【出处】《法学》2011年第9期
【摘要】由于存在决定认知，刑法解释学要平息方法论上的争议，就必须转向本体论，关注刑法的意义如何存在。在本体论范式上，传统刑法学的预设范式是“主客间性”，将刑法意义视为使用者意识之外存在的客体，但该范式无法合理说明刑法的解释实践。从诠释学原理和刑法解释实践出发，刑法解释必须遵循“主体间性”的本体论范式，这意味着：刑法意义是使用者与文本“主体间”对话的产物，使用者天然是刑法意义的创造者。据此，刑法的解释目标应是：在文本的意义界限内，立足于读者全部的案例经验，最大化地实现社会主流价值观认可的罪刑等价关系。
【关键词】刑法解释；主体间性；主客间性；解释目标
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、问题的提出

　　关于刑法的解释目标，近年学界展开了激烈的辩论：主观论提倡恪守立法原意解释法律，客观论主张根据刑法规范的客观意思理解法律。但如果仔细考察主、客观论者对峙的根据，会发现双方都在遵循价值论证的思路，即都强调己方立场的价值优势。如客观论认为，客观解释有利于使法律满足社会发展的需要，有利于实现法治，[1]有利于弥补法律的缺陷，[2]有利于实现刑法的公正价值与保护功能；[3]主观论则认为，主观解释更有利于实现法律解释的客观性和有效性，[4]客观解释易导致解释的任意性和多样性，不利于实现罪刑法定，[5]尤其是在当下中国法官素质还有待提高的情况下，主观解释更有利于实现法治。[6]尽管还存在折衷论，或认为在主观解释会导致荒谬结论或者客观解释有利于被告出罪时，可以客观解释为补充，[7]或认为应在立法意蕴的范围内客观地解释，[8]但不难发现，折衷论不过是试图调和、兼采两种方法论的价值而已。所以，诚如有论者指出的那样，主、客观分歧的实质，其实是在法律的安全价值（人权保障）和公正价值（社会保障）之间如何取舍的问题。[9]

　　然而，这些执著于价值取舍的方法论思路，似乎都存在重大的前提性疏忽—它们都忽略了本体论上法律意义的存在可能。法律解释是揭示法律意义的活动，至少包括两方面的讨论：其一是本体论，回答法律意义如何存在；其二是方法论，回答如何揭示这种存在。其中，本体论是方法论的前提，因为存在决定揭示存在的方法，若某物并非如此存在，其相应的所谓方法—纵有再大的价值优势—也是屠龙之技。同理，若法律意义并非作为立法者原意或文本的客观精神而存在，则无论主、客观论还是折衷论，其倡导的一切价值，都不过是永动机式的伪方法。因此，要构建正确的法律解释方法，首先应关切解释的本体论，追问法律意义如何存在，这也是本文的出发点所在。

　　关于文本的意义如何存在，哲学诠释学形成了两种对立的范式观：其一是“主客间性”，认为文本意义是独立于读者意识之外存在的客体，解释是对客体的发现活动；其二是“主体间性”，认为文本意义是读者与文本通过主体间对话而共同创造的产物，解释是与主体对话中的创造活动。。显然，刑法解释在本体论上采何种范式观，将决定其在方法论上不同的立场：若采“主客间性”为依据，则法律意义是独立于读者的存在，读者只是法律意义的发现者，即使这种意义并不公正，解释仍只能将错就错；若采“主体间性”为依据，则法律意义是解释产生的存在，读者是法律意义的缔造者，在解释中拾遗补缺是其当然的权力，不存在对立法的僭越。可见，刑法解释学要平息方法论上的争议，不应纠缠于各种方法在价值上的取舍，而应回答刑法解释本体论的问题—刑法的意义如何生成、如何存在？据此，笔者拟借鉴哲学诠释学的范式框架，研究刑法意义的存在形态，以期为构建正确的刑法解释方法，提供本体论的基础。

