【出处】《法商研究》2011年第5期
【摘要】私法调整财产关系，不仅运用物权调整机制和债权调整机制，还依赖身份调整机制。身份调整机制遵循“依身定份”准则，利用身份岗位与身份体系结构对财产关系做出安排，通过身份秩序规范财产秩序。身份调整的机理是，身份关系主导并塑造财产关系，财产关系适应并满足身份关系的要求。身份调整机制在非市场化财产关系和市场主体内部组织化财产关系领域具有比较优势，在财产的形成、取得、支配与变动方面发挥着不可替代的功能。社会共同体中依据身份政策配置财产，生产共同体中运用身份权力规范财产秩序，生活共同体中依据身份关系安排财产关系，个人身份在市场中形成无形财产。
【关键词】私法；财产关系；身份关系；身份调整机制；无形财产
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、引言：传统民法财产理论的结构缺失和身份调整

　　传统民法理论认为，财产关系的调整主要依赖物权法与债权法。物权法调整财产的归属与利用关系，维护财产的静态秩序；债权（主要是契约，下文与契约通用）法调整财产的流转关系，维护财产的动态秩序。这种理论依据市场交易的需要而设计，对财产关系的调整遵循交易导向，其基本原则是等价有偿，在市场交易领域内具备逻辑的自洽性和功能的完备性。[1]然而，私法中的财产关系并非仅仅包含市场化的部分，也包含非市场化的部分；在市场化领域，不仅包含交易财产关系，还包括市场主体内部的组织化财产关系。在这些领域中，财产关系的存在状态、利益配置方式、价值取向、运行机制、制度规则均不能完全契合于物权调整机制和契约调整机制，物权调整机制与契约调整机制不足以有效规范财产秩序，从而出现了法律调整的空白地带。对此，现有财产法理论无法做出合理的解释。

　　财产法理论的结构缺失进一步诱发了民法理论与制度的系列缺陷，体现在无法妥善协调财产关系与人身关系之间的矛盾，导致民法总论与总则的功能局限。由于在片面的财产规则的基础上设计民法总则，因此以《德国民法典》为代表的大陆法系国家民法典总则编中关于人、物、法律行为、代理、期间、权利行使等规定，均不能适用于人身法。[2]传统理论无视财产行为与人身行为的不同，单纯在财产行为基础上设计法律行为，并试图用于全部的私法关系。结果，《中华人民共和国民法通则》有关法律行为的许多规定大部分都只能适用于财产行为而不能适用于人身行为。[3]可见，财产法理论缺陷与机制缺失导致传统民法理论体系以及近代以来形成的民法体系存在着逻辑断裂：民法总则不能有效统领分则的全部内容；人身关系与财产关系之间的联系被割裂，人身关系与财产关系之间缺乏沟通机制。

　　这种理论和制度上的缺陷如何弥补？我们只能在物权、契约之外去寻找能够沟通人身关系与财产关系并填补财产法空白领域的法律调整机制，这个机制就是身份。[4]由于财产关系的复杂多样性，客观上要求私法提供多种调整机制，每种调整机制在其固有功能领域具备比较优势，相互不可替代。对财产关系发挥调整功能的私法调整机制主要包括物权调整机制、契约调整机制和身份调整机制。在某一种特定财产关系中，只有身份调整机制才能进行有效调整；并且身份调整机制既调整人身关系又调整财产关系，通过身份调整机制在人身行为与财产行为之间形成联系、渗透与互补关系。

　　然而，在现有民法理论研究中，身份调整机制长期被忽视。学者们没有认真研究私法中的身份如何调整财产关系，身份调整机制的研究几乎处于空白状态。由于私法财产关系内部的调整机制没有理清，我们也无法解释民法与商法、经济法在财产关系和调整机制方面的区分、联系与协调。在既有的私法制度规则中，虽然客观上存在着身份调整机制，身份对财产的形成、取得、支配、分配均发挥不可替代的调整功能，但立法者并未有意识地进行身份制度规则设计，在私法构造中仍忽视、挤压并掩盖身份。所有这些都要求我们对私法财产关系的身份调整机制在理论上加以阐释说明。

　　二、私法上财产关系身份调整的基本原理

　　1．私法上财产关系身份调整机制的界定

　　私法财产关系的身份调整机制是指在私法财产关系领域中身份作为一种基本的调整机制发挥作用，遵循“依身定份”准则，借助身份与身份体系结构对财产关系做出安排，通过身份秩序规范财产的形成、取得、支配与变动秩序。

　　某些私法领域的财产关系，其本质并非交易性的，只能通过身份调整机制调整，因而属于身份调整机制的固有调整领域。在财产生成关系中，通过市场评价，个人身份本身成为一种无形财产，不同的身份形成不同份额的无形财产。在财产归属关系中，所有权调整机制是主导机制，身份调整机制是辅助机制。在财产利用关系中，他物权调整机制是基础机制，为财产的利用提供前提性法律条件，身份调整机制则直接协调财产的社会化运作，是现代社会中财产运用的实现机制。[5]而处于身份体[6]中的财产关系的基本调整机制为身份调整机制的基本调整机制。私法依据身份体的特定功能要求设计不同的身份体系，通过身份职权、职责的履行形成身份体内部的财产秩序，满足其成员的利益要求。在家庭生活中，身份调整机制配置家庭所拥有的生活资源，满足家庭成员的生存需要，农村家庭身份秩序还安排生产秩序。在职业社团中，身份调整机制将人的要素与生产资料进行整合，形成生产产品和服务的能力；不同身份意味着对财产与人力资源组合享有不同范围的支配权，也意味着对生产产出拥有份额不同的分享权。总之，在社会分配中，法律通过身份调整机制弥补市场缺陷，依据财产标准对市场所产生的身份差异进行矫正。

