着法律而展开的，在本质上讲，它是更为精英化的诠释。它应属于我所讲的诠释法律。而其所谓精英话语，则是在法律规定的范围内如何令这种规定更为完善的问题。它就是我所讲的法律诠释{18}。

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　　这样一来，法律诠释学就不仅仅属于科学的范畴，而且也明显地具备意识形态的特征。因此，意识形态批判的对象应当加诸法律诠释学这个“科学”的身上。因为不同的法律诠释学所带来的不仅是很不相同的法律诠释实践，而且还是很不相同的法律实践。只要意识形态批判关注人们的实践，关注社会主体的日常生活，关注社会的持续进化，那么，对作为实践理性的法律诠释学抱持一种意识形态的批判态度，就不难理解。

　　第二，法律诠释学应当促进当权者的命令还是引导公众与当权者对话？诚如前述，法律诠释学是建立在法律诠释的实践基础之上的。而就法律诠释之实践言，它总是和法律运用的实践效力联系在一起的。以往的法律实践，总是和一定的独断的命令和强制联系在一起的，因此，法律诠释也罢、法律诠释学也罢，大体上担当了应和作为独断的命令和强制的法律之工具，从而是政治意识形态的忠诚的辩护士，而不是它的坚定的反思者和批判者。这样，法律诠释学在客观上只能成为促使法律命令实现的工具。

　　但是，人类社会的不断进化给人们带来的最值得称道的变化就是主体智慧和判断能力的普遍提高。固然，精英与大众、统治者与被统治者、国家与社会的分野还照样存在，但是，它们的边界不是固守不变的，相反，精英与大众间、统治者与被统治者间、甚至社会与国家间的分野越来越相对化，角色越来越具有互换性。那种“龙生龙、凤生凤、老鼠生儿会打洞”、那种“农之子恒为农、商之子恒为商、士之子恒为士”、那种“鸡犬之声相闻，民至老死不相往来”的历史时代在社会进化面前，显得越来越退色。人类在交往中，越来越从命令—服从关系走向对话—协作关系，那种来自古老的刑法观念越来越被一种契约式的观念所取代。这大概正是力倡意识形态批判理论的哈贝马斯同时特别强调交往行动或对话商谈理论的原因。

　　在法学界，对这种社会生活关系的理论回应当数美国著名的法社会学中的伯克利学派中的一些学者。特别在诺内特（P.Nonet）和塞尔兹尼克（P.Selznick，1919—）俩人合著的《转变中的法律与社会》中，他们把人类历史上法律的进化类型按照一些变量和时间的先后，划分为三种，即：压制型法、自治型法和回应型法。前者是指：“如果统治政权对被统治者的利益漠不关心，换言之，如果统治政权倾向于不顾被统治者的利益或者否认它们的正统性，那么它就是压制性的。”中者则与法治是联系在一起的概念，“‘法治’一词所意味着的不只是单纯的法律存在。它指的是一种法律的和政治的愿望，即创造‘一种法律的而非人的统治。’……法治诞生于法律机构取得足够独立的权威以对政府权力的行使进行规范约束的时候。”“最好把法治理解为一种独特的机构体系而非一种抽象的理想。这种体系的主要特征就是形成了专门的、相对自治的法律机构；这些机构在各个规定的权能范围内要求一种有限的至上性……这种体系称为自治型法的体制。”它有四个重要属性，即：法律与政治分离、以规则塑造法律秩序、法律中的程序中心和严格遵从实在法。而后者是为了应对在开放性和忠于法律之间的紧张关系提出来的。它“力求缓解上述紧张关系……一个回应的机构仍然把握着为其完整性所必不可少的东西，同时它也考虑在其所处环境中各种新的力量……它依靠各种方法使完整性和开放性恰恰在发生冲突时相互支撑。它把社会压力理解为认识的来源和自我矫正的机会。要采取这种姿态，一个机构就需要目的的指导。目的为批判既定的做法设立了标准，从而也就开辟了变化的途径……回应型法相信，可以使目的具有足以控制适应性规则制定的客观性和权威性。{19}”

　　按照我的理解，回应型法就是在国家的命令和强制已经从法律的内在力量退居于外在力量的时候[12]，国家和社会之间、统治者和被统治者之间、精英和大众之间在法律上（或借助法律）所进行的沟通对话机制。法律是朝回应型和对话型而发展的[13]，那么，相关的法律诠释学能否对此置身事外、不管不问呢？回答当然是否定的。

　　这不仅是法律的转向对法律诠释学的召唤，而且也同样是社会的压力机制迫使法律诠释学不得不如此转向。这表明，在法律发生了具有意识形态意义的转化之后，法律诠释学也相应地发生了这种转化。因此，法律诠释学不但自身具备有意识形态反思和批判的自觉精神，而且它也要被意识形态批判作为检视和审查的对象，以便使法律诠释学真正融入一种对话协作体系当中，并成为人们展开关于法律对话时的有效工具。

　　当然，需要说明的是，在我们看来，展开关于法律诠释学的意识形态批判，并不是强制性地要求法律诠释学进入特定的某种意识形态的境遇（如果是那样的话，那么，意识形态批判就堕落为另一种独断的意识形态，就丧失了作为批判和反思的资格），而是要求法律诠释学能够反映社会意识形态的变化、反映主体利益需求的倾向、反映人类价值追求的潮流……如果法律诠释学取向于贯彻、通达某种独断化的意识形态，那么，在这个迈向回应型法的时代，就意味着法律诠释学的止步不前；反之，如果法律诠释学随时关注社会流动的价值取向和变迁的利益关系，那么，它所肩负的固有的通过推进法律诠释而实现法律秩序、社会安定的愿望或许会受到影响。所以，对法律诠释学的意识形态批判，不是要使其在多元化的价值和多元化的利益面前变得无所适从，而是使其变得更有成效和建设性。