　　二、两种诠释范式与刑法解释学

　　在西方古典哲学中，世界被视为与主体相对的客体，一切哲学体系都是沿“主客二分”的脉络而展开的，“主客间性”的诠释范式正是在这种哲学背景下生成。诠释学发轫于西方的解经学，早期的解经工作并无独立的解释理论，只是依附于语义学，但语义学解释常常遇到难题：其一，圣经在漫长的历史过程中形成，其篇章源于不同的作者，若严格根据语义理解，篇章之间往往相互矛盾；其二，若对某些篇章严格依语义解释，会和传统的教义信仰产生严重的矛盾。于是，如果根据语义学来解释圣经，将会摧毁传统的教义信仰；如果坚持传统的教义信仰，则圣经的文本根本不可信。[11]为解决这一神学困境，诠释学鼻祖施莱尔马克提出了“作者中心论”。[12]他认为，由于圣经的作者们具有共通的教义信仰，要解决文本之间、文本与教义之间的矛盾，必须通过追寻作者原意。为此，读者必须抛弃主观成见，通过“心理移情”的方法进入作者的内心。作者中心论是典型的主客间性范式—文本的意义就是作者的原意，它是独立于读者意识之外的客体，解释的任务就是读者运用心理学等客观方法，去发现这个早已形成的客体。作者中心论作为一般诠释学，在很长时期里主导了其他人文科学的文本解释学，包括美学、文学、法学等。

　　然而，主客间性的诠释范式在现代全面衰落。其一方面源于方法上的悖论。作者中心论要求排除读者的主观性而重建作者原意，但作者原意本身是主观的东西，重建的过程必须借助于读者的“将心比心”，读者的“心”不可避免地介入到解释当中，主观性根本无法避免。另一方面，这源于其哲学基础的式微。“主客二分”的古典哲学范式本身蕴含了主、客体间不可调和的矛盾—要么客体决定主体，要么主体决定客体。伴随近代科学技术的迅猛发展，主体理性的能力被不断夸大，从笛卡尔提出“我思故我在”的命题，到康德提出“人为自然立法”的主体性原则，世界被视为可被主体所构造和征服的客体。主体性的张扬导致认识论上对客体世界的蔑视，造成人类与自然的紧张关系，带来生态危机、能源危机等一系列全球性问题。当代哲学反思了对主体性迷信的缺陷，提出应当从主体和主体之间的关系来理解人与世界，以实现人与世界的和谐。于是，“主客二分”的哲学模式逐渐退出了历史舞台，取而代之的是“主体间性”模式。

　　主体间性哲学的兴起，为诠释学带来了新的解释范式，这意味着，解释是两个主体—诠释者与文本—之间的关系，文本意义是二者共同创造的产物。“主体间性”的概念最早由胡塞尔提出，但将其在诠释学本体论上发扬光大的是海德格尔。为了克服“主客二分”哲学观的缺陷，海德格尔提出了“人是此在”的重要论断，构建了“主客共融”的诠释观。一方面，作为“此在”的人通过理解作为“彼”的世界而理解自己的存在；另一方面，世界因人的理解而获得存在的意义。[13]于是，“理解”将“此在”的人和“彼在”的世界联结起来，只有发生理解，才可能有存在的意义。据此，文本意义并非先于理解而存在的客体，而是“此在”理解的产物。站在恩师海德格尔的肩膀上，另一位哲学巨匠伽达默尔进而建立了哲学诠释学。伽达默尔认为，对文本理解的过程就是读者与文本的对话过程，“传承物（即文本，笔者注）像一个‘你’那样自行讲话。一个‘你’不是对象，而是与我们发生关系……传承物是一个真正的交往伙伴，我们与它的伙伴关系，正如‘我’和‘你’的伙伴关系。”[14]他提出，读者总是根据“前理解”来理解文本，这种前理解构成读者的视域，而文本也具有其独立的视域，只有当读者与文本的在平等的对话中实现视域融合，解释才告完成。换言之，文本的意义并非作为客体而存在，而是存在于读者与文本的主体间关系—视域融合—之中。“主体间性”诠释学对当代文本解释学产生了深远的影响，当代交往美学、接受文论、归化翻译理论等的提出，皆被认为受其推动。

　　传统的刑法解释理论，无论主观论、客观论还是折衷论，都属于“主客间性”范式。一方面，在读者与法律意义的关系上，主、客观论的解释目标都是读者意识之外的客体。主观论其实就是作者中心论的翻版，“立法者原意”就是立法者在立法当时已经固定了的思想形态，这是不为读者的意志而转移的。对客观论来说，刑法文本的客观意思或目的往往表现为时代精神，这种精神是一种社会集体意识，自然不被作为个体的读者意识所左右。另一方面，在法律解释的任务上，传统理论认为解释只是澄清、发现法律文本的意思。基于传统罪刑法定的思想，司法造法是被严格禁止的，因而刑法解释只是发现而非创造法律。对主观论而言，解释就是重寻历史上的“立法者原意”，这是一种类似于考古发现的工作；对客观论而言，法律的客观意思是当下已经形成的社会观念，读者只能到社会生活中去发现法律，[15]也无创造的余地。