　　身份调整机制具有特殊的功能。只有在身份调整机制中，我们才能发现身份的无形财产化，理解现代社会中新的财富形成机制与存在形式：在生产领域，身份调整机制协调了财产的社会化运作；在生活关系中，实现了财产对人身关系和人的生活需要的满足；在再分配领域，身份调整机制弥补了市场机制的不足，衡平了人们之间的利益关系，为强者配置财产义务，为弱者提供符合文明性生存的最低生活保障。由于身份调整机制的存在，私法机制更切合现实生活，并且通过身份调整机制沟通了市场关系与生活关系的各个方面，实现了民法与知识产权法、商法、经济法的无缝连接。

　　2．私法财产关系身份调整的机理

　　身份调整机制拥有不同于物权调整机制和契约调整机制的特殊调整机理，其内容是：身份关系主导并塑造财产关系，财产关系适应并满足身份关系的需要。

　　财产关系本质上是人与人之间的关系，人与人之间存在各种身份联系，财产也被不同的身份体系所安排，存在于稳定的身份结构框架中，嵌入相应的身份关系之中。每一个具体身份结构中的人对财产拥有特定的归属、支配权益，遵循特定的行为规则，通过个人意志与社会意志对特定财产按照需要进行支配。这为各种身份结构框架中的财产安排奠定了巩固的制度基础，通过不同的制度结构提供不同的功能保障，满足人民生活的特定需要，确保市民生活安全。这种制度结构在社会生活中反复应用，在立法中获得强行法的保障，是人们进行财产活动的默示条件。

　　市民生活关系中的财产具有两个层面的属性：一个层面是将财产看做抽象的、同质的财产。财产的拥有者和支配者被看做抽象的个人，也不考虑权利人对特定财产的具体生活需要。这个层面的财产具有交易属性，各种形态的财产均具有价值，可以通过货币进行量化。“不论以商人为媒介进行商品交换的各生产部门的社会组织如何，商人的财产总是作为货币财产而存在，他的货币也总是作为资本执行职能。”[7]财产的抽象、同质属性在诸多法律制度规则中发挥出功能上的优势。通过对财产进行抽象化、同质化处理的法律技术，实现市场交易，私法的物权调整机制和契约调整机制就是建立在这种技术之上。另一个层面是财产总是具体情景、结构中的财产，每一项财产均存在特定的用途，即使在交易领域也是如此。身份关系中的财产不再是抽象的，而是为特定的人、特定的生产生活需要而存在的；财产不再是同质的，而是嵌入特定的身份体之中，按照特定用途塑造，每一项财产均具备特定的功能，彼此存在个性差异。财产的异质化对应着没有进入交易或者完成交易之后阶段的财产存在状态。私法在此基础上运用身份技术设计法律规则，根据这种差异性要求进行差别调整，形成了调整财产关系的身份调整机制。

　　3．财产关系身份调整的一般原则

　　身份调整遵循特有的法律原则，这些原则不同于物权和契约调整的原则。

　　（1）功能导向原则，即财产对身份关系的合目的性。换言之，特定的身份关系塑造了相应财产关系的法律属性，任何身份体中存在的单项财产或财产组合均具有特定的用途；财产是为了维持身份体的存在、运作及满足个体在身份关系中的特定需要而存在。例如，家庭财产就是为了满足家庭成员基本生活需要，企业财产是为了满足生产经营需要，社区的财产是为了满足社区居民日常生活需要，社会福利财产是为了保障公民基本福利和弱势群体基本生存需要。

　　身份财产负载特定的功能，每种财产上所承载的特定功能塑造了相应的财产结构、价值取向、运作机理，遵循相应的制度规则。物权调整机制与契约调整机制中的财产针对交易，财产通过货币同质化，在一般交易领域实现了财产的去身份化和去功能化，提供了市场交易的基础性法律条件。但是，仅凭物权调整机制与契约调整机制的设计无法适应复杂的市场关系，对财产的社会化交易（信用证）和社会化组织（公司）所提出的法律诉求无法回应。商法运用身份调整机制，按照具体的财产性质和功能要求进行安排，提供了市场交易的技术性法律条件，在一定程度上弥补民法理论与规则的不足。由此，我们不难理解，为什么传统民法制度规则设计忽视身份调整机制，但市场经济关系却能够持续发展。

　　（2）权力主导原则。传统理论认为私法是权利法，并且这种权利主体是独立平等的抽象人。在市场中，主体人格独立，行为自主，财产权益归属明确，有利于调动人们的积极性与创造性；平等协商是形成相互关系的主要手段。但是，市民生活关系甚至是市场关系并非仅仅是交易关系，在其他社会关系领域，在平等协商模式之外，还存在“管理与被管理”、“命令与服从”关系，这是权力机制的存在基础。在身份调整的领域，其财产秩序的形成和维护主要借助身份权力秩序，在身份体内部回应差异化的调整要求，私法采用权力技术，赋予优势身份者更大的权力，支配特定范围的人力与财产资源，协调身份体内部运作关系，通过身份权力保障身份体的整体效率。从经济学的角度分析，这种权力模式可以节约协商成本，相对于平等协商模式具有效率上的比较优势。