　　四、法律诠释实践的意识形态批判

　　一切理论，既来自于实践，归根结底还要回归或还原于实践———包括物质性、制度性和精神性的实践[14]。所以，对于法律诠释学的意识形态批判自然会直接或者间接地衍生出对法律诠释实践的意识形态批判，因为如我们所知，法律诠释学既是法律诠释的理论提升，也是法律诠释的实践推助。然而，法律诠释毕竟不是法律诠释学，对法律诠释学的意识形态批判也毕竟不能取代对法律诠释的意识形态批判。

　　和法律诠释学相比，法律诠释更加属意于某种意义上的独断的意识形态。因为法律诠释的直接文本就是建立在特定意识形态基础之上的法律。虽然，现实主义法学者在诠释法律时认为：法律就是法官的判决，了解了法官的判决行为，也就了解了法律。因此，不存在确定的、在某种意识形态支配下的法律。事实上，这种激进的法律观念，是一种法律的无政府主义，同时也是另种意义上（抛弃了高调理想的）的法律乌托邦。现实情况是：只要存在国家、存在政府，那么，法律总是天然地和国家具有亲和关系的现象，它总是和国家意识形态之间保持着密不可分的联系。在压制型法下，固然是如此，但在自治型法和回应型法下，此种情形并未曾、也不可能根本改观，因为它关联着一个更为形而上学化的问题：国家不是掌握和操纵国家政权的那些人自设的，而是人类在其社会本性作用下公共选择的。即使是公共选择，也不能排除人们在选择国家及其样式时所作的价值选择和利益权衡。这就使我们比较容易理解为什么同样是国家，伊斯兰世界、西方世界和以中国为代表的社会主义世界在国家模式的选择上会有如此大的差别。显然，这种选择本身不是超意识形态的，而是意识形态化的。既然法律与这种意识形态化的国家关联如此紧密，那么，法律自身与意识形态的关联是毋庸置疑的。虽然，我们———法律家和法学家总是期待一个中立的、自治的法律之存在，然而，法律建基于社会之上的事实使得它在其“遗传基因”中本来就无法摆脱方方面面利益的纠缠而卓然独立。从另一层意义上讲，法律如果“真正”实现了自治，那么，法律存在的前提和理由就值得怀疑。所以，我们不能期望法律摆脱意识形态，就像我们不能期望摆脱法律的调整和控制一样[15]。

　　法律与意识形态的关联就是法律诠释的意识形态基础。因为法律诠释缘起于法律的存在，缘起于法律实践化和社会化时的内在要求。诚如前文所言，自表面看来，法律诠释只不过是法律实践化和社会化的技术方式，因此，它似乎更多地关涉着法律的运作，与意识形态之间并无干系。然而，这只是一种皮相的见解，它没有深入考察法律诠释所带来的或可能带来的意识形态效应，过分执著于法律诠释的技术性特征，与此同时，也就放纵了法律诠释的意识形态构成，忽视了对法律诠释的意识形态批判。

　　法律诠释的意识形态功能除了因前述法律与意识形态的关联而引起外，它自身也独自地表现着一定的意识形态功能。因为法律诠释是具有明显利益选择性和价值取向性的诠释。有利益选择就意味着有利益放逐；有价值取向就意味着有价值舍弃。这使得法律诠释不可回避地承当了某种意识形态的使命。我们可以理想化地设计一种中立的法院和中立的法官，但完全抱守中立的法院和法官却只是我们的理想和美梦。中立只是相对的，不中立或者无法中立才是绝对的。退一步讲，即使行使解释权的法院和法官能够为法律负责地、中立地从事法律诠释，对于逃避意识形态的纠缠而言也是无济于事。因为中立自身就是一种价值状态，就是一种价值和利益选择，就是一种在意识形态中的优游。

　　可见，对法律诠释进行意识形态的审视，并不是一种多余的臆想，而是法律诠释固有的意识形态功能以及它所带来的社会实践功能的必然结果。即只要意识形态批判关注法律诠释所导致的实践化、社会化的意识形态后果，那么，对法律诠释的意识形态审视、反思和批判就应是不言而喻、合乎情理的。

　　当然，在学理上仅仅阐述清楚对法律诠释的意识形态批判还是远远不够的。作为关注社会实践的意识形态批判同样也关注如何对法律诠释进行意识形态批判以及这种批判所应带来的实践效果。不过，一旦进至这一地步，理论的创设是困难的。然而，也正是在这种困难中，我们可以获得拓进和收获的无限愉悦。

　　我觉得，对法律诠释的意识形态批判，在宏观上是和对法律的意识形态批判紧密地联系在一起的；但在微观上，法律诠释自身就自足地构成意识形态批判的对象。这通过我们在前文的论证已经足以说明。能否使法律诠释反映社会的价值追求，而不仅是国家的价值追求？能否使法律诠释成为一种法律的对话机制，而不仅是法律的训话机制？在技术上如何发挥才能达致法律诠释的价值追求向社会靠拢，并使法律诠释成为一种关于法律的对话机制？这是我们将要在下文详细论述的问题。

　　首先，关于法律诠释的意识形态批判与法律诠释的社会价值追求导向问题。社会价值追求对应着国家价值追求。虽然，在我们既定的观念中，国家和社会是一而二、二而一的存在，因为，国家的价值就是最大限度的社会价值。但是，这种观念，早在市民社会出现以来就已经解体，更兼之黑格尔对国家与社会分野的理论抽象总结（市民社会与政治国家的分野{20}），使国家与社会的两分已经成为世人共同接受的重要结论。而更重要的问题在于：这种两分不仅仅是一种观念性的存在，而且还是一种事实性的存在。之所以在我们这里还严重地存在着将国家价值和社会价值相混淆的情形，端在于我们这里不曾存在过一个国家与社会相分野的明显事实[16]。