　　显然，传统刑法解释学本体论上的预设范式，与当代哲学诠释学的发展相脱节。但刑法研究并非要亦步亦趋地追逐哲学潮流，“主客间性”范式是否科学，“主体间性”范式是否可行，还必须结合实存的刑法解释现象来讨论。

　　三、“主客间性”刑法解释范式的困境

　　如果将研究的视点回归于刑法的解释实践中，我们将发现，传统刑法解释所遵循“主客间性”范式无法说明刑法解释的实践现象。

　　（一）刑法意义的流变性困境

　　根据“主客间性”范式理论，法律文本结构和立法背景是客体的现象，法律意义才是客体的本质，法律解释是“透过现象看本质”的活动。虽然本质决定现象的变化，但由于现象和本质是表里关系，若现象不变，意味着本质也不变。从这一逻辑出发，刑法文本一经颁布，文本的结构和立法背景等现象即被固定，作为本质的刑法意义也应当是稳定的。然而，刑法解释实践表明，刑法的意义总是处于不断发展之中，这是“主客间性”难以说明的。

　　所有刑法的概念都包含了价值判断，由于解释者的价值观总在发展，概念的含义也随之演变—这便是刑法的流变性。传统学理将法律概念分为记述性和规范性的概念，认为只有后者的判断才需要评价，这显然有失偏颇。任何法律概念的解释，无论记述性还是规范性的概念，其本质都是在判断概念与生活中某种具体事物的涵摄关系，而在这些涵摄关系的判断中，表面上是进行“概念A是否涵摄事物a的事实判断，但这种就事论事的判断根本无法得出结论，读者实质上还要进行”若认为概念A涵摄事物a，则所致的裁判是否妥当“的价值评价。涵摄只有被评价为妥当，该种关系才可能被认可，相关的解释才可能形成。如“入户抢劫”中的“户”，这是一个记述性要素，但当我们解释“帐篷”是否属于“户”时，并非抽象地考虑帐篷是否符合“户”在词典中的含义，而是考虑—若“户”包括帐篷，则进入帐篷抢劫的行为将作为抢劫罪的加重情节而处罚，这种处罚在价值上是否合理。若解释者认为加重处罚是合理的，他才会认为“户”包括帐篷；反之，就会将帐篷排斥在“户”的范围外。所以，无论是解释记述性还是规范性概念，解释者总要进行价值评价，即假设某种理解可能导致的裁判，进而评价这种裁判是否正当，并以此来决定对概念的含义。

　　由于价值评价总会随解释者的经验而变化，这就必然引起概念含义的变化。以79年刑法盗窃罪中“财物”与计划票证的涵摄关系为例：79年刑法实施初期，国家实行单一的计划配给制，当时人们认为，单纯盗窃计划票证不构成盗窃罪；[16]后来，国家实行计划与市场双轨制，人们又认为，盗窃计划票证构成盗窃罪；[17]1993年之后，国家全面实行市场经济，盗窃计划票证的行为逐渐从司法视野中消失。这样，盗窃罪中“财物”与计划票证的涵摄关系，经历了“不包含→包含→不包含”的历程。因为法院在解释“财物”时，实际上要进行“将盗窃票证作为盗窃罪处罚是否正当”的价值评价，而这个评价会随国家经济政策的发展而改变：在实行单一计划配给或全面市场经济的年代，计划票证都没有经济价值，将盗窃票证作为盗窃罪处罚是不妥当的，因而法院认为票证不属于财物；在双轨制的年代，计划票证具有弥补计划供应价和市场价间价差的作用，相当于有经济价值的财物，因而法院认为票证属于财物。由此可见，每个概念都具有暗流式的结构—其表面稳如磐石，但内里却随解释者的经验而不断流变。正是在这个意义上，德国学者有一个形象的比喻：“概念就象挂衣钩，不同的时代挂上由时代精神所设计的不同的‘时装’。词语的表面含义是持久的，但潮流（概念内容）在不断变化。”[18]