　　（3）伦理优先原则。财产关系与人伦关系[8]是两个性质完全不同的领域，财产行为与人身行为有着本质的区别：纯粹的财产关系领域奉行效率优先，遵循等价有偿原则；身份关系领域奉行伦理优先原则。在由身份调整的财产关系领域，基本做法是通过身份秩序规范财产秩序，因此身份在调整财产关系时奉行伦理优先原则。财产处于不同身份关系之中，满足人们不同层次的生活需要，如生存需要、营利需要；不同层次的生活利益依据伦理规则在法律上获得不同的保护力度。一般认为，人的生存利益优先于商业利益；基本生存利益优先于其他生活利益；在企业财产分配关系中，劳动所得优先于资本所得；间接融资的债权优于直接融资的股权。[9]在对这些财产关系处理的过程中，一般通过确立优先顺序保障某些身份利益的优越地位，如破产分配中的职工工资福利债权具有优先效力。

　　（4）人格谦抑原则。身份关系中的人处于各种联系和差序格局中，注重相互之间的差异与互补关系，身份调整的技术性特质要求对人与财产进行综合支配、统一安排，突破了“人格－财产”的绝对界限。如果绝对地强调人格的独立、自由、尊严，那么，许多身份关系无法维持，身份调整机制无法调整。因此，身份调整机制的目的并非为了突出个人人格，也不在于规定一个“人之为人”的统一底线，人格制度只是作为一种前提性的制度发挥作用，个人人格本身需要谦抑。近代以来所奉行的社会理念是“人是目的，不是手段”。[10]这种理念表彰了基本伦理价值，注重人格的独立、自由、尊严，保证个体在社会生活中的广泛平等。“所以法的命令是：‘成为一个人，并尊重他人为人。’”[11]并且人本身不能成为支配对象，德国民法学家拉伦茨就认为，支配权的客体既不能是自己，也不能是他人。[12]人身权从实质上看是一种受尊重的权利，一种人身不可侵犯的权利，人身权不是支配权。[13]“人是目的，不是手段”理念仅具有有限的合理性，[14]并不完全符合事实，在私法制度中也一直无法排除对人的支配。例如，罗马法上家长权的支配力概括地及于属于该家族的人和物。对人的支配是身份法中的基本技术。在复杂的市民生活关系中，有些领域不存在完全独立、自由的人格与绝对的意思自治。在社会治理和秩序形成中，必然会导致一些人管理支配另一些人，即存在“命令－服从关系”。在这些领域，由于个体能力缺乏或者个体之间存在比较效率优势等原因，个体之间直接的平等协商难以适用。古代家庭中的家长权、现代企业中的经理权就属于这种情形。对人支配权指向他人的行为或者人身利益，这种对人的权利主要存在于身份权之中，如配偶权中权利人对对方性利益的约束，亲权中对未成年子女的管教等方面就包含着对人的支配内容。史尚宽先生也认为：“支配权包括物权、无体财产权及亲属权。”[15]其实，在身份调整机制中所体现的对人支配，有些目的在于弥补被支配者的能力不足，有些目的在于进行社会化协作以获得更高的效率，只是对被支配者的自由意志在一定程度上进行限制，并非必然导致对人格独立、自由、尊严的否定。

　　4．私法财产关系的三种调整机制之间的关系

　　私法财产关系的三种调整机制长期共存，在不同的历史阶段得到法学界不同程度的关注，从而处于不同地位；他们各自遵循自身的内在逻辑，拥有各自的优势领域，相互补充以有效规范私法财产秩序。

　　在民法理论中，物权调整机制与契约调整机制属于显性机制，身份调整机制属于隐性机制。在古代社会中，法律直接规定了身份调整机制，“依身定份”的身份调整机制是财产领域的显性机制。在近代市场经济兴起的过程中，身份调整机制变成隐性机制。当时社会财产的主要形态是有体物，土地是主要财产形式，财产法律制度设计对象是市场交易中的财产关系，私法学者用物权和债权二元机制解释财产法制度规则。但是，物权调整机制与债权调整机制从来不曾取代身份调整机制。在私法财产关系需要身份调整机制的领域，立法者会不自觉地设计出身份制度规则。企业中的大量制度规范就属于身份调整机制。因此，财产法中的身份调整机制一直存在、发展并发挥作用，至今仍然未得到学者关注，更未得到理论解释，自然属于隐性机制。

　　三种调整机制之间功能互补。在近代以来，立法者利用物权调整机制与契约调整机制的二元性财产调整模式基本能够调整市场中大部分财产关系。其间，身份调整机制在默默地发挥作用。这种格局在现代社会中显示了局限性。因为财产权利的种类和结构复杂化，人身权利与财产权利之间的转化渠道增加，两者之间的权利界限模糊，单纯物权调整机制与契约调整机制不足以规范这些财产关系，需要强化身份调整机制才能够有效保障财产秩序。在现代民法理论中，应该界定物权调整机制与契约调整机制的功能边界，进一步重视身份调整机制。身份调整机制的研究，可以恢复社会生活的真实场景，消除财产法理论与事实关系之间的矛盾。例如，社会中存在的大量未成年人，一般都不享有财产所有权，也不缔结交易契约，其生活依赖于其父母履行抚养义务，即依据身份联系所提供的利益而生活。单纯通过物权调整机制与契约调整机制既无法解释未成年人的生存关系，也无法保障其生存利益。身份调整机制的研究还有利于准确理解财产法立法中一些问题的性质，合理配置其制度功能。例如，夫妻财产制度的特质在于夫妻财产服从夫妻关系。夫妻之间的相互扶助义务、相互继承权利等相关财产制度才契合婚姻家庭关系的本质。夫妻双方可以约定分别财产制；此外，夫妻财产一般属于共有财产。虽然这两种财产制度均可以用所有权制度进行解释，但单纯运用所有权思路设计夫妻财产制度，则无法实现其应有功能。