　　国家价值与社会价值的两分表明：能够把其价值主张更多地表达为法律规定的往往不是社会主体，而是具有近水楼台之优势的国家。尽管近代以来，民主型的国家采取了一种能够最大限度地包容、涵摄各类社会价值的政治技术措施，这就是我们熟悉的代议制，并且因此使社会价值空前地成为立法和立法者必须慎重对待的内容。然而，代议制立法并没有、也不可能解决社会价值的冲突，更何况“多数决定制”虽然是不得已而为之的最好选择，但正是在这种“最好选择”当中，本身就隐含着一种无法克服的问题：代议制只能代表和反映一部分社会价值，而不是全部。因而，应寻求比代议制更好的选择，并且客观上也可能存在比代议制更好的选择[17]。

　　当社会价值的不可避免的冲突引致立法者不得不从中抉择的时候，就会导致以国家的立场一锤定音的结果。要知道，代议制虽然代表社会、民意、种族、地区、阶层等等而设，不过，一旦代议的机构设立，它就是一个和国家机构体系相联系的存在，它就拥有了一种凌驾于社会之上的权力和权威，即它就有了自己独立于社会的主张。所以，虽然我们可以期望一种能够全面地、不折不扣地反映社会需求和社会价值的代议制以及在代议制下产出的立法，但是，直到目前，即使在这方面做得最出色的国家也没有解决种族歧视问题、没有解决贫富悬殊问题、没有解决性别歧视问题，没有解决少数人价值主张问题……一言以蔽之：没有解决不断发生的社会价值冲突问题。在这些现象的背后，其实给具有决定权，同时也已经是国家体系构成因素的议会和议员们代表国家的主张而进行价值选择和利益权衡提供了方便和条件。正因为如此，法律的价值选取和利益权衡的完善是一个需要在代议制框架之外寻求思维灵感的问题。

　　对代议制立法的意识形态解构，可以督促立法者更多地关注社会价值和社会利益。要督促法律诠释更多地关注社会的价值取向，从代议制对立法价值取向的改变入手固然是釜底抽薪之举，但它不能替代法律诠释自身的价值取向朝着社会价值和利益而转移。因为我们知道，诠释者同时是法律的读者，它是相对独立于作者、甚至独立于文本而存在的，他的思维、意识世界虽然不得不受作者和文本的影响，但也不能否定诠释者在作者和文本面前的独立性。或许，和其它诠释现象（特别是有关文学、历史的学理诠释）相比，法律的诠释者（特别是法定的有权解释者）受作者和文本的影响会更大，就像宗教的诠释者那样。但即使如此，也不能说明法律诠释者在法律作者和法律文本面前就必然是被动的、消极的和缺乏创意的。在一定意义上说，是法律诠释、而不是立法在真正地创制法律，真正地表达利益的选择和意识形态的取向。所以，在此意义上讲，（有权的）诠释者是最后的立法者。对诠释者意向的学理诱导有可能使其在国家价值和利益的基础上，更多地朝社会利益和社会价值取向而转化。当然，由于学理自身的内容是多元的，所以，对诠释者进行学理诱导的结果也可能与我们的这种期待背道而驰。但可以肯定的是这种独立于当事人（诠释者）、甚至也独立于国家权力结构体系的自由的意识形态批判，对诠释者始终是一种促使他在利益权衡和价值选择上做得更好的压力，而不是相反。

　　可以说，展开对法律诠释活动的意识形态批判，其目的和宗旨就是为了实现他在国家价值和利益之外对社会价值和利益的关注，从而实现国家利益和价值与社会价值和利益之间的信息交流与位置互换，达致国家利益和价值与社会利益和价值的双向开放与互动。

　　其次，关于法律诠释的意识形态批判与法律诠释的对话机能问题。在上一个问题的结尾，我的论述已经预示了这样一种可能性：只要保有必要的社会压力，法律诠释可能成为人们就法律进行对话、并最终表达这种对话的重要方式。我们知道，立法者（特别是法典式立法者）所关注的是一个国家与社会的长远发展问题，虽然，这种长远发展问题的提出，在民主时代（甚至不限于这一时代）也无例外地是国家与社会协商对话的结果（至于协商对话的具体方式，可以五花八门，我们在此也无须过多追问）。但是，一旦代表了一种长远目的和价值的法律产生，它就与那些即时性的、个别性的社会问题无法对话或者很难对话（因为立法程序固有的严谨和拖沓）。所以，不论是民主的法律（法治之法）还是专制的法律（人治之法）[18]，其共同的功能都是面对社会的具体问题或具体案件时对这些问题的一种训话机制（只有到重大社会问题和需求出现时它才可能重新走到对话的路上，因此，前述“回应型”法律的设想，虽是美好的，但如果无法抽去人们对法律所寄予的可预测性期望———一旦抽去了这种期望和规定性，法律还能称之为法律吗——那么，也就无法即时地使它成为一种对话机制，即无法即时地回应某种目的）。但是，人们总是需要这样一种就即时性的、疑难性的、法律未曾有明确规范的问题进行法律上对话的机制。并且就人们的日常生活而言，这种对话大概更富刺激性和现实性。究竟通过何种机制来实现这一任务呢？我们认为，这种对话的重任应当落在法律诠释之“肩”上。

　　然而，反观学者们对法律诠释的理解，长期以来，人们把它和法律的功能大体上等同了，或者它只是法律功能的实践延伸，是由法律的功能所派生出来的一种事物。因此，也就必然地附属于法律。可以认为：这种人云亦云的看法其实只反映了法律在派生出法律诠释时的“遗传”功能，而未看到其“变异”功能。固然，注重此种“遗传”功能，可以确保法律的稳定和社会的有序，但是，如果忽视了同样重要的“变异”功能，则在另一方面会使法律固有的维护社会秩序的功能悄悄流失——因为如果是那样，人们便会“上有政策、下有对策”式地秘密规避法律或公开排斥法律。法律总是需要把原则性和一定的灵活性结合起来才有效，原则性就是法律保有的“遗传”性，而灵活性则是法律保有的“变异”性。就法律诠释说来，它的本来目的主要不是为保持法律的原则性而设，反倒是为其灵活性而设。退而言之，即使法律诠释对于法律原则性的强调，也不表明诠释者对法律文本的亦步亦趋，相反，它也是具有独立人格的诠释者与法律（文本）本身、乃至与法律的作者对话的结果。