　　首先，主观论无法说明刑法的流变性。如果刑法意义就是立法者的原意，这种意义必然是立法当时的社会意识形态，它应该是固定的。但一方面，立法者不可能预见未来法律的更替。法律、法规的内容往往因应不同时代社会的需求和国家的整体政策的变化而变更，任何历史上的立法者都不可能准确地洞见这些变更。如那些生活在1979年的立法者代表们，不可能预见国家会实行计划和市场供应双轨制，更无法想象国家有一天会实行全面的市场经济体制，如果说他们对刑法中“财物”与计划票证的涵摄关系的流变存在着原意，是不可思议的。另一方面，立法者也不可能预见文化评价的变迁。任何的文化评价都只能源于评价者所处的文化背景，他不可能超越这个背景作出任何超越时代的评价或者预见。如当下有的商家热衷于在“情人节”举办“接吻比赛”，但在上世纪的立法者那里，这可能属于“聚众淫乱”的范畴，显然，上世纪的立法者也不可能预见到当代社会对性的宽容，而当代的法官也不可能回到过去的观念中来理解“淫乱”的含义。

　　其次，客观论推崇应以时代精神解释刑法，表面上与刑法意义的流变性吻合，但其在逻辑上难以自足。其一，客观论强调刑法解释之合目的性，认为社会的变化会导致刑法目的之变化，因而刑法意义也有所变化。问题是，这个“刑法的目的’，是谁的目的呢？目的只能是人的主观意向，客观论排斥“立法者原意”，这个目的不可能是立法者的目的；除此之外，刑法文本本身只是个无生命之物，它自身不会具备任何主观意向，更不存在所谓客观的目的。所以，在客观论中作为核心概念的“刑法目的”，根本就是伪概念。其二，为了取得人民主权上的根据，客观论辩称，时代精神虽然与历史上的“立法者原意”矛盾，但它是当代人民的意志，属于当代立法者的精神。[19]然而，在民主表决之前，谁能够证明某种观点代表了“人民的意志”呢？这种想象出来的人民意志，要么导致司法“放弃定义法律内容，只去研究民意测验”[20]；要么使人民的意志”被代表“，导致司法暴政。其三，即使认为时代精神就是当代立法者的意思，它也不能等同于法律。根据宪法，立法者的思想并非天然就具有法律效力，它必须经最高权力机关表决、通过才能成为法律。客观论中的时代精神，从未经立法机关表决通过，不能成为法律一部分。其四，某些刑法意义的演变与时代精神其实并无关系，而是基于读者事实经验的发展。如过去的教科书认为诈骗罪的对象是有形财物，但现在的教科书认为还包括经济利益，这并非因为在过去的时代没有骗取经济利益的行为，也并非过去人们认为骗取经济利益不应处罚，而是随着学者对诈骗罪研究的深入，关注到骗取经济利益的案例类型而已。可见，纯粹从时代精神出发，无法解释全部刑法意义流变的现象。

　　（二）刑法意义的空白性困境

　　在法哲学上，法律的空白性早已获得普遍的承认。美国著名学者哈特就指出：法律语言和生活语言一样，每一个概念在其“核心范围”内具有明确无疑的意思，但是随着核心向边缘的扩展，语言会变得越来越不明确，这些意义不明确的边缘地带，即为法律语言的“空缺结构”。[21]德国法理学家恩吉斯也认为，绝大部分的法律概念都具有概念核和概念晕的结构，在概念核的部分意义是清楚的，但在概念晕的部分意义总会出现疑惑，对于后者，则需要通过法官创造“法律者法”来补充。[22]无论是哈特的“空缺结构”还是恩吉施的“概念晕”，均属对法律空白性的描述，在这些空白地方，法律的意义是不确定的，总是有待读者在解释中确定。换言之，法律的空白性，其实就是法律概念意义的未定性，每个概念的指涉范围都是不确定的，它总是处于有待确定的状态。传统刑法理论也注意到刑法的空白性，如将犯罪构成区分为叙述的和空白的犯罪构成，认为后者是“刑法分则对构成要件没有明白地规定，需要参照相关法律才得以明确”的情形；[23]又如承认存在开放的构成要件，即“根据刑法规范对构成要件的字面规定，无法判断行为是否违法，还需要法官进行其他判断补充的构成要件。”[24]无论是空白的犯罪构成还是开放的构成要件理论，都承认犯罪构成的某些部分存有意义留白，需要由读者（法官）予以补充、确定，这些空白或开放之处，即为刑法意义空白的表现。既然刑法存有意义空白，就需要进行意义的填补。但在传统的“主客间性”范式中，填补工作只是一种“运输”活动，即从某个既在的渊源中（如“立法者原意”或者“法律客观精神”）将意义寻出，运输并填补到刑法的意义空白处；由于意义渊源具有客观性，这种填补只能是纯粹的移植工作，不允许有创造的成分。然而，正是这种客观的“运输模式”，使得“主客间性”范式陷入了困境。

