2008年02月26日

   [你们总站站长李骅找我说，你到公司去找公司经理韩某签个字，以你们业务室起诉意见]

   被告人韩某（化名）被告人杨某（化名）经依法审查查明：1.1998年底，因个人经营生意需要，被告人杨某找到时任兰州某商贸公司经理的被告人韩某借款，同年11月16日，韩某利用自己掌管本单位财务审批权的职务之便，擅自决定将该公司的公款10万元借给杨某，从事个人经营活动。1999年3月31日杨某归还借款5万元。案发后，其有5万元被依法追回。2.2003年11月，被告人韩某擅自决定将本单位公款3万元，借给万某（已判刑）从事个人经营活动。案发后赃款被追回。3.1999年1月，应个人经营生意需要，被告人杨某找到时任兰州某机关工会主席的方某（已判刑）借款。方某于同月擅自决定将某机关的扶贫解困基金30万元借给杨某个人进行经营活动，直到2001年11月杨先后以本金和资金占用费的形式归还21100元。案发后，尚有278900元公款未归还。4.2005年12月、2006年4月，被告人韩某前后两次给兰州某商贸总公司原供货商展某打电话，向展某索要现金并告诉其汇款方式，展分两次将现金人民币4万元和1万元先后汇入韩某之子的银联卡中，其子将该款取出后全部交给韩某。案发后，退回全部赃款。检察机关认为被告人韩某在担任兰州某商贸公司经理期间，利用职务之变，明知是公款擅自决定借给他人，进行营利活动，金额达13万元，倏忽较大；并前后两次向他人索贿，金额达5万元，其行为分别触犯了《刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十五条之规定，犯罪事实清楚，证据充分确实，应当以挪用公款罪、受贿罪追究其刑事责任。根据《刑法》第六十九条的规定，应数罪并罚。被告人杨某在停薪留职期间，借用公款用于个人经营活动数额高达40万元，数额巨大，造成直接经济损失278900元，情节严重，其行为触犯了《刑法》第三百八十四条第一、二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以挪用公款罪追究其刑事责任。根据《刑事诉讼法》第141条之规定，对而被告人提起公诉，请依法判处。

[辩护意见]  

    审判长、各位审判员：受本案被告人韩某亲属的委托和甘肃勇盛律师事务所的指派，我们作为被告人韩某涉嫌挪用公款、受贿案的一审辩护人，今天依法出庭履行职责。通过刚才的法庭调查，辩护人认为认定被告人韩某犯挪用公款罪事实不清、证据不足，定性错误，现发表如下辩护意见，望合议庭重视并采纳。 

   一、起诉书关于被告人韩某擅自决定将本单位公款3万元借给万某从事个人经营活动这一起的指控，本案证据材料无法显示被告人韩某事先明确知道该笔款项直接借给万某的，在案证据材料无法形成指证被告人韩某承担刑事责任的证据链条，同时，另案被告人李骅也因为该事件承担了刑事责任，那么，在证据不足的情况下，判定被告人韩某承担刑事责任与法相悖。

    首先，我们分析一下在案证人证言和被告人供述。李骅在历次笔录中将这一借款过程推说是被告人韩某给他打电话，让他派人去办理，这也是公诉机关指控韩某构成此起犯罪的关键证据。但是，从万某、李瑞的笔录上无法反映李骅所说的上述内容，因为： 万某2006年6月1日的供述中谈到：（P3页）“我就说你以总站的名义从兰州某商贸公司财务借上三万元，然后再借给我。这样李骅就让财务室李瑞以站业务室的名义从公司财务借了三万元钱，李瑞借出来后就把三万元钱给我了。”万某2006年6月1日给侦查机关书写的借款经过也反映了这一事实过程。以上万某的供述说明是他与李骅共谋或者说是他指使李骅按照他自己的意图从兰铁商贸公司借钱供自己使用的过程，无法反映被告人韩某参与他们的共谋、具有挪用公款的主观故意。李瑞2006年7月10日的询问笔录中谈到：“在2003年11月，有一天我的名义从公司财务借30000元钱给万某”“当时我问李骅为什么要以我们业务室的名义给万某借钱，李骅说他个人借怎么借，你别问了，你去办去就行了。”从李瑞的笔录中我们不难看出，让李瑞去公司借钱是李骅安排的，借钱的目的是给万某，这一条直线显示的过程与万某所说的完全一致。

