众所周知，“对应进化论和建构论，在法律发展道路上，有本土化和国际化两种理论”[1]156其中的本土化理论认为“中国的法律发展是中国人在本国的历史条件下所进行的，有其特殊的历史运动轨迹，具有独特的道路，中华法系存在着许多有待开发的历史遗产，建国后的法制建设也积累了丰厚的本土资源，我们应当立足于本土既有的法律文化遗产和本土资源，在自己的生活中发现和培育法律进步的基因”。 [1]156毋庸置疑，在所有的本土化理论中，最具标本意义的是上世纪九十年代，由苏力先生提出的法治“本土资源论”。 然而一直到目前为止，法治“本土资源论”的可能性仍处在众多的法学研究者巨大的怀疑和争论中，而即使苏力先生本人亦认为自己的“本土资源论”“没有，不可能也不打算勾勒一条中国法治之路”。[2]21

　　本文的追问在于，是什么使苏力先生放弃了“勾勒一条中国法治之路”的努力？我们是否有可能对“本土资源论”进行一些补充使其对中国的法治实践更具实践意义。

　　一、“本土资源论”的理论逻辑解析

　　虽然关于法治“本土资源论”的争论颇多，但仅从逻辑论证而言，法治“本土资源论”却是十分清楚的，即：

　　第一、中国走法治之路必须注重利用中国的本土资源，注重中国法律文化的传统和实际利用，利用本土资源的优点在于稳定的预期、有效地减少交易费用、使法律能够有效的推行。

　　第二、本土资源之所以具有这种便利性，在于其是与“亿万中国人的价值、观念、心态以及行为相联系的” [2]19即：“我们认为每个人（包括历史上的个人——因此要珍重传统留下的知识）都拥有一些别人所没有的或无法拥有的、具体的知识，而就是与这些个人的具体知识相伴随的无计划、无指导、甚至是非理性的行为的相互作用、相互限制、相互碰撞和相互调整，社会才得以形成许多人类赖以取得成就并仍然在发挥作用的规章制度——包括市场、国家和法治；这些制度都只是人类行动的结果，而并不是人类设计的结果。”[2]20 “我们无法通过宣传和教育、或以法律禁止而迅速彻底地清楚这种传统的‘消极’影响，我们就有必要借助这种传统的‘积极’影响来逐渐形成发展出一些适合中国社会的制度。”[2]14

　　第三、利用本土资源建立的制度，并不会使旧制度得到维持，因为随着“生产方式的变革、人口的流动” [2]15它们所得以强化的经济基础将不断削弱，这就会使旧制度消亡。

　　仔细考察本土资源论，我们会发现本土资源论实际包含着一个“制度、观念（文化）、经济”的模型。在这个模型中，旧观念可以推进新制度，而旧观念和旧制度最终在新经济发展中消亡，表面上看这个模型结构严谨，然而认真推敲则会发现这个模型实际是一个不完整的法治发展模型，而其根本问题就出在其论证逻辑的第二部分，即，一方面，我们可以认为“亿万中国的价值、观念”决定了本土资源的便利性，但另一方面我们也有理由怀疑，也许“亿万中国的价值、观念”使本土资源之上的法律发展或法治发展失去了明确的判准，而后一个结果显然是苏力先生所不愿意看到的。实际上，关于这一点，邓正来先生后来也有类似的揭示，邓正来先生认为，在苏力的论证结构中，实际隐含着两条具体的论证结构，一是所谓的“现代化取向”的进路，二是“法律多元论”的进路，“这两条进路是彼此冲突的或矛盾的，因为‘现代化取向’这一进路乃是以‘融合和转变’传统的民间法为现代的国家法为根本旨归的”，[3]235而“‘法律多元’的进路则是以民间法与国家法的共存为基本前提的，并在这一前提之上主张二者之间的了解、妥协和合作”， [3]236具体就本土资源论对民间法的态度来看“我们所阅读出来的也只是苏力对处于‘弱势’地位的民间法的‘无立场’的同情以及他在法学界一片‘同世界接轨’的呼声中所做出的一种‘应景性’的对策——‘因此，仅仅是为了减少交易费用，增加社会财富，也没必要以这种强调差别的法治本土化为目标”， [3]246所以“’本土资源论‘在根本是一种否弃或拒绝任何有关理想图景之思考的唯物主义理论模式”， [3]255 “是一种试图以’有效‘或’可行‘来取代’善‘和’正当‘的理论模式”， [3]254 “它所隐含的’法律具有固定而客观意义的取向，即明确认为现代法律和法律制度不仅是现代社会生活的实在产物，而且与那些在客观上可认知的社会存在条件之间还存在某中形式的自然的或功能的联系……虽说对法律或法治与社会基础结构间的密切关系甚或因果关系进行了强调，但是对法律发展中的权力关系、宗教信仰、意识形态和价值体系等其他因素却没有予以充分的关注”， [3]256 “这些观点还把法律或法制视做任何法学力量所无力影响或形成的某种东西，而只是一种因受支配于社会基础结构而具有不可抗拒之力量的工具”。 [3]256