　　主观论会主张根据“立法者原意”来填补刑法的空白，但问题在于，是否存在有效的“立法者原意”，是一个值得讨论的前提。首先，“立法者原意”是法律文本之外的思想，本身并没有经过立法机关表决通过。未经表决的“立法者原意”并非法律，将其作为刑法的一部分，不仅与罪刑法定原则相悖，而且有违宪之虞。其次，立法者是一个集体概念，立法者意志是众多立法代表的个体意志博弈的结果，这是表决之前无人能预测的。而刑法的空白处总是聚讼之处（如不作为犯罪的保证义务，过失犯的预见义务等），不仅法学家、法官们会有争议，立法代表们也不例外。在未经立法表决时，如何可以推测占多数意见的表决结果呢？其三，某些刑法空白是实践中被逐渐发现的（如“国有公司”是否包括合资企业，联赛的裁判是否属于“国家工作人员”等），即使法学专家也对之始料不及，绝大部分立法代表们均非从事法律工作，这些“门外汉”们更不可能存有这方面的原意。其四，某些刑法空白是新生事物引起的，很难想象当年的立法者对这些新生事物存在原意。如财产犯罪中的“财物”是否包括网络游戏中的虚拟财产，是理论与实务中都颇具争议的问题，但网络游戏是本世纪初才引入国内的，那些生活在1997年的立法代表们很可能不知”网络游戏“、”虚拟财产“为何物，若要以他们的原意来解决这个争议，显然是缘木求鱼。由此可见，主观论的核心概念“立法者原意”也是一个伪概念，根本不可能为填补刑法的意义空白提供任何依据。

　　客观论认为，可以通过刑法目的与刑法文本的内在结构来填补刑法的空白，但该种思路不能自圆其说。首先，如前所述，文本只是一个死物，其本身并无所谓精神与目的。以“刑法之目的”这个伪概念来填补刑法的空白，是不可思议的。其二，如果可以从刑法的内在结构推理出某种意义来填补刑法的空白，这种意义必然是刑法文本内在的意义，这样就不存在刑法的空白了。可见，文本的空白性恰恰击中了客观论的死穴—既然文本的意义不确定，文本就不可能存在什么确定的客观精神或者意志，“根据文本的内在结构来填补文本的空白”，是一个自相矛盾的命题。其三，客观论认为刑法目的总是与”时代精神“相联系，但时代精神是一个模糊的概念。在同一时代背景下，社会对某个问题可能具有多元的价值观念，如对于安乐死、卖淫等问题的看法总是多元对立的。在此众多对立的观点中，应以何种精神填补刑法的意义空白，是客观论难以回答的问题。其四，通过文本自身来填补文本空白的方法，结果只能陷入“解释学循环”的困境之中。诠释学发现，理解者总是根据文本的细节来理解其整体，又根据文本的整体来理解其细节，于是就出现了“整体决定细节，细节又决定整体”的现象，此即为著名的“解释学循环”。[25]“主客间性”解释学对这个循环持乐观的态度，认为只要沿着文本细节与整体之间来回循环运动，慢慢消除整体意义和细节意义之间的矛盾，文本就会被完全理解。但文本就是一个封闭的信息系统，它自身不会增减任何信息，在文本细节和整体之间的循环运动也不可能产生新的意义。于是，由于未知文本的细节意义，便无法确定文本的整体意义，由于未知文本的整体意义，又无法确定文本的细节意义，解释便陷入死循环。当代刑法解释学倡导以保护法益为中心来解释构成要件，如果依据纯粹的客观解释方法，则会陷入死循环之中。因为，保护法益的解释，关涉条文的设立目的，属文本的整体意义；构成要件的解释，关涉条文细节的理解，属文本的细节意义。根据整体与细节之间的相互解释关系，当未能确定构成要件时，就不可能确定本罪的保护法益，而未知本罪的保护法益，又无法确定构成要件，保护法益和构成要件陷入相互不能解释的死循环之中。