   总之，分析、对比几个借款经手人的笔录内容，不难发现，李骅关于韩某知道、参与此事的供述无法与其他人的笔录内容相印证，与实际不符，旨在推卸自己的责任，其目的是不言自明的。

   其次，分析一下公诉机关为了支持该起指控而提交的书证。公诉机关为了支持该起指控，向法院提交了六组书证。辩护人认真分析这六组证据后认为：该六组书证所反映的事实是：李瑞以总站业务室的名义从兰州某商贸公司借款30000元、万某从采购总站业务室借款30000元、兰州某商贸公司将总站所借的30000元款直接拨给总站。该组书证清楚地证明韩某批准的借款对象是总站而非万某。我国法律规定刑事诉讼证据有书证也有言词证据。本案相对于李骅来讲，万某、李瑞的笔录是证明李骅有罪的证人证言，李骅本人的交待仅仅是被告人供述和辩解，在证人证言能够印证的情况下，就能够确定李骅的行为有罪，李骅案件的判决充分说明这一点。另外，证人证言、被告人供述和辩解相互矛盾的情况下，应当结合书证来确定、取舍证人证言和被告人供述和辩解的效力。由于在案书证显示2003年11月24日银行付款凭证记录的30000元借款主体是总站、借款人是李瑞而非万某，所以，法院就应当依据上述书证判定被告人韩某不承担该起犯罪的刑事责任。

   第三，从另外一个角度分析。如果30000元是韩某直接安排借给万某的，那么，作为经办人的李骅就不是该笔资金的所有人和管理人，就不应承担30000元挪用公款的刑事责任，相反，李骅已经被判刑，说明李骅是具有对该笔款项支配权的管理人，由于其没有按照规定支配该笔款项，所以才由他承担挪用公款的刑事责任。而且，在对李骅有罪指控的起诉书和承担刑事责任的判决中，不能看出这笔30000元挪用公款的犯罪行为与其它两笔挪用公款犯罪有什么不同之处，进而说明这30000元属于总站的财产范围，只要到达总站的帐上，支配人就是李骅，因为李骅是总站的站长，他本人应当对、而且已经对自己的行为承担刑事责任，就不应再对被告人韩某科以刑罚。综上所述，我们认为：公诉机关据以指控韩某构成此起犯罪的关键证据——李骅的供述与在案的其他证人证言相矛盾，也无法与在案书证所显示的内容相吻合，而在案的其他证人证言正好与在案书证显示的内容完全一致。在此基础上，结合李骅已经对该起事件承担刑事责任的客观情况，望法院依法判决被告人韩某不承担该起案件的责任，以体现客观真实下的法律公正与客观！

  二、被告人韩某将100000元公款借给被告人杨某的行为不符合挪用公款罪的犯罪构成要件，公诉机关定性错误。

    辩护人首先请法庭注意和重视的是被告人韩某的身份：他是兰州某商贸公司的经理，具有财务审批权。该公司下设的三个幼儿园、三个浴池是财政拨款的运营单位；而总站、液化气站是独立核算、自负盈亏的单位；还有西装厂、烟草专卖局。被告人韩某统管上述部门，虽然说总站、液化气站是独立核算、自负盈亏的单位，但是，这些单位在经济上有困难、周转不开的时候，向公司借款的情况时有发生，韩某作为上级部门的一把手有责任根据下属部门的实际情况决定是否借款以及借款的数额。历史上，下级单位申请借款的情况屡有发生，而韩某根据实际情况也批准了多笔借款，不仅仅是涉案借给总站的这一笔3万元。其次，请法庭注意并重视被告人杨某的身份及果品部的性质：杨某是总站的职工，1998年与总站签订协议，带领7、8个职工成立采购总站果品部，没有注册登记为个体经营户，他隶属于总站，他的人事关系在总站、他的果品部在总站领导下开展工作、他的工资增长统一计入档案工资，他无论到何地出差都是开的总站的铁路免票，同时，韩某和杨某在刚才的庭审中均供述果品部门市部所悬挂的门牌赫然为“兰周某某总站果品经营部”，这一点与其他涉及杨某挪用公款案中的其他被告人的交待也是相一致的，而果品部名前冠有“兰州某某总站”六个字样也足以说明果品部不是杨某个人经营部，而是兰州某某总站的下属部门。总之，从任何一种角度分析都能得出杨某的果品部是总站的下属部门这一符合实际的结论。在此还要注意的是，杨某的身份也不同于一般意义上的停薪留职。普通的停薪留职是指个人与单位达成协议，在一段时间内离开单位，不领取单位的工资，也不参加单位的任何活动，不受单位的任何约束。待停薪留职时间到了之后，返回原单位工作的情况。按照杨某跟单位签订的职工自主经营协议中的“如未按时交纳资金占用费，乙方人员从拖欠之日起的考勤按事假办理”“并要按在职职工一样参加站组织的有关活动和政治学系及班组建设等组织工作”的内容看出，与一般意义上的停薪留职是完全不同的。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中明确解答了“单位决定将公款给个人使用行为”的认定即：经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚。鉴于上述两被告人主体身份的分析，结合法律规定，辩护人认为被告人韩某的行为不符合挪用公款罪的犯罪构成要件，不应被定性为挪用公款罪：