　　因此，法律诠释不应当仍然像法律那样，扮演（或主要扮演）一种对人们关于法律的训话机制，相反，它应当扮演（或主要扮演）与人们就法律进行协商的对话机制。它是就与法律相关的具体问题、疑难问题、即时性问题进行协商对话的结果。法律诠释者在从事双向的对话：既与国家及其法律对话，也与社会及其需求对话。它是沟通国家与社会、法律与事实的独立的、重要的机制。把法律诠释理解为一种对话、而不是训话机制，至少可以确保法律诠释及时地、妥当地反映社会的价值追求和利益趋向，反映国家和社会在利益趋向和价值追求方面与社会的冲突、差异及其协调结果，实现社会与国家间不同意识形态的互动，并通过此种机能真正“迈向回应型法”。

　　最后，关于通过何种诠释方式才能实现法律诠释更多地取向社会价值追求并使之（主要）成为关于法律的对话机制问题。虽然，法律诠释主要应当是一种人们关于法律的对话机制，但是，这并不能否定它代表法律的训话功能，否则的话，它便与法律分庭抗礼，其直接结果是导致两个法律“主权”的并存，实践结果则致使维护社会秩序的法律之使命荡然无存。所以，应当首先界定法律诠释之为法律对话机制的度。换言之，法律诠释是一种有限度的关于法律的对话机制，这种限度首先是诠释者、对话者所无法抛开的法律文本本身（如果抛开了，那还能叫法律诠释吗？还能叫关于法律的对话吗？），当然，同时也和法律诠释固有的使命———保障法律贯彻落实———相关。

　　尽管如此，当我们把法律诠释理解为主要是一种关于法律的对话机制的时候，还是需要找出足以实现对话的理由和方式才能使这一结论真正得到说明。首先需要确认的是：法律诠释乃是法律在运行中出现了即时性问题的产物，因此，法律诠释就是即时性问题与诠释者间的对话结果。如果把即时性、疑难性的社会问题比喻为信号的话，那么，法律诠释就是对此种信号的接收和处理。这种处理有可能是独断的，但独断的处理是我们要力求避免的。否则，法律诠释就成了借用法律处理即时性和疑难性问题的训话、命令机制。要避免诠释者对“信号”借法律的名义进行独断处理的情形，就需要在实践上和理论上把法律诠释置于某种无可避免的、不得不如此的对话机制下。

　　还需要确认的是：当法律诠释者进入法律诠释中时，他（她）总是经过了与案件（事件）当事者之间的对话过程的，即使法律诠释只是诠释者依据法律而自主判断的过程和结果。但当事者的参与和对话以及诠释者对之的聆听，是其作出法律诠释的关键。特别对于那些由司法者垄断有权解释的国家而言，没有这种直接的或间接的对话机制，就不会产生法律诠释。即使在中国法律诠释体制中独有的“立法解释”和具有明显立法性质的“司法解释”[19]，也不是立法者或司法者简单地根据法律所作的训话和命令，而是与社会需要（至少是与令法律更进一步贯彻落实的实践需要）互动的结果。正是这种具有经常性、及时性的互动机制，使得法律有了灵活的运行方式，也使得法律诠释自身具备了对话的属性。

　　再来看通过何种诠释方式才能更好地实现法律诠释取向于社会价值和对话模式。关于法律诠释的方式，在前一章中我们已经有较为系统的论述。一般说来，法律诠释方式可被划分为主观的诠释方式和客观的诠释方式两方面。前者如任意诠释、扩张诠释和限缩诠释等等，后者如文义诠释、体系诠释等等。对法律诠释而言，两种不同的法律诠释分别侧重地反映着诠释者在两个方面的对话：主观诠释方式的功能更多地侧重于诠释者与社会需求的对话，而客观诠释方式的功能更多地侧重于诠释者与法律文本的对话。显然，只要法律诠释者不把主观诠释方式演绎成像街头算卦先生那样的恣意，不对法律进行“过渡诠释”，那么，主观诠释方式更有利于法律诠释者按照社会的价值追求和利益需要进行诠释，也更有利于把法律诠释改编成一种读者与读者（诠释者与社会公众）之间的对话。从而实现对法律诠释进行意识形态批判的基本目的：通过批判性对话，达到理性的理解和交往。

　　五、超越意识形态的法律诠释：诠释的整合

　　在前文中，笔者已经指出了寻求超越意识形态之法律诠释不过是逆水行舟、甚至缘木求鱼。然而，人类异于对象世界的重要特征，就在于它能够创造条件，使一般看来不可能的事物变成可能的。那么，超越意识形态的法律诠释需要创造什么条件？

　　可以肯定，就具体的法律诠释而言，不论是学理性的法律诠释、产生实际效力的国家诠释还是自由的社会主体的诠释，都不可能是超越意识形态的。因此，法律诠释只能在意识形态的夹缝中钻行，而不能超越意识形态自由驰骋。这是由于任何一个法律诠释者都不是超尘脱俗“世外高人”，而同属饮食男女、尘世过客。特别是法律所固有的与每个人之间的利害相关性，使得人们很难做到对法律诠释“事不管己、高高挂起”的超然态度。这大概正是连那些“香火客”们也要争个“处级和尚”或“厅级道士”的原因。虽然，现实的法律诠释无法超越意识形态的羁绊令人们不无沮丧，但需要特别正名的是：法律诠释的意识形态属性并不意味着它就是龌龊的、肮脏的。意识形态的羁绊既是法律诠释的存在方式，也是整个人类的生存方式。特别是由野蛮人的生存进入文明人的生存以来，意识形态就是其不可或缺的要素，尽管意识形态自身也会带来野蛮。只要人们对必然具有意识形态的法律诠释抱持必要的批判意识、在法律诠释中力求实现某种对话效果并在此基础上达致法律诠释的社会性整合，那么，在意识形态中的法律诠释同时也就是超意识形态的。