　　综上，传统刑法解释范式的弊端在于，将刑法的意义渊源预设于并不存在的客体—“立法者原意”或“法律的客观精神”，因而无法说明刑法解释的实践。

　　四、读者的主体性：刑法意义的创造

　　要说明刑法的解释实践，我们就不得不面临这样的问题：是什么一直在推动刑法意义的历时性发展？是什么能够不断建构、补足刑法的意义空白？显然，只有人。但这个“人”不可能是已经死去的立法者，也不可能是抽象的人民意志，只能是能够将刑法与无数具体的司法境遇相联结的人—刑法的每一个读者。

　　（一）读者意识与读者主体性

　　在刑法解释过程中，读者根据其主体意识要求而创设刑法的初始意义，此即刑法读者的主体性。任何刑法读者，总是期待刑法是能够涵摄其案件经验并使之得到合理解决的规范，他也必然带着这种期待来阅读、理解刑法。这种先于刑法阅读而存在的意义期待，就是刑法的读者意识。它不仅期待刑法“应当是什么”，而且在一定程度上，也决定了刑法“实际是什么”—它创造了刑法的初始意义。读者意识的意义生成功能，与读者意识的结构密切相关，以下，我们将围绕读者意识的结构描述刑法意义的生成过程。

　　其一，刑法总要通过生活语言来记述，要理解刑法，首先必须具备关于该种语言的知识，因而读者意识首先是“生活语义意识”。如果你不懂得某种语言，你就无法理解用该种语言记述的文本，就无法理解使用该种语言的法律，这是显见的道理。问题在于，这是否意味着文盲就不能理解法律呢？其实，对法律的阅读包括两种方式：一是直接去”见“法律文本，二是通过间接的方式—如家庭教育、社会教化等—去”闻“法律的内容。事实上，除非法律工作者，大部分公民都不会专门、全面地去阅读法律文本，他们对法律的了解与掌握，如“不能偷盗”、“禁止奸淫”等观念的获得，都是通过家庭教育、社会教化等间接阅读的方式来实现的。所以，文盲虽然不能直接阅读法律，但只要他具备语言的其他理解能力，仍可以通过间接的方式来理解法律。

　　其二，仅有生活语义上的理解是不够的，刑法是指引行为或者裁判的规范，任何对刑法的理解，总是包括对行为或者裁判刑法后果的预想。读者预想能力的强弱，与其事实经验相关，其经验过的案件越多，对法律应用的预想就越全面，对法律的解释就越正确。这种由案例经验而构筑的对刑法应用的预想，构成了读者意识的第二个层面—“事实经验意识”。法学研究者总会有这样的体验：在解释某个条文时，掌握相关的案例越多，解释就越充分；对新设立或者较少适用的罪名，由于掌握的相关案例贫乏，研究往往难以展开。这是因为，对刑法的解释，就是对刑法各种应用情况的预想和解决，我们掌握的案例越多，对刑法的应用经验越丰富，越能预想刑法适用的各种情形，对刑法的解释就越充分。相反，如果我们缺乏案例经验，无法充分预想刑法的应用，解释只能停留在表面，研究就无法深入。刑法典生效后，教科书逐渐增厚，人们往往归因于理论的发展，其实，理论发展的背后，是学者们应用经验的积累。刑法生效之初，学者缺少刑法应用的经验，解释往往流于字表，教科书难免浅薄；随着刑法的适用，学者掌握的案例增多，对刑法应用的各种情形掌握充足，教科书自然日渐充实。司法解释也是案例经验积累的产物。最高司法机关的解释总是法律生效后姗姗来迟，因为最高司法机关制定司法解释需费时调研，调研本身就是案例经验的主动积累过程。司法解释的数量会不断增补，也是因为伴随最高司法机关调研掌握的案例经验增多，对法律适用的预想日益细致。如果说刑法意义是解释的产物，那么它必定是读者应用经验的集合，刑法意义的形成过程，就是读者案例经验累加的过程。