　　三、市民社会共同体中的身份调整机制与财产配置

　　私法的个人主义倾向往往忽略市民社会共同体的存在，但私法中的财产关系总是处于社会共同体之中，私法财产秩序需要放到社会共同体中考察。

　　1．市民社会共同体中通过身份调整机制形成财产秩序

　　近代以来的私法理论习惯从“人身－财产”对立的角度出发解释社会关系，以致曲解了财产对生活的从属性质：强调身份法制度规则的伦理性，忽视身份法制度规则的技术性；注重从技术角度规范财产的归属与流转，忽视财产关系中伦理价值的渗透。虽然学界已经开始从人格角度研究人身与财产之间的关系，认识到财产总是人的财产，但人格不是人身与财产之间真正的联结点。因为人格是抽象的，与财产保持一定的距离以维持较为纯粹的伦理性，人格制度不能直接调整财产关系，难以沟通人身与财产之间的关系。身份作为一项社会组织技术，本身就有“利益份额”的含义，多数情形中表现为财产份额。因此，在社会共同体中需要通过身份调整财产关系，以获得财产秩序与社会秩序。

　　2．身份调整机制配置财产的基本形式

　　在分配领域，身份意味着利益份额，身份差异意味着利益份额的差异。现代社会中一般存在三次分配，每次分配中身份调整机制均发挥不可替代的功能，每一种分配关系中贯彻不同的身份政策。

　　第一次分配通过市场机制完成，财产分配的身份政策注重效率。竞争机制发挥基础作用，注重资源配置效率，不同身份可以获得不同的财产份额。第一次分配主要通过企业机制实现，在企业内部，主要依据当事人在企业身份体系中不同的身份位置配置不同的利益份额。投资者、经营者、劳动者因为不同的身份而从企业中获得不同的利益配置，投资者享有利润，经营者享有工资与业绩报酬，劳动者获得工资。在第一次分配中，强者通过优势身份，获得大份额的利益，通过身份差异的财产分配鼓励竞争，以促进社会财富的增加。同时，这种身份财产政策导致人们之间的收入差距，造成财富的两极分化，从经济上塑造并强化了人们的身份差异，从而影响社会公平。

　　第二次分配通过政府机制完成，财产分配的身份政策注重公平。从社会成员的不同经济条件所造就的不同身份状况出发，通过税收调节高收入者的收入，通过福利补偿低收入者。在现代社会，政府机制已经渗透于市场内部，政府福利制度发挥着弥补市场机制缺陷的功能，人们日常生活利益的一部分来源于政府提供的福利。征税是国家从社会中获得财富的主要方式，税收关系具有公法属性，但税收的征纳活动同样具有私法意义。在民法上，国家可以成为一个独立的所有权主体，居民也是独立的所有权主体，征税意味着财产权利从居民手中转移到国家手中。在税收制度中，居民身份就是一种连接制度，居民负有纳税的义务，是财产转移的最基本的法律依据。在所得税的起征点制度中，通过设置起征点，将居民进行分类区别对待，确定纳税与否；而累进税率制度将不同收入水平者进行区别对待，以确定征税的比例。

　　在福利制度中，公民身份是政府福利与个人生活的联结机制，公民身份是享受社会福利的基本依据。现代国家对公民的基本生存负有责任，政府应该保障公民达到符合文明性的最低生活标准，公民普遍享有基本福利，低收入身份群体还享受社会救济。在具体的制度设计上是设立贫困线，收入水平没有达到贫困线的人，可以享受最低生活保障。

　　第三次分配通过社会捐助等机制完成，财产分配的身份政策注重良知，体现为对财富上的强势身份群体配置捐助义务。财富的集中使财富的拥有者成为现代社会的多元权力中心之一，富豪与财团决定着社会公众的衣食住行的方式，发挥着类似于政府一样的影响力。因此，基于这种社会势力的不对称性，富豪群体既然能够影响公众的生活就应该对公众承担信义义务。在美国等发达国家，富豪回报社会已经成为默示规则。例如，比尔·盖茨于2008年6月表示将捐出580亿美元资产。[16]有理论认为获得和占有财富本身不能证明其正当性。“那些认为他 ‘造就了’他自己和他的生意的产业组织者们会发现，在他手边的全部社会制度都是预备好了的，如技术工人、机器、市场、治安与秩序——这些大量的机构与周边的氛围，是千百万人与数十代人共同创造的结果……我们不应当说甲依靠他自己的能力创造了若干财富，乙创造了若干财富，而应当说利用和借助现存的社会制度，财富的增加属于甲者比属于乙者较多或较少。”[17]西方学者提出了财产的信托理论，认为现代社会中的富豪并非仅仅为了个人和家族拥有财产，而是为社会管理和使用财产，其地位相当于社会财产的受托人。[18]这种理论一方面阐述了私人财产的社会性，另一方面也为富豪身份群体承担社会捐助道义责任提供法理依据。在社会行为方面就应该通过捐助机制实现利益平衡，缓和社会矛盾，维护社会秩序。同样，对接受捐助的弱势群体也并非接受施舍，在道义上无须处于劣势，接受捐助也是现代社会中的一种基本生活方式。