　　那么，又是什么原因使苏力先生不去提供一种方法，将法治的“本土资源”与明确的法治方向相结合呢？笔者认为，原因同样在于其论证逻辑的第二部分，即“本土资源”论对通过现有手段（宣传和教育）迅速消除本土资源的“消极”影响持悲观态度，所以“本土资源”论只能宿命式的等待“生产方式的变革、人口的流动”而自动的消除“消极”影响。然而，“生产方式的变革、人口的流动”一定会自动带来“消极”影响消除吗？或者说，我们为什么不去怀疑，随着“生产方式的变革、人口的流动”，本土资源中所包含的“消极”不是减少了，而是增多了呢？同时，我们又如何能因此而放弃消除“消极”影响的努力，而仅仅去保留一份纯正的“本土资源”呢？

　　这样，在法治“本土资源论”论中，我们看不到观念对于制度、经济及主体的建构性作用，我们所能看到的仅仅是旧法律观念的顽固性和难以扭转性——主体似乎只能遵从于旧的法律观念或者利用旧的法律观念，而旧的法律观念的变化和旧的法律制度的消亡只能企望于相关物质生活条件关系的变迁。这样“本土资源”论的种种问题最终转化为主体能否建构的问题，或者说，正是由于忽略了通过观念进行主体建构的可能性和必要性，忽略了主体建构的实践意义，“本土资源”论最终才会陷入困境，而对于本文来说，我们正有必要从此处出发对“本土资源”论进行补充乃至重构。笔者认为，这种补充和重构的最重要方面就是对法治建设中意识形态主体建构的意义揭示。

　　二、意识形态与主体建构的关系理论

　　作为意识形态理论的重要组成部分，意识形态与主体建构的关系理论具有重要的实践意义，该理论实际为马克思所开创并在西方马克思主义学者阿尔都塞那里得到了进一步完善。就意识形态与主体建构的关系理论的主要内容来看，其讨论的是特定的阶级、国家如何通过意识形态实现对个体 的塑造和建构这一基本问题。