　　首先，批判意识与法律诠释的超意识形态。由于受够了“批判”给人民和国家所带来的巨大灾难，在我们这里，谈到批判一词，人们总是心有余悸、顾虑重重。这完全是可以理解的，但并不是可以接受的。其实，批判意识也就是反思和防范意识。同样，对法律诠释的意识形态批判，也就是对它可能与某个（些）意识形态过分牵连的必要反思与防范。它不是反对法律诠释与意识形态的关联，而只是想方设法把这种牵连置于合理的限度。当然，“合理的限度”本身并没有一个放之四海而皆准的答案，但普遍的“可接受性”似乎是我们应当青睐的观点。前文已经表明，要使法律诠释完全摆脱意识形态的纠缠，既没有可能，也没有必要。问题只在于人们能够接受的意识形态是什么。即使法律及法律诠释必须反映和国家利益与价值相关的意识形态，也应当考虑社会的接受限度和接受能力。因为毕竟法律和法律诠释是要在人们对它的接受中实现其功用的。社会无法接受的法律和法律诠释如果仅仅靠某种强制来实现，其代价（成本）之高可以想见。如果和它相关的国家强制力自身是失灵的，那么，则只能意味着该法律和法律诠释被作废。法律及其诠释一作出之后就被作废，并不应当被我们视为一件普通意义的事件，对法律乃至整个法治而言，它是一件代价昂贵的事件。因为它可能所带来的是人们对法律和法治的信任危机，是人们对法律和法治的漠不关心。如果真是那样，要重建法律和法治信念，则只能是耗时费工。

　　既然如此，那么，对法律诠释经常性地预设一种反思和批判的机制就有了必要。因为法律诠释者和任何人一样，都很难、甚或不可能自觉地抛开人性本有的弱点。只要没有外部的压力机制，他（她）就有可能在法律诠释中走向专横、放任和恣意，他（她）就有可能完全根据自己的好恶来决定在法律诠释中采信何种利益和何种意识形态，而无视人们的接受可能性。所以，正像每个人需要外部的规范和压力一样，法律诠释者也需要这种规范和压力。虽然，可以肯定的是，即使有外部的反思、批判和防范机制，也不可能完全消除法律诠释者个性化的选择，但该种机制的存在，总会使平常性情的法律诠释者在行为时有所顾忌，而不至于为所欲为、恣意放纵。

　　法律诠释的意识形态批判就是这样一种机制，它可以作为一种外部的观念力量和舆论力量督促法律诠释者面对多元的价值取向和利益格局进行正当的、而非偏三向四的抉择和选取。虽然我们不能肯定在这种批判意识督促下的法律诠释就一定会选择一种人们都能接受的意识形态，但我们能够肯定的是有了这种意识的监督，法律诠释就在意识形态的选取上、在利益关系的权衡上以及在价值追求的确认上，不至于和人们普遍的接受能力对着干———距人们普遍的接受能力越来越远。当法律诠释距人们对和它相关的意识形态的接受能力越来越近时，则表达着这样一种可能性：法律诠释的意识形态浓度也就越来越稀薄。长此以往，就有可能趋向于一种超越意识形态的法律诠释。

　　其次，对话理念与法律诠释的超意识形态。在前文的论述中，我们把实现法律诠释的对话功能作为对法律诠释进行意识形态批判的重要目的。关于对话，我们在本书第一章论述哈贝马斯的“对话性诠释”时已经谈到。应当说，它是人类普遍交往的一种必备的方式，它既可以确保人类有序地交往，阻却无序现象的出现，也可以促动人类在对话和交往中努力前行，防范人类的惰性有可能带来的停滞不前。因此，对话不仅是一种理论的预设，而且也是与人类的生存状态相关的、人们自由交往和秩序构造的内在机制。

　　把法律诠释引入对话的理念中，端在于它首先是一种读者的理解行为，是读者与法律对话的结果。不论代表国家从事产生效力的法律诠释，还是仅仅属于学理范畴的自由诠释，相对于法律而言，都是一种读者的行动，都是读者与作品（法律）的对话。但是，这里所要强调的对话理念，并不仅仅限于此。它更强调读者（诠释者）之间的对话。对于学理性的自由诠释而言，当法律诠释者提出其诠释结论时，本身表明他把这一结论置于对话机制之下。因此，对话对于该种法律诠释而言，并不存在障碍因素。不论该种诠释作出之前还是作出之后，对话理念都可以引入其中。但一般说来，该种诠释作出之后，引入对话理念的作用应当更大。但是，对于那种代表国家、代表法律所进行的产生直接效力的法律诠释而言，由于它不仅仅是为对话而作出的，而首先是为了规范人们的行动所作出的。因此，对话理念在该种诠释中的引入，置于事前比置于事后更能发挥对话功能在法律诠释中的实际功用。因为就法律诠释发生效力的事实而言，一旦某种法律诠释已经发生了效力而因为其中的问题再来进行诠释一般是不存在的。它意味着，即使明显错误的法律诠释，只要其已经发生了效力，也要把此种错误带到相关的实践中去。显然，它既不利于人们接受该种法律诠释，也有损于法律的整体形象。更重要的是它意味着在法律诠释上的利益专横和价值独断，意味着法律诠释对某种（些）意识形态的迎合，对意识形态对话的漠视。这样，法律诠释就只能强化某种（些）意识形态，而不能稀释和超越意识形态。

　　这种反面的论述及其结论应当给我们带来正面的启示，那就是：对于代表国家和法律所进行的法律诠释而言，要令人们自觉地接受该种诠释，并以之作为行为的规范，就需要诠释者和法律的其他广大读者进行广泛的对话。这样讲，绝不是要求诠释者也像法学家那样，深入民众，了解其法律需求，也不是说诠释者一定要和每位公民展开关于法律诠释的对话，那样既没必要，也费力不讨好。它是指：根据诠释者的职业方便随时采集民众对法律的态度和诠释，从而把这些情况作为其正式诠释时的重要参照。法律诠释者能否经常保持和法律的其他读者的对话，也应当是对法律诠释进行意识形态批判的目标之一，这样，就不仅使得法律诠释者与法律的其他读者的对话成为一种自觉的道德选择，而且还可以通过一种外在的压力体系迫使法律诠释者与法律的其他读者进行对话。