　　四、企业中的身份权力秩序和财产秩序

　　生产领域的身份体系是为组织生产活动而构造的，主要通过身份秩序整合财产关系，通过身份权力规范企业财产支配关系。

　　1．企业财产关系身份调整的基础

　　企业是人们进行生产协作的组织形式，身份安排是实现这种社会化协作的基本手段，物权与契约调整机制结合身份调整机制才能有效规范企业财产秩序。在企业中，以企业家的管理代替市场中的契约调整机制，将科学技术、人的创造性、劳动力和财产整合为一体，形成具有经营能力的市场主体，这种整合依赖大量的身份关系纽带。企业形成一种身份共同体，进入企业的成员获得特定的身份岗位，通过身份职权安排支配相应的财产和人力资源份额。由此，人力资源与财产得以整合，形成企业生产经营能力。

　　企业身份体系按照市场化运作要求塑造财产关系，通过身份秩序安排生产经营秩序。企业财产直接满足生产经营需要，按照生产经营特定环节的需要进行安排，企业中的财产总是处于生产经营的特定环节、具备生产经营的特定功能并受到特定身份权力支配。单项财产进入企业组织，按照企业的生产经营需要嵌入生产程序，形成与企业结构功能相应的组合资产，在组合资产的基础上形成营业功能体。企业通过身份体系协调财产关系，运用身份权力主导财产运行，支配特定的财产运行和他人行为。

　　2．企业财产关系身份调整的制度支柱

　　（1）企业的主体身份和营业资产。一旦登记获得法律人格，企业就获得营业主体身份，取代投资者成为交易相对方打交道的对象。这种营业体身份使其财产相应地转化为营业资产，营业资产在商事关系中通过连续的、有计划的、同种类的营业活动创造利润。

　　与企业的独立主体身份相适应，企业财产作为一个整体归属于企业。在有些法律关系中，企业财产会超越其具体结构，而被当作一项整体财产对待。例如，在归属关系上，德国法将营业资产视为集合物；在流转关系上，各国商法规定在营业转让中以营业为交易单位。营业资产中的每个单项的资产都可以独立出来，用物权、债权、知识产权表示，并进行单独转让。但是，这些财产如果处于独立形态就不是营业财产。“这些资产要素必须结合为有机的整体，才具有营业资产的属性。营业资产有时表现为企业的整体，但有时表现为企业的某个系统、某项业务或者某些营业，如公司的某个店面或者某个车间。”[19]

　　（2）投资者、经营者身份权力区分和财产二重性。市场运行中的经营权离不开所有权。为了方便经营，投资者将自己的所有权转让给企业，在企业的名义下实现所有权与经营权的统一。在企业制度内部，财产的使用价值与价值形态实现分离，投资者与经营者权力分别依附于财产的价值与使用价值形态。

　　投资者享有终极意义上的所有权，其身份权力依附于财产价值形态。舍弃财产具体形态，经过抽象实现财产价值化，通过同质的货币予以衡量；再经过标准化处理，从价值上将其划分为标准化的等额股份，结合证券表现投资者的股权。这样，价值形态的财产就处于投资者支配之下。

　　经营者享有经营权，经营权依附于财产的使用价值形态。经营者作为企业的经营机关，通过职权实现对企业财产的支配。只有经营权的行使才能带来价值的增值，因此企业财产的使用价值形态置于经营者支配之下。

　　（3）企业身份权力的差序结构和信义义务。不同身份职位依据职权支配不同的人力与财产资源，形成企业身份权力的差序结构。掌握经营决策权的董事和经理、掌握监督权的监事和掌握实际控制权的大股东成为身份强权者。为保护投资者利益，公司法引进信义义务，确认企业身份强权者与其他利害关系人之间的信义关系，[20]要求受信人对受益人或委托人负有信义义务。

　　3．企业身份体系和财产安排

　　企业通过身份体系整合财产关系，每一种身份对财产均具有支配意义和分配意义。

　　（1）企业内部的基本财产关系。从实物形态考察，企业资产分为有形资产和无形资产。[21]营业资产的组织优化程度、经营者的经营能力、企业在行业竞争中所处的位置、主营业务在市场中的产业周期、甚至是政府的相关扶持政策等因素却是企业的无形财产。企业内部的财产存在于组织安排状态之中，单项财产嵌入整体财产，每一项具体的财产均被锁定在既定的位置上，形成专用性财产，发挥预定的功能。在企业内部，关注财产的物理性质、结构与财产组合的整体功能，以满足企业运行的要求，一般不会独立考察某项财产的价值与使用价值。因此，单项财产往往丧失通用性，市场流通能力下降，在市场中单独变现出现障碍或者易于发生价值流失。从价值形态观察，财产在企业外部表现为进入企业的投资，流出企业的利润、工资、税收；财产在企业内部表现为企业总资产。这些价值形态的资产同样处于特定功能状态。