　　其三，案例经验只是一种关于事实的意识，而事实是一种“存在”，不会告诉我们“应当”如何。譬如，当法官遇到一个新型案件时，他需要往有罪的方向还是无罪的方向解释刑法呢？事实经验意识无法给出答案。这意味着，在进行刑法解释时，我们还会听从于另一种意识—“价值经验意识”，它决定了解释的方向。在刑法的解释中，价值经验意识主要是关涉“罪刑等价”的价值判断，包括两方面的内容：其一，判断行为是否当受刑罚处罚；其二，判断当罚的行为当受何种刑罚。价值经验意识的作用在于，对事实经验所积累的案件类型进行甄别，区分哪些案件类型应受刑法处罚、当受何种处罚。当法官带着案例经验去解释刑法时，他的解释方向受到价值经验意识的支配：如果价值经验告诉他，案件当受处罚或当受重罚，他会尽可能往有罪、罪重的方向解释；如果价值经验告诉他，案件不当受处罚或当受轻罚时，他会尽可能往无罪、罪轻的方向解释。遇到新类型的案件时，法官会考虑传统的刑法解释是否能涵摄该类案件，如果不能涵摄，则需要进而考虑是根据传统的解释作无罪处理，还是往有罪的方向作新的解释，这时价值经验意识会凸现其决定作用—如果无罪的结论为价值经验所接受，传统解释则会被保留；但如果价值经验认为无罪的结论不妥当，传统解释就要被修正，于是新的解释就会生成。例如，学理曾经认为抢夺罪的特征是“乘人不备而公然夺取”，但后来出现了乘人之危而公然夺取财物的案件，[26]对此，应恪守传统解释而作无罪处理，还是重新解释而使之受到处罚呢？这时法学家的价值经验起到决定性的作用，法学家们普遍认为，乘人之危而夺取财物同样具有可罚性，因而现行教科书选择了后者的立场，将“乘人不备”从抢夺罪的构成要件中删除。

　　需要注意的是，这里的价值期待并非源于读者个人的价值偏见，而是源于读者对社会通行价值观的把握。诚然，每个读者都会有某种个性化的价值认识，但在理解刑法的时候，起作用的不是这种个性化认识，而是读者所理解的、在社会中占主流地位的价值观念。读者之所以采取这种”大公无私“的观念来理解刑法，源于刑法的规范属性和读者解释刑法的目的。一方面，刑法作为一种社会行为规范而存在，人们解释刑法往往是为了预测行为招致的社会效果，若沉溺于个人的价值观来解释刑法，就不可能准确预测社会对行为的态度。如一个夫权主义者私下可能很赞同一夫多妻，但他不可能因此认为刑法会允许他这样做。另一方面，刑法作为一种裁判规范而存在，国家通过司法机关的裁判强制推行其所认可的价值秩序，谁要无视这种秩序要求而按照个人私念来裁判或预测裁判，必然会受到司法体制的压制。如法官若根据个人的喜恶来解释刑法，其判决就可能遭到改判；律师或当事人若纯粹根据个人的立场来提起诉讼，往往会遭到败诉。因此，谁要想有效地解释刑法，就必须尽量压制个人的价值私念，立足于社会通行的价值观来把握刑法的意义。

　　刑法读者意识的结构，决定了刑法意义的生成是在三层意识之间往返流转的检验过程。在对法律的阅读中，生活语义意识首先赋予条文简单的生活语义，这构成了对法律文本最初的理解。但生活语义只能赋予条文一种模糊的轮廓，那还不是规范的理解，它尚需结合读者的经验意识而细化、澄清。进而，事实经验意识会考虑这个最初始的理解能否包摄相关的案例经验，价值经验意识会评价由此导致的刑法效果是否符合罪刑等价。如果最初始的理解不能包涵读者的事实经验，或者由此导致的裁判与罪刑等价观念相悖，基于生活语义意识的理解会被修正。而修正后的理解会再次交付事实和价值经验意识评价，如此循环反复，直至事实和价值经验意识都满意为止。这时的解释，才是读者意识赋予刑法文本的”初始意义“（它还要经受刑法文本要求的检验）。