    1、本案起诉的10万元涉案资金的主体是兰州某商贸公司和兰州某某总站果品部，说明借款方不是杨某本人，而是总站下设的果品部。2003年之所以能够将余款50000元转给总站，也说明杨某的果品部是总站的下属部门。兰州某商贸公司是采购总站的上级管理部门，与杨某的果品部是：兰州某商贸公司----总站-----杨某果品部的层叠式上下级隶属关系，否则，不可能将借款转入总站。

    2、该次借款是在杨某与总站签订《职工自主经营协议》的有效期限之内，杨某代表的不是其本人，他承担着包括他本人在内的8个职工的工资、养老金、住房公积金及经营中的各项费用，所以，10万元不是借给杨某个人，而是杨某成立的果品部。总站相对于杨某的果品部是受益人，杨某的果品部是政府减员增效的试验品，而不是与总站没有任何关系的部门。韩某扶持的不是杨某个人，而是改革时期的一个“试点”，这一点也可以从《职工自主经营协议》中看出。

    3、杨某带领的8个人虽说与总站签订了自主经营协议，但是，他们成立的果品部的工作并没有完全脱离总站，而是“要按照在职职工一样参加站组织的有关活动和政治学习及班组建设等组织工作”，“甲乙双方签订协议合同时为了转换机制，拟定经营思路，改变经营方式，搞活企业效益，增加个人收入的一项新的改革措施，但必须在总站的领导下进行”“如未按时交纳资金占用费，乙方人员从拖欠之日起的考勤，按事假办理”。说明杨某成立的果品部是在采购供应总站的领导下开展工作，如果是个体经营与企业无关的个体经营户又能如何搞活企业效益，“搞活企业效益”足以说明果品属于采购供应总站的下属部门。杨某的果品部没有到工商行政管理部门办理营业执照恰恰说明他们不是个体工商户，是某某局减员增效的试验品，是当时新政策的“牺牲品”，由于他们的试验没有成功，才导致产生了加上本案被告在内的诸多受牵连者，否则，今天连续几起案件是不会发生的。

    4、杨某的果品部对外签订合同使用的是总站的合同专用章，说明果品部是总站的下属部门。

    5、被告人杨某在向工会借款中，有当时采购总站站长庞彦代表总站签字、盖有总站公章的担保，既然总站的站长出面加盖单位公章为杨某借款担保，那么就进一步说明杨某代表的不是个人的个体工商户，而是总站的下属部门。

    6、杨某的律师向法院提交的由庞彦签字、盖总站公章的借款合同，说明庞彦以往在检察院反贪局所作的证人证言不真实，包括他关于果品部是个体经营户的陈述，其故意隐瞒了当时的客观情况，必然导致侦查机关乃至公诉机关作出了与实际不符的错误结论。本辩护人清楚地记得，在被告人方某挪用公款案开庭审理中，辩护人提到曾经有采购总站担保的杨某借款合同，辩护人也到工会专门查过财务账簿，而且当时的经手人汤某也对辩护人谈到有这样的借款合同，可是，辩护人恰恰没有找到的就是上述几份证据。作为方某的辩护人当时也获知有盖有总站公章的杨某果品部对外签订的合同，但是，检察院的侦查卷宗材料中没有，辩护人也请求法院准许将杨某与方某并案审理，但是，鉴于检察院的案件量问题，检察院将一个案件的两个被告人分开起诉。辩护人在此不是为方某说什么，但是，至少今天出现的证据对方某有利，对被告人韩某有利，对于正确理解、定性前一时期检察院起诉的案件有利，对于评价杨某、韩某、方某有罪还是无罪有利；其最重要的意义还在于对今天接受审判的被告人和已经审判终了或尚未终了的各被告人有利。