　　（2）企业内部的基本身份体系。只有人才能支配财产的运行。在企业制度设计中，人的意志与专业的市场能力被客体化，通过身份设计整合进财产组合体中，从而使企业财产演变为内化了人的创造性的财产。正是身份岗位体系的安排，将人的禀赋依据不同生产需要置于不同的岗位，行使不同的身份权力，从不同环节支配不同的财产份额。企业通过股东、董事、监事、经理、职工身份岗位和职权安排实现企业运作。企业身份体系负载了企业权利和权力体系。企业身份体系主要包括：1）投资者身份。通过股东身份，在投资者个人与企业之间建立联系，股东的身份权包括财产收益权与治理权。前者是从企业获得红利的权利，持股比例是分配比例的依据。后者是企业经营决策与控制的权力，企业通过设立股东会和股东身份岗位将投资人的意志引进企业，投资者的营利愿望转化为企业机关的职能，通过股东会权力和股东权的行使将股东的谋利要求转变为企业运行的动力。2）经营者身份。企业通过设置董事、经理身份岗位，将职业经营者的商业能力整合于财产中，将经营者的商业才能转变为企业的经营能力，使企业具备市场运营能力。3）监督者身份。监事身份岗位将股东的监督权日常化、内部化。监事权力的行使对象是经营者的经营权力，通过身份权力制衡以防止经营者滥用身份权力。1）劳动者身份。企业通过职工身份将劳动者的劳动与财产结合于生产过程中，劳动者的劳动技能与生产过程的特定环节相结合。劳动者在企业身份权力体系中处于受支配地位，接受经营者的管理、监督。

　　（3）企业内部身份的财产意义。投资者身份的直接意义是财产支配权。投资者转化为股东，通过股东会行使决策权、监督权，对企业财产运用具有最高支配权。投资者身份的最终意义在于决定财产利益归属。投资者拥有企业的剩余财产索取权，企业财产运作过程是其资产以社会化运作方式循环与增值（也可能亏损）的过程。

　　经营者身份的财产意义表现在以下三个方面：（1）在于企业财产支配权，即经营者在职权范围内按照生产经营的目标支配人力要素与物质要素；（2）经营者既是生产经营指挥者，其本身的经营管理能力也为企业营业财产所内化，成为企业的一种营业资产；（3）获得薪金报酬。

　　五、家庭中的身份关系和财产安排

　　人类基本生活共同体是家庭，其外部扩展为家族。农村的村社、城市的社区均属于生活共同体。在这些领域存在的财产关系是为了满足人们的生活需要而形成的。身份调整机制按照人们生活需要规范财产关系，形成相应的财产配置和流转规则。为行文方便，以下集中从家庭关系进行分析。

　　1．家庭内部财产关系调整的基本规则

　　在生活共同体中，个人之间存在着年龄、性别、能力、健康状况、社会地位、收入水平等方面的差异，也存在血缘、婚姻等身份联系，从而形成相互协作关系。在这个生活共同体中，一些人有能力从市场中获得财产，另一些人没有能力从市场中获得财产；通过身份关系，弱者依赖强者，强者扶助弱者。生活共同体的财产是为了满足其成员的生活需要而存在的：在归属关系中，财产的独占性被突破，实质上已并非纯粹私的所有；生活共同体内部财产流转突破了等价有偿规则，遵循相互扶助的身份调整规则。生活共同体中的财产秩序服从于伦理秩序，法律依据特定身份关系设定财产权利和财产义务，如未成年人对父母支付生活费的请求权，夫妻之间的扶助义务。

　　2．身份关联与人格独立之间的财产利益衡平

　　现代私法对生活共同体内部身份关系进行调整的关键是如何从财产上衡平身份关联与人格独立。首先，生活共同体中的财产是为了满足伦理秩序需要，财产制度设计必须体现并服务于特定身份关系。以婚姻家庭为例，通过《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）第17条规定的共有财产制度支持夫妻之间的共同生活关系，在稳定的两性关系的基础上形成共同的生活消费单位，承担种族的繁衍功能并实现养老育幼的社会功能。其次，在身份关系之中，个人人格仍然存在，个人财产仍有意义。婚姻并非像血缘联系那样由先天注定，而是后天通过身份行为创设、变更和解除，与人格独立相伴的意志自由和财产独立仍有意义。根据2001年修订的《婚姻法》第18、19条的规定，约定财产制有三种形式：一般共同制、部分共同制和分别财产制。法律为当事人提供了可供选择的多种模式，扩大了当事人意思自治的范围。其背后的逻辑是强化个人独立性与独立的财产利益保护，与私法中以独立、抽象、均质的个人为规范对象的逻辑相一致。但是，这种变化趋势也存在可商榷之处，我们不能忽视夫妻财产关系是在夫妻身份关系内部存在的财产关系，具有特定的身份功能，因而只能满足常态婚姻家庭内部关系对利益的需要。[22]现在，婚姻家庭领域的个人独立有过度膨胀的倾向，曾经出现过通过遗嘱将全部的遗产遗赠给保姆而导致没有任何过错的法定继承人的继承权落空并且该遗嘱得到法院支持的事件。[23]

　　如何在财产制度规则上做出适当的安排以衡平婚姻家庭中的身份联系与人格独立？我们有必要借鉴法国法、瑞士法上的特留份制度。特留份是法律所强制规定的继承人应该享有的最低限度的继承财产份额。特留份制度重在保护婚姻家庭中的伦理秩序，为财产继承中的伦理身份关系份额设置了底线，赋予法律强制力，限制了当事人意志自由。有反对者认为特留份制度会导致不劳而获，坐食遗产的依赖心理，有损社会公平和效率，主张加以限制。[24]笔者认为，问题关键在于如何协调个人自由意志与身份约束之间的关系。一些国家的民法排除特留份制度，将家庭财产的所有权依据交易逻辑归属于个人，这种个人是抽象的原子化的个人，而非身份关系中的个人，这种财产也被认为是抽象同质性的财产，而非为了家庭生活而存在的目的性、功能性财产。这样一来，财产脱离了身份关系约束，所有权人的自由意志出现膨胀。既然继承关系本性是身份关系，既然人生活在婚姻家庭制度之中，通过身份联系授受财产利益是人们的生活的常态，那么无视身份约束的个人对所有权的意志自由就损害了婚姻家庭身份关系的固有功能。因此，法律应当限制被继承人的处分权，维护法定继承制度及亲属之间的身份关系，不至于使继承人突然失去生活来源。