　　那么，引入对话理念是否就意味着法律诠释是超意识形态的？我的回答同样是否定的。但可以得出结论的是：对话机制的引入，毕竟是对法律诠释者任意裁剪、宰制、支配和图解意识形态的一种制约。它不得不使法律诠释者考虑更多的因素，而不只是国家意识形态。可见，引入对话理念，可以使法律诠释者考虑全方位的社会权利关系和不同价值追求。这样，即使法律诠释仍然无法摆脱意识形态，但它所要反映的意识形态已经不是国家垄断意义上的那种，而是经过对话所得出的更新的意识形态。显然，对话理念的引入，在功能上正像把意识形态批判置于法律诠释之旁一样，可以有效防止法律诠释的意识形态内容朝独断化方向发展，而使其具有一种包容性和开放性。这种包容性和开放性虽然不是超意识形态的，但也至少超越了独裁和垄断的意识形态。

　　最后，社会整合与法律诠释的超意识形态。所谓社会整合，可以在两方面理解，其一是指通过一定的权威力量使得社会意识、社会需求和社会利益发生整合。一般说来，良好的法律就是进行社会整合的重要机制，除此之外，还有道德教化、宗教信仰、军事压力等等。在这里，社会整合往往只是一种独断的代称。其二是指经过社会主体之间的广泛的协商、对话和平等的反思、批判而导致的利益之间的妥协和价值之间的交涉。它同样也需要借助法律等整合方式来实现。这种整合由于建立在社会主体自主基础之上，因此，就显然具有超意识形态的属性。倘若把社会整合的第二种观念运用到法律诠释领域，则不难发现，法律诠释如果想要走出意识形态，走向超意识形态，那么，就需要整合社会各界（不同的读者们）对法律的完全不同的诠释。虽然，这也许是一种难以兑现的法律诠释的乌托邦，但它也同时是一种关于法律诠释的远观的美好理想。只要距离产生美，远观也就意味着一种审美方式。

　　不过，还须进一步论证的是：这不仅仅是一种远观的理想，也会在一定意义上成为一种近距离的现实。我们在前面已经论述过的能够引入法律诠释中的批判意识和对话理念，其实就是为了追求法律诠释的这样一种境界———诠释整合的境界。所以，把批判意识、对话理念导入法律诠释所引致的一般目的和必然结果，就是法律诠释的整合。

　　当然，要使法律诠释完全整合社会主体对法律的不同理解，其可能性和必要性都不大。可能性不大是因为就对法律的理解而言，“有理解，理解便会有不同”，针对这种众多不同的理解，人们如何能够整合得了呢？那样，与其说是整合，还不如说是法律诠释放任所有对法律的不同理解。必要性不大则是因为任何法律诠释总会有一种价值的选择和导向。法律诠释不是可以无限盛装所有法律理解的布袋子，即使它是一个布袋子，它的容量也是有限的。既然容量是有限的，就说明给它里面究竟装什么、不装什么总要有一个选择。否则，法律诠释（特别是代表国家的有效诠释）所肩负的维护法律秩序的使命就会因为在价值选择、利益权衡上的踌躇再三和举棋不定而成为空想。

　　即使法律诠释只能有取舍地实现社会对法律之不同理解的整合，但是，就可能性而言，也使其找到了通往超越意识形态之诠释的一条可以依赖的路径。有法律就有诠释，这是我们已经相当熟悉的一句格言。但同时我们也知道，有法律就有选择，法律是人们权衡、交涉和选择的结果。即它从来不是对不同的社会需求简单相加的结果，而是有效过滤的结果。对法律诠释而言，情况基本类似。有效的过滤可以提升人们对法律的理解，同样，也可以使社会上对法律的不同理解借此过滤而得以整合（当然，只是其中一种方式的整合）。这种整合，纵然不是完全超越意识形态的，但相对而言也是和独断的意识形态保持一种距离的。这样，即使我们不能通过社会上关于法律的不同理解的整合而实现超越意识形态的法律诠释，但也会看到该种情形出现的可能性和希望……