    7、从韩某的任职命令上看出，他是兰州某商贸公司的经理，就是某某局认定的“财务一支笔”，具有财务审批权，而不需要所谓的集体讨论，不论庞彦或者胡野是否知道借款的事都不影响对其行为的定性。在他任职的几年时间里，多次给下属的浴池、液化气站、总站借款，而这些行为都没有被追究，偏偏只有杨某这笔被追究。事实上，也正是因为杨某的果品部是总站的下属部门，被告人韩某为了服从执行某某局减员增效的改革政策，在杨某的果品部缺少货款的情况下，才决定与其它下属部门一样给果品部借10万元货款。一个人的行为是不是正当的，应当把它放在当时的政治、经济环境中分析，而不应当割裂历史，截取其中一段来孤立的看，韩某的行为也应如此，当时他是成绩卓著者，现在他是被告人，同样的行为的结果反差却如此之大，是不是我们的认识出现错误了？我们的司法机关能不在无罪推定的思维下考虑一下？

    综上所述，我们认为韩某的行为是构不成挪用款罪的，充其量其行为不过是“公款借贷”，而且借出的资金已全部收回，没有造成国有资产的流失。

   三、被告人韩某主动交待受贿问题属于自首，具有从轻减轻处罚的法定情节，而且其安排自己家人退赔了受贿的50000元钱，有具有酌定从轻减轻处罚的情节。

   我国刑法67条规定的自首有两种情况：即典型自首和“准自首”。所谓“准自首”是指：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论”。分析被告人韩某是否具有自首情节主要看当时侦查机关是否已经掌握了韩某受贿50000元的犯罪事实。辩护人认为，虽然检察机关在2006年9月15日发了查询单，但是查询单仅记明是展某的妻子给韩某之子分两次汇款5万元的线索，仅证明了两人之间的经济往来情况，往来原因及具体情况并无法体现，对于该款的真正用途是不清楚的，这一点可以从当时的询问笔录形成的先后时间看出。如果检察机关已经掌握了韩某受贿的事实，应当是首先有展某及其妻子的笔录，之后有韩某之子的笔录，最后才是韩某的笔录，但是，事实上在案笔录形成的时间恰恰相反：韩某的交待笔录是在2006年9月20日形成、展某及其妻子的询问笔录在2006年9月24日形成，比韩某的晚4天，韩某之子的笔录更晚，是在2006年9月25日才形成，这充分说明检察机关当时并没有掌握被告人韩某受贿的犯罪事实，只是了解了展某妻子给韩某之子汇款的线索，所以，辩护人认为，被告人韩某主动交待检察机关尚未掌握的犯罪事实，属于“准自首”的法定条件，应当依法对其从轻减轻处罚。另外，被告人韩某在自首之后，亲自给家属写了退还50000元的字条，其家人也积极筹款，按照韩某的安排退赔了50000元钱，按照我国法律规定，被告人韩某积极退赔赃款的行为属于悔罪表现，其结果减轻了公共财产的损失，属于法律规定的从轻处罚的酌情情节。审判长、各位审判员，基于上述分析，辩护人再次强调的是： 被告人韩某即便在处分国有资金上有过错，也应属于违反财经纪律、给予行政处分的范围内，不应按照刑事法规认定为挪用公款罪，韩某是商贸公司的经理，他的身份有别于公诉机关在前一段时间连续起诉、法院也据以判决的属于同一类型案件的各被告人的身份。被告人韩某的行为是在当时大的经济环境下的特定行为，即便有错误，也应当属于汲取经验教训的范畴，是民事法律调整的范围，没有达到刑事处罚的严重程度，所以不宜定为犯罪。对于公诉机关指控被告人韩某受贿的行为，辩护人也认为虽然其收受了展某的钱款，但是，事情发生在他结束与展某业务之后的一年九个月，在事前并没有为他人谋取利益的主观故意，也没有任何暗示或承诺，并且在客观上按时给展某的公司结款也完全符合民事合同的要求，因此，其行为较之事前、事中的受贿行为来讲，主观恶性和客观危害性都较小，在量刑时就应当与一般的受贿相区别，体现刑法罪行相适用的原则。众所周知，“准确量刑是实现刑事正义的一半工程”，辩护人希望合议庭能够重视本案和其他案件不同的主体身份，个案特点，正确适用法律，对被告人韩某做出公正的判决。 以上辩护意见，望合议庭参考并采纳。                        