　　根据马克思意识形态理论，作为对资产阶级意识形态的揭露，马克思认为，作为“观念的上层建筑”的意识形态在阶级社会主要承担一种教化作用，即统治阶级通过意识形态的灌输和教育来对人进行非人化的训练，使人成为甘愿统治的奴隶，从而为实现他们的利益服务，“资产者惟恐失去的那种教育，对绝大多数人来说是把人训练成机器”。[4]289正是在马克思这个思想的基础上，阿尔都塞系统提出了意识形态与主体建构的关系理论，即，阿尔都塞深刻察觉到了在具体的社会再生产的过程中，处于维持社会正常运转的需要，统治阶级通过多种或强制或温和的方式，以自己的信念、态度去召唤、培训劳动者，使后者不只从事于社会化大生产，而且培养起一种臣服于生产秩序和社会观念的心理素质，这意味着人类主体是通过个体自身之外的东西——意识形态——“意识形态”地被构建起来。[5]132需要注意的是，虽然阿尔都塞这样一种意识形态理论是对风靡一时的人道主义和存在主义所进行的一种批判，但阿尔都塞比较有效地分析了意识形态功能的具体实现路径——因为阿尔都塞的贡献，在阿尔都塞之后，这项源于马克思意识形态理论的主体建构理论得到了从理论到实践的广泛重视：就理论研究而言，当代西方多学科的学术研究都开始关注意识形态的主体建构功能，譬如，新制度经济学代表人物诺思就明确提出“意识形态努力使个人和团体的行为方式理性化”，[6]53而埃格特森则更明确的认为，“可以把社会价值存量看作是资本投资的过程，统治者通过教育渠道将资本投向宣传舆论部门，以达到增殖的目的”；[7]69而在实践领域，特别是社会主义实践中，意识形态与主体建构的关系理论更是得到了充分重视——运用社会主义意识形态去塑造社会主义公民在社会主义发展的各个阶段都被视为社会主义国家的一项重要任务，列宁、斯大林、毛泽东等社会主义建设的实践者都特别强调意识形态的主体建构功能。特别是列宁，其明确指出，要把社会主义意识形态从外部灌输到阶级队伍中去，“我们应当积极从政治上教育工人阶级，发展工人阶级的政治意识”。[8]272实际上，从某种意义来说，当下所提出的社会主义核心价值体系也与意识形态主体建构理论密切相关——我们甚至有理由认为社会主义核心价值体系的提出实际就是在回答：在有中国特色的社会主义建设中，进行主体建构所依据的意识形态内容是什么，或者如中国共产党十七大的报告所概括的那样“社会主义核心价值体系是社会主义意识形态的本质体现。”[9]

　　三、法治实践：制度和意识形态

　　然而，就当下中国的社会主义法治建设的实践来看，似乎有这样一种倾向：强调制度的约束，忽略通过意识形态的主体建构；立法热情高涨，而对公民法律思想观念的改造却似乎拿不出有效的办法，笔者认为至少有三方面原因造成了这种情况的出现：

　　1、在自由主义意识形态的广泛影响下，对意识形态主体建构之不屑。如上所述，法治与自由主义意识形态渊源颇深，而自由主义意识形态又包含着思想领域内自由放任的思潮，这就直接导致在“法治”的语境下，任何对主体的观念“建构”努力似乎都不具备正当性；另一方面，进化的自由主义 甚至对“建构”本身也采取了严厉的批判态度——新自由主义法学代表人物哈耶克就认为“建构论唯理主义在历史上一次又一次地导致了理性的反叛”[10]36

　　2、对马克思唯物史观片面理解，简单的将观念作为物质生活条件的被动反映。虽然我们有理由认为，从计划经济向市场经济的转轨，改革开放三十年的一个巨大成就就是使我们重新认识了马克思的唯物史观，使我们“从月球回到地球”，理解到物质生活条件对于观念之基础意义。然而这种认识很容易走向另一个极端，即不承认观念的相对性，不承认观念具有塑造个人，进而改造现实之力量。

　　3、在“法治”的口号中形成了对制度的盲目崇拜的心理。勿庸置疑，法治当然包含着对法律制度的充分尊重，包含着权力要受到法律制度控制的基本理解。然而这种理解极容易转化为对制度的盲目崇拜，简单的认为只要制度完备，则一切问题都会得到解决，而出现了问题或问题解决不了则一定是因为制度不完备。

　　笔者认为，如果我们要让意识形态真正发挥出主体建构的作用，则在理论层面我们首先需要对以上这三种观点做出反驳。

　　首先，就自由主义意识形态而言，中国的法治实践必须对其抱以足够的警惕。这是因为，西方多年的法律实践已表明，自由主义意识形态对于“法治”是有着“副作用”的，即自由主义意识形态容易使“法治”导向“形式正义”的窠臼，而这样一种结果无疑是中国法治建设所不能接受的，中国要走社会主义性质的法治道路决定了中国的法治建设必须关注实质正义。