【作者简介】
谢晖，山东大学法学院教授。


【注释】
[1]世所公认的最早的近、现代意义上的大学，是建立于意大利北部小镇波伦亚的波伦亚大学。而该大学所设立的第一个专业就是法学专业。此后，欧洲一些著名大学纷纷设立了法律（学）专业。法学和神学、医学一起，长期被称为著名大学中并肩鼎立的三大学科。
[2]这是梁治平在比较中西法律文化、特别是中西法律学术之差异时引用西人的观点所得之结论。（梁治平．法自然与“自然法”（J）．中国社会科学，1989（2）．）。
[3]这是日本学者滋贺秀三在论述中国法文化并与西洋法文化相比较时得出的结论。（（日）滋贺秀三．中国法文化的考察（A）．知识分子（C）．文丛之一，辽宁人民出版社，1989．61．）。
[4]我们知道，在西方法学、政治学和伦理学史上，正义都是一个核心的概念。因此，正义不是法学的专利。但相对而言，对于正义的可操作性的研究，法学比政治学和伦理学更胜一筹。（严存生．论法与正义（M）．西安：陕西人民出版社，1997）。
[5]即使太监代帝王宣布诏书、老师照本宣科这样的行为，有时候也会有创造性。这主要体现在宣布者用声音表达出来的语气、声调、音频等方面。本本上的文字固然是意义的载体，然而，对本本内容的语言表达因为语气、声调、音频等声音现象的不同，在听者心目中，会产生截然不同的意义。这是稍有生活经验的人，都无可例外地体验过的事实。
[6]我想，读者一见到“层累诠释”这样的结论，会立马想到顾颉刚关于中国的古史是神话传说的历史，而非信史。现在人们把这一神话传说的历史信史化，完全是“层累地造成的”这一结论．（顾颉刚．古史辨（M）．上海：上海古籍出版社，1982．（1））。不过须说明的是：顾氏乃为了解构人云亦云的中国古史，但是，我在此用“层累”一词，不曾想解构什么，而只是想说明，任何诠释，都是一个可以无限诠释、无限积累的过程。
[7]我们知道，除此之外，两人还在哲学诠释学与方法论的关系问题上发生了激烈的争论。哈氏反对加氏之哲学诠释学对方法论不加分析的、不公允的排斥，认为它无助于哲学诠释学运用目的的实现。（龚群．哲学诠释学的方法论问题———哈贝马斯与加达默尔之争（M）．未刊稿）。
[8]（严平．走向解释学的真理———加达默尔哲学述评（M）．东方出版社，1998．251）。应说明的是，加氏和哈氏的学术论证，不仅表现在对历史和传统的意识形态批判方面，而且在如何对待诠释学的方法论功能上也颇多争议。
[9]记得在1988年前后的《社会科学报》（上海）上，曾有人著文主张意识形态并不是一个政治性的概念，把它和政治必然联系起来并不符合意识形态的本来意义。当然，另一位学者就此进行了反驳。另外，尤西林在《意识形态与政教合一》（载《西北大学学报》1996年第2期）一文中，把意识形态分为广义的和狭义的两个方面，前者指人类社会实践所必需的普遍观念中介；而后者则是指“为专制统治集团私利作超越性论证的虚假观念体系。”对后者，需要稍微在逻辑和事实上加以论证的是：即使一个民主的统治集团，也需要这种超越性论证，而无论该种论证的虚假与否。这在美国当今推行的人权的双重标准问题上可以更进一步看出。所以，我宁愿把狭义的意识形态看作是人们（特别是统治者）对一种经济和政治利益的实在的权衡，而不仅仅是一般的虚假的超越性论证。在此意义上，意识形态，特别是和我们在这里的论题相关的法律诠释中的意识形态，不应是我们回避的对象，而应是认真对待的对象。另外，对意识形态这一概念之产生和变迁的简短论述，还可参见（傅永军等．批判的意义———马尔库塞、哈贝马斯文化与意识形态批判理论研究（M）．济南：山东大学出版社，1997，第1页以下；关于意识形态的较为系统的论述，参见俞吾金．意识形态论（M）．上海：上海人民出版社，1993，等）。
[10]法律是意识形态的规范外化和法律意识形态是两个完全不同的命题。前者是一个具有外部性的命题，即它是有关法律和意识形态的关系命题；而后者则是一个具有内部性的命题，即它是法律自身的、并不涉及其外部关系的命题。
[11]对此，有学者提醒道：“……应强调指出的是，批判理论并没有形成一个统一理论。所谓‘批判理论’不过是法兰克福学派杰出成员霍克海默、阿道尔诺、马尔库塞和哈贝马斯等一批思想家在西方马克思主义旗帜下所表达出来的共同思想和共同的理论旨趣……表现在：以焕发马克思主义的激进意识和批判潜能为起点，通过整合精神分析、存在哲学、语言哲学、解释学等现代思想，发展出一种对现代社会，特别是发达工业社会进行批判分析的社会哲学理论。”（傅永军等．批判的意义———马尔库塞、哈贝马斯文化与意识形态批判理论研究（M）．济南：山东大学出版社，1997．20）．另外，还可参见阮新邦．批判诠释与知识重建———哈贝马斯视野下的社会研究（M）．北京：社会科学文献出版社．1999）。
[12]法律强制力的弱化是20世纪中叶以来法律发展的一个重要现象。以往认为，强制和命令是法律的必要的内在要素，是法律之所以有力量的根源所在。而在此之后，不但自治型法律的发展明显体现出对国家命令和强制的远观态度，而且国家强制和命令对法律而言是外在因素的观点几乎得到了包括价值法学、新分析法学和社会学法学在内的所有各个重要的法学流派的肯认。把法律理解为命令与强制，乃是从政治视野看待法律的结果，而不是从法律（法学）视野看待之的结果。
[13]当然，法律的这种发展，并不是说法律及其运作的核心机制———司法就从“剧场化”转向了“广场化”（司法的“广场化”与“剧场化”这种形象的说法及分析，可参见舒国滢．从“司法的广场化”到“司法的剧场化”———一个符号学的视角（J）．政法论坛，1999（3））。我们的理解是：“回应型法”在本质上是为了促进一种对话机制的发展，为了使变化中的法律真正能够体现出一种变化的目的性，从而使法律的发展始终保有某种理性的特征，以克服现实主义法学或后现代主义法学对法律的某些非理性化的处理，也用来及时解释并解决当代法律发展中所面临的一系列困惑。
[14]长期以来，在对实践问题的理解上，我们主要把它当作是一种物质性的东西，从而将制度性的实践、特别是精神性的实践排除于实践视野之外，从而把人类的物质活动和精神活动对立起来。我认为，这是对实践的一种肤浅化的处理，它是对人类实践之本质因素———意识的脱除，不利于我们深入地理解和把握实践。（详细论证参见谢晖．法思辨的实践经验基础（A）．郑永流．法哲学与法社会学论丛（C）．北京：中国政法大学出版社，1999（2））。
[15]这一点，我们在号称法律中立和司法独立做得最好最典型的国家———英国和美国至少自1990年代以来对外事务的实践中可以明了地看出。特别是它们越来越明显地推行的在人权问题上的双重标准和对所谓南斯拉夫“战犯”的审判，使我们丝毫未看到公理的影子，而只看到了利益引诱和意识形态的大棒。显然，“公正的法律”在这里就像一个惯于说谎言的漂亮女人一样惹人厌倦和反感。这好象真地应了有人所说的那句话：在法律的世界里只有利益，没有公理。
[16]至于两者分野的特殊方式的存在，在我们这里似乎也曾经有过，那便是“宗法社会”和“皇权国家”的分野。但问题在于：和“皇权国家”相比，“宗法社会”虽然在观念上是强有力的，但在实际的物质配置上是附属的。因此，它不会形成“有钱的人不怕有权的人”那样的观念。换言之，“宗法社会”和“皇权国家”是同构的，而不是分庭抗礼的。因此，在我们这里，国家的事就是自己的，自己的事也是国家的就顺理成章。社会只是受国家护佑的对象，而不是、也不可能是国家价值变革的压力机制。一旦社会价值和国家价值间出现难以调和的情形，则只能兵戎相见，要么“正”、“邪”两分、高低相见；要么鱼死网破、两败俱伤。然而，问题在于我们正在试图通过市场经济的发展培育市民社会，培育一种民主政治、市场经济和法治文明得以立足的社会基础。故树立两者相分的观念就格外必要。
[17]例如，1990年代以来，在欧美、独联体国家频频采用的“全民公决式”立法模式，兴许是比代议制更能直接地反映社会价值、表达民意要求的立法机制。虽然，从一时的效率看，也许它并不理想。
[18]法律不论古今，都曾存在，但有法律未必有法治，这是一个大体形成共识的结论。（详细论述，参见谢晖．法治之法与法制之制（A）．法的思辨与实证（C），法律出版社，2001）。
[19]相关较为深入的论述和评论，参见张志铭．法律解释操作分析（M）．北京：中国政法大学出版社，1999，第220页以下。我们认为：虽然中国目前的法律诠释方式有它存在的传统和现实基础，也有其实际意义。但随着中国越来越深入、越全面地走向世界（当然包括法律向世界化、国际化的看齐），它存在的合理性会越来越减少，而不是相反。