   辩护人：高琴、曹莉律师 

   二OO七年一月二十五日

  [判决结果]    

   针对控辩双方对本案事实、证据及法律适用的不同意见，本院综合评判如下：    

   1.关于起诉书第一起指控韩某、杨某共同挪用公款10万元的犯罪事实。经查，韩某出借公款是源于有关领导要求其妥善处理好本单位有关问题的大前提，非其个人意愿，韩某及杨某的供述可以印证这一点。同时现有证据证明这笔公款的借用认为兰州某某总站果品部杨某。韩某决定向杨某提供借款，主观上是为了帮助、扶持兰州某某总站果品部，不应当认定为犯罪行为。故韩某、杨某的行为不构成犯罪，本起指控不能成立。

   2.关于起诉书第三起指控韩某挪用公款3万元的犯罪事实。经查，现有证据证明韩某将此款批给了兰州某某总站，没有证据证明韩将3万元公款直接借给万某个人。故该起指控事实不清，证据不足，不能成立。

   3.关于起诉书第二起指控被告人杨某预方某共同挪用公款30万元的犯罪事实。本院认为，杨某与方某不存在上下级关系，兰州某机关直属工会与兰州某某采购总站也不存在隶属关系，且杨某将挪用的30万元主要用于了个人营利活动。故其行为已侵犯了国有财产的所有权、使用权和收益权，应当以犯罪论处。

   4.关于韩某受贿是否成立自首的问题，现有证据证明：侦查机关咋对韩某之子的银行账户进行查询后，于2006年9月22日对韩某进行了第一次讯问，面对侦查人员的询问，韩某主动交待了其受贿行为，并动员其亲属退还赃款。这符合《中华人民共和国刑法》第六十七条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，应当认定为自首。综上，本院认为，被告人韩某利用职务上的便利，索取他人财物，其行为已构成受贿罪，依法从重处罚。公诉机关指控罪名成立。被告人韩某在被采取强制措施后，主动交待了司法机关尚未掌握的受贿行为，是自首，可以减轻处罚。且被告人退还了全部赃款，可以酌情从轻处罚。公诉机关对被告人韩某挪用公款10万元的指控不能成立，对韩某挪用3万元的指控，事实不清，证据不足，不予支持。故对被告人韩某及其辩护人的相关辩护意见予以采纳。被告人杨某伙同国家工作人员挪用30万元归个人使用，进行营利活动，数额巨大且不退换，其行为已构成挪用公款罪。公诉机关指控罪名成立，对杨某及其辩护人的相关辩护意见不予采纳。对杨某挪用10万元的指控，因韩某出借公款10万元的行为不构成犯罪，借款人杨某的行为自然也不能以犯罪论处。为维护国家机关的正常工作秩序和国家工作人员职务的廉洁性，打击刑事犯罪活动，对被告人韩某依照《刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十七条第二款、第七十二条第一款、第六十四条、《刑事诉讼法》第一百六十二条第（二）项、第（三）项、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释第二条之规定》，对被告人杨某依照《刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、《刑事诉讼法》第一百六十二条第（二）项、全国人民代表大会常务委员会《关于〈刑法〉第三百八十四条第一款的解释》、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第三条第一款、第五条、第八条之规定，判决如下：被告人韩某犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。 被告人杨某犯挪用公款罪，判处有期徒刑十年。 [办案小结]接受委托后，我们查阅了大量的法律规定，并查阅复制了同时期其他一系列的类似案件的相关材料，不仅从本案证据处入手，而且还对案件背后更深层次的历史背景进行了分析，提出了公诉机关指控韩某挪用公款罪不能成立、受贿罪中存在自首的法定减轻处罚以及退赔赃款等酌定从轻处罚的辩护意见，均被法院采纳，取得了理想的辩护效果，被告人及其家属都非常满意。