　　六、个人身份和无形财产权的形成

　　在现代社会中，人身与财产之间的关系出现新的趋向，个人身份开始具有财产意义，优势身份在市场评价中演变为无形财产权。

　　1．个人身份的财产意义

　　有学者开始注意人身关系的财产意义。德国法学家施瓦布认为：“人的人格发展和经济活动……在很大程度上是相辅相成的。没有经济财产，人就不能生存；人所能支配的经济财产越少，生存机会也越小，人格权的实质内容也就越少。人在相当可观的程度上恰恰是通过其财产而获得发展，最明显的是通过拥有消费品而获得发展。”[25]19世纪法国的两位学者奥布里和罗阐述了广义财产理论，认为广义财产无区别地包括一切财产，尤其是天赋财产。[26]广义财产除了包括经济价值的权利之外，还包括人格权利。该理论将抽象的整体性财产与人格合为一体，揭示了人格与财产的统一性，将个人拥有的抽象意义上的全部财产视为其人格自有之物。[27]近年我国学者认识到人格中包含有伦理要素和财产要素，自然人的血液、乳汁等衍生物以及身体器官均可以具有交换价值；姓名、肖像等标表型人格可以转化为商业利益并在市场中实现价值。“因为人格权商品化的客观现实，我们必须承认人格权的财产性，人格利益已经包括精神利益和财产利益。”[28]

　　其实，相对于人格而言，身份与财产之间具有更为紧密的关联性。身份关系与财产关系之间往往相互渗透、互相支持，身份在某种意义上是一种无形财产权。法国有学者在研究人格物、商事人格权等问题时已经触及身份财产权，明确区分将肖像“视为人的固有组成部分”与“视为可以利用的财产”在法律意义上的不同，指出前者主要适用于普通人领域，旨在阻却他人的擅自利用；而后者则主要适用于“名人”领域，旨在赋予该名人利用（或者不利用）其肖像以取得商业利益的自由。[29]“视为人的固有组成部分”对应人格，而“视为可以利用的财产”则对应身份。在人格标志的商业化领域，只有运用人格和身份两种机制才能解读这种无形财产利益的形成与运作，人格独立是这种无形财产利益的归属机制，身份差异是这种无形财产的形成机制。人格功能仅仅体现为突出某个特定人可以作为商业评价对象，将优势身份所产生的财产利益和精神利益归属于某个主体。只有身份才能够将这个人的价值在市场结构中予以衡量确定。虽然人人具有各种各样的身份，每种身份或多或少地具有财产价值，但能够具有突出市场效应和商业价值的只会是那些拥有优势身份的人。

　　2．优势身份财产价值的形成

　　我们从财产角度考察人与人之间的关系，就会发现个人之间的身份差异可以通过财产体现，拥有优势身份的名人拥有更大份额的无形财产资源。这是身份差异而非人格平等所产生的社会效应。例如，财富媒体《福布斯》公布，2008年篮球运动员姚明的总收入达到了5200万美元。[30]姚明为什么具有如此高的商业价值？如果运用人格理论是无法解释的，因为人人具有人格，其他人为何不能通过广告代言获得收入？真正的原因在于姚明的超级球星身份，人们能够对之产生健康、力量等积极方面的联想。因此，商家请姚明代言，就能够使产品得到消费者的追捧，从而提高市场占有率，带来更高的利润。由此观之，政治明星、文体明星这些优势身份均能够诱导消费者的消费行为，从而形成市场价值。而对法人来说，商誉是一种有关法人的商业或职业道德、资信、商品质量和服务质量方面的评价。[31]这种评价导致了不同企业之间的差异，形成了知名品牌等优势身份企业。这些企业的名牌优势身份意味着其拥有稳定的客户资源，获得了一个有组织的市场，产品和服务价格会明显高于同类产品和服务，从而形成市场价值。

　　3．优势身份的无形财产权属性

　　在市场领域，不同身份获得不同的市场评价，实现了身份要素的财产化。此时，身份之“份”直接体现为财产份额，优势身份则产生大份额的财产利益，身份权在有些情景中表现为单纯的无形财产权。德国学者耶林从罗马法出发，区分了有体物与无体物，认为名誉、荣誉等利益属于无形财产。[32]另外，肖像、姓名、声音等人格权标志都可能具有巨大的经济价值，其价值大小一般取决于个人在公众中的知名度和声望。知名人士可以允许将公众对他的关注以及与此相联系的、在他人心目中的形象进行商业化，将自己的肖像、姓名或者具有识别功能的其他人格标志用于商品和服务的广告以获取报酬。可见，姓名、肖像的价值形成于市场评价，依据不同身份产生不同数量的无形财产。就名人而言，身份资源意味着取得财产的可能性，只有通过市场行为才可以转化为实在财产。需要指出的是，对演艺公司等企业而言，拥有明星的质量和数量则属于人力资本范畴，构成其核心竞争力。