　　其次，依据马克思主义法学基本观点，意识形态特别是法律意识形态 是具有相对独立性的法现象部分，“一方面，如果看不到社会经济基础在法现象中的本体性、终极性地位，必然陷入唯心主义。另一方面，如果看不到法的相对独立性，看不到意识形态、法的继承性和法学家对法的影响，认为法与经济基础总是保持绝对的统一性，必然会陷入机械论。”[11]230所以，不重视法律意识形态建构，不承认改造观念的可能性，我们就不可能真正领会马克思主义法学基本观点；而那种只关注制度本身，将法律制度与物质生活条件割裂，将上层建筑中作为制度的法律和作为观念的法律割裂的观点，同样也是与马克思主义法学和社会主义法治的基本认识背道而驰的。

　　四、社会主义法律意识形态引导下的法治“本土资源”

　　综合以上，本文认为，必须从社会主义法律意识形态出发，对法治“本土资源论”进行理论补充。

　　首先，在社会主义法治条件下，通过社会主义法律意识形态的主体建构将最终保证法治的方向。必须看到，在社会主义法治建设中存在着特定的社会主义法律意识形态，而这种社会主义法律意识形态又是以社会主义核心价值体系为支撑的，其不仅仅是一个描述性的概念也是一个规范的概念。这样，从一定意义上来说，通过社会主义法律意识形态进行主体建构的过程实际上就是在每一位参与中国的法治建设的建设者心中“雕刻”出一幅“理想图景”的过程——这个“雕刻”的过程也许是缓慢的，但其却将最终保证中国法治建设的方向和目标，使中国的法律发展或法制现代化具有基本的落脚点。相反，失去了社会主义核心价值体系的吸引和凝聚，失去了社会主义法律意识形态的主体建构，单纯依赖在“生产方式的变革、人口的流动”基础上的进化，对于中国这样一个缺少法治传统的庞大国家而言，恐怕连已经取得的一些法治成就都会变得岌岌可危。

　　其次、意识形态的主体建构的方法决定了其不会对“本土资源”造成直接伤害。意识形态与主体建构的关系理论从一开始就将意识形态的主体建构看作是一个“软国家机器”发挥作用的过程，这实际说明了，在社会主义建设中，社会主义法律意识形态主体建构的过程并不是通过警察、监狱、军队粗暴地扭曲、瓦解、粉碎“本土资源”；与社会主义核心价值体系的提出目标一致，社会主义法律意识形态的基本建构方法是“吸引和凝聚”，并以此保证社会和谐，而其具体建构方法，主要包括宣传、教育、社会组织建设等十分缓和的形式。也就是说，社会主义法律意识形态的在场，并不意味着“本土资源”的消亡，只不过在此时，“本土资源”被明确作为社会主义法治建设中的资源之一而存在。

　　第三、在很大程度上，社会主义法律意识形态的主体建构实际就是借助“本土资源”的主体建构。如上所述，社会主义法律意识形态以社会主义核心价值体系为支撑，而社会主义核心价值体系的一个重要内容就是对“民族精神”的肯认，这就意味着注重“本土资源”、借助“本土资源”实际构成了主体建构的基本组成部分。另一方面，在社会主义法律意识形态的主体建构过程中强调社会组织建设，同样包含了重视“本土资源”的理论逻辑，即，如果我们的社会组织单纯是国家意义上的“单位”，那么随着国家权力的收缩，那些附着在国家权力之上的“单位”将丧失其影响力，进而造成个人通过“单位”与国家沟通的可能性降低。然而，如果我们的社会组织是借助“本土资源”而形成的，则国家权力的收缩将不会影响这些社会组织功能的发挥，借助“本土资源”形成的“良性”社会组织仍将可以在主体建构的过程中发挥更为重要的作用。（来源：北大法律信息网）

　　吕明·合肥师范学院政法系与管理系法学教研室主任