【参考文献】
{1}（德）拉德布鲁赫（Gustav Radbruch，1879—1949）．法学导论（M）．米健，朱林译，北京：中国大百科全书出版社，1997．169—173．
{2}（德）拉德布鲁赫．法学导论（M）．米健，朱林译，北京：中国大百科全书出版社，1997．169—170．
{3}（古希腊）柏拉图．理想国（M）．郭斌和，张竹明译，北京：商务印书馆，1986．215．
{4}孟子·尽心上（M）．
{5}（美）德沃金．法律帝国（M）．李常青译，北京：中国大百科全书出版社，1996．361—362．
{6}荀子·天论（M）．
{7}（古希腊）柏拉图．政治家（M）．黄克剑译，北京：北京广播学院出版社，1994．94—93．（在这里，我们发现古代圣哲对法律的理性态度和我们今天相比有过之而无不及）。
{8}参见（美）D·C·霍埃．批评的循环（M）．兰金仁译，沈阳：辽宁人民出版社，1987；严平．走向解释学的真理———加达默尔哲学述评（M）．北京：东方出版社，1998．233；章启群．加达默尔传（M）．石家庄：河北人民出版社，1998．165；（德）加达默尔．真理与方法（M）．洪汉鼎译，上海：上海译文出版社，1999；哲学解释学（M）．夏镇平，宋建平译，上海：上海译文出版社，1994；严平．加达默尔集（M）．上海：上海远东出版社，1997；（美）赫施．解释的有效性（M）．王才勇译，北京：三联书店，1991；（法）保罗·利科尔．解释学与人文科学（M）．陶远华等译，石家庄：河北人民出版社，1987；（德）卡尔·奥托·阿佩尔．哲学的改造（M）．孙周兴，陆兴华译，上海：上海译文出版社，1997；（美）理查德·J·伯恩斯坦．超越客观主义与相对主义（M）．郭小平等译，北京：光明日报出版社，1992；（法）德赖弗斯·拉比诺．超越结构主义与解释学（M）．张建超，张静译，北京：光明日报出版社，1992．
{9}（美）理查德·J·伯恩斯坦．超越客观主义与相对主义（M）．郭小平等译，北京：光明日报出版社，1992，182页以下，特别是第228—245页内容．
{10}傅永军等．批判的意义———马尔库塞、哈贝马斯文化与意识形态批判理论研究（M）．济南：山东大学出版社，1997．32—33．
{11}谢晖．法律信仰的理念与基础（M）．山东人民出版社，1997，第462页以下．
{12}关于分析实证主义法学及其内部关系的较为系统的论述，参见李桂林，徐爱国．分析实证主义法学（M）．武汉：武汉大学出版社，2000．
{13}（德）恩斯特·卡西尔．人论（M）．甘阳译，上海：上海译文出版社，1985，第31页以下．
{14}参见（古希腊）亚里士多德．政治学（M）．吴寿彭译，北京：商务印书馆，1965，第7页以下．
{15}傅永军等．批判的意义———马尔库塞、哈贝马斯文化与意识形态批判理论研究（M）．济南：山东大学出版社，1997．13—14．
{16}阮新邦．批判诠释与知识重建———哈贝马斯视野下的社会研究（M）．北京：社会科学文献出版社，1999．（英）威廉姆·奥斯维特．哈贝马斯（M）．沈亚生译，哈尔滨：黑龙江人民出版社，1999．
{17}刘星．法律解释中的大众话语与精英话语（A），梁治平．法律解释问题（C）．北京：法律出版社，1998．107—109．
{18}详细论证，参见谢晖．解释法律与法律解释（J）．法学研究，2000（5）．该文和我的另一篇文章：《解释学法学与法律解释学》一起，收入我的论文集《法的思辨与实证》（法律出版社2001年版）一书中，均可参看．
{19}（美）诺内特·塞尔兹尼克．转变中的法律和社会（M）．张志铭译，北京：中国政法大学出版社，1994，31、59—60、85—86．
{20}（德）黑格尔．法哲学原理（M）．范扬，张企泰译，北京：商务印书馆，1961，第197页以下．另外，关于国家和市民社会关系的研究、观点和论述，还可参见（英）J．C．亚历山大．国家与市民社会———一种社会理论的研究路径（M）．邓正来译，北京：中央编译出版社，1999．