　　在司法领域，法院已经开始将优势身份作为无形财产对待，提供财产法方式保护，认为未经本人允许而对其人格标志进行商业化利用的广告，其侵害对象主要不是精神利益，更多表现为当事人商业利益。这时，当事人所感受的名誉和声望受到的伤害，要比经济上的损害小得多。[33]在侵犯肖像权的案件中，不同身份者请求赔偿的数额也各不相同。在英美法中，这种无形财产权通过判例加以确认。1953年，美国第二巡回上诉法院法官弗兰克在“海兰案”中不再将商业性地使用他人的身份局限在精神痛苦的范围之内，而是将其作为一种财产权侵害，[34]从判例上确认了名人真正需要保护的是其身份上的商业利益。对人格标志非法商业化案件的裁判，采用身份法技术具有明显优势。因为如果从精神利益角度进行保护，必然离不开人格权逻辑，囿于人格平等，理论上只能对同类侵权判决标准化的赔偿额，无法就不同身份的受害人判决不同的赔偿数额。如果从身份利益角度进行保护，可以依据身份逻辑，就不同身份的受害人判决不同的赔偿数额。因为身份存在差异，不同身份者的人格标志上负载的商业利益不同，权利人损失的可得财产利益同样也存在差异。




【作者简介】
童列春，中南财经政法大学副教授。


【注释】
[1]参见［日］星野英一：《私法中的人》，王闯译，中国法制出版社2004年版，第7页。
[2]参见薛军：《法律行为理论：影响民法典立法模式的重要因素》，《法商研究》2006年第3期。
[3]参见谢怀栻：《民法总则讲要》，北京大学出版社2007年版，第132页。
[4]私法中的身份是指个人在市民社会关系中具有私法意义的定位与相应的利益份额，是身份关系为私法所规制的结果。
[5]现代社会中的财产运用主要依赖公司、证券、银行、信托等商事制度，身份调整机制在其中发挥重要作用。例如，法律为交易中的经营者与消费者配置不同的权利义务。
[6]身份体是指进行身份安排的组织单位，如家庭、社团、社区等；身份体是介于个人与市民社会的中间层次。
[7]《资本论》第３卷，人民出版社1975年版，第364页。
[8]传统民法设计出以人格权和财产权互为参照系的二元结构。其局限性在于，仅仅从人格权角度观察人伦秩序，人为地舍弃了身份领域；其实，人格关系与身份关系均属于人身关系，人格制度规则与身份制度规则均规范人伦秩序。
[9]因为股东可以进入企业内部机构，通过股东大会行使重大事项决策权、监督权和人事任免权，能够在一定程度上影响公司事务；而债权人始终是公司外部人，无法影响公司事务。
[10]参见［德］康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆2005年版，第48页。
[11]［德］黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第46页。
[12][13]参见［德］卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》，王哓晔等译，法律出版社2003年版，第379页。
[14]这种“人是目的，不是手段”的说法在第一个层次上体现的是人与自然关系中的人类中心主义的观点。其实，在自然界中，野兽也可以捕获人作为食物，人可以对象化；人作为自然界中的存在物，同样需要为生存而努力，为生存而付出代价，并非天生就是目的。在第二个层次上体现的是社会关系中的人格尊严与人人平等观点。但问题是，在实际的社会生活中，不受约束支配的独立、自由、平等是不可能实现的，受支配同样是一种生存方式和生活常态。
[15]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第134页。
[16]参见孙琎：《盖茨本周退体580亿美元捐慈善》，《第一财经日报》2008年6月24日。
[17]［英］伦纳德•霍布豪斯：《社会正义要素》，孔兆政译，吉林人民出版社2006年版，第108页。
[18]参见资中筠：《财富的归宿：美国现行公益基金述评》，上海人民出版社2006年版，第263－288页。
[19][21]参见叶林：《营业资产法律制度研究》，《甘肃政法学院学报》2007年第1期。
[20]信义关系是指特定当事人之间的一种不对等的法律关系，即受信人处于一种优势地位，而受益人或委托人处于弱势地位，受信人作为权力拥有者，有权以其行为改变他人的法律地位，而受益人或委托人则必须承受这种被改变的法律地位且无法对受信人直接控制。
[22]1993年最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干意见》第10条的规定注重保护夫妻身份关系，一定程度上限制了个人财产自由。而2001年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释》第19条的规定体现了强调个人独立的倾向，而淡化了夫妻身份联系的身份财产属性。这反映出一种错误的倾向。
[23]参见仲民等：《杭州小保姆赢得百万遗产》，《北京晨报》2001年1月21日。
[24]参见章礼强：《对中国现行继承法遗嘱自由过度的反思》，《现代法学》2004年第1期。
[25]［德］迪特尔•施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第206页。
[26][27]参见尹田：《无财产即无人格》，《法学家》2004年第２2。
[28]袁雪石：《论人格权的二元性》，博士学位论文，中国人民大学法学院，2007年，第2页。
[29]转引自马俊驹、张翔：《人格权的理论基础及其立法体例》，《法学研究》2004年第6期。
[30]参见张婧：《姚明年收入力压科比詹姆斯中国巨人成NBA首富》，《东方早报》2009年9月7日。
[31]参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2007年版，第96页。
[32]参见王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005年版，第10页。
[33]参见［德］马克西米利安•福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第56页。
[34]参见李明德：《美国形象权法研究》，《环球法律评论》2003年第4期。