　　（二）读者主体性的存在根据

　　刑法的初始意义是读者意识所赋予的，意味着读者意识对刑法意义不是客观的“发现”，而是主观的“创造”。这不仅与诠释学经验相一致，而且与刑法解释的实践现象相吻合。

　　首先，承认阅读对刑法文本和刑法意义的中介作用，与哲学诠释学原理相一致。哲学诠释学认为，作品的物理存在和思想存在是相区别的：前者指作品的文本，它自作者创作完成之日便已形成，后者指作品的意义，文本只有被读者阅读才能生成意义。一部文本未被任何人阅读，它不过是一堆铅和纸的混合物，文本无所谓意义；只有通过阅读，文本才会被理解，其意义才会被读者阐发。文本意义和读者之间并非分立的关系，而是共融的关系，亦即文本的意义不是独立于读者的存在，只有读者参与到文本当中，在阅读中与文本共融，文本的意义才能发生。可以说，对一部作品来说，文本只是半成品，它只有经过读者的阅读，才能生成完整的产品—作品的意义。正是在这个意义上，杜夫海纳认为：“书本本身还只是一种无活力的、黑暗的存在：一张白纸上写的字和符号，它们的意义在意识还没有使之实现化以前，仍然停留在潜在状态。”要将这种无活力的潜在状态激活，必须通过读者的阅读活动，“阅读是一种‘具体化’，它使作品成为它想成为的东西：一个审美对象，一种活意义的关联。”[27]同理，刑法典也只有让它的读者（包括法官与一般公民）去阅读，其物理存在才可能转化为思想存在，规范意义才可能生成。如果公民对刑法一无所知，刑法自然无从产生指引、教育、预测等作用，不可能形成行为规范；如果司法官员们都不知法，刑法同样发挥不了评价、强制等作用，无法形成裁判规范。人们要知法，首先要读法，唯此方能生成法律的规范意义。所以，刑法意义并非刑法文本中固有的东西，它不是自在地等待读者到刑法文本中去发现或提取，它是经读者参与到刑法文本中通过阅读而被创造的意义世界。

　　其二，只有承认读者意识对刑法意义的创造作用，才能说明刑法意义的历时性流变。人们常说：特定的环境造就了特定的人。因为，生活环境的特殊性决定了人意识的特殊性。根据海德格尔“人是此在”的论断，理解是人的基本存在方式，人通过对周遭世界的理解来感知自己的存在，由于世界具有时间性，因而人具有历史性，因而任何理解都具有历时性。伽达默尔进一步发展了人作为“此在”的历史性，指出所有理解都受到读者的”效果历史意识“的支配。“效果历史”，是指受历史的作用与影响；“效果历史意识”，则是指在历史过程中获得的，并为历史所作用、影响的意识。[28]由于任何的理解都受制于这种意识，这种意识又为历史所作用，任何理解都具有历史条件性。[29]读者期待就是一种效果历史意识，它促使刑法随历史而流变。一方面，读者的案例经验会随案例阅历的扩展而丰富，使刑法的涵摄范围不断细化、扩张。例如，只有发生了盗窃网络游戏装备的案件，才会考，虑“财物”应否包括虚拟财产；只有遇到抢劫牧民家庭的案件，才会考虑“帐篷”是否属于入户抢劫的“户”。另一方面，读者的价值期待也会随时代而改变，推动刑法意义的发展。如消费观念的发展会提高”数额较大“的标准，性伦理的进步会收缩“淫秽物品”的范围。总之，历史“效果”于读者期待，读者期待”效果“于刑法意义，这就是刑法流变的效果历史进程。

　　其三，只有在读者的解释之中，空白的文本才得生成完整的意义规范。既然刑法意义充满了空白，法官何以判案呢？那个在判决推理中包摄案件事实、确定而完整的大前提从何而来呢？只有依靠读者。空白的刑法充满了各种意义可能，读者总是带着他的经验意识来甄别这些意义可能，他会预想各种可能的意义对案件的裁判结果，进而考虑何种裁判最符合其事实价值经验，并将其确定下来，使之成为判决的大前提的规范。[30]

　　其四，只有读者意识才能走出“解释学循环”的困境。如前所述，在“主客间性”范式之下，刑法的整体意义和细节意义相互决定，使解释陷入死循环。其实，法条的整体意义并非完全为法条的细节所决定，它还取决于读者意识。当读者解释某个罪名时，读者总是根据对条文细节的初步理解把握条文的意思，但这个意思是模糊和抽象的，进而会根据其社会经验与规范期待考虑条文的整体价值—本罪保护何种法益，最后根据保护法益来确定条文细节的深入意义。这个过程如下图：

　　由此可见，正是通过读者意识这样一个外部因素的介入，使解释从纯粹的细节和整体之间的循环中解放了出来，从条文细节的粗糙意义到深入意义，这并非简单的循环与重复，而是经读者意识修正与细化之后的螺旋式上升。读者总会根据其从生活世界体验的案件类型与价值精神来把握条文的整体价值，并以此来支配对条文细节深入的理解。如在解释”服务“是否属于诈骗罪的“财物”时，读者总先观照自身的事实与价值经验—如实践中是否存在诈骗服务之情形，将诈骗服务作为犯罪处罚是否合理—然后确定本罪的整体保护的法益。如果读者认为本罪的保护法益是财产性利益，由于骗取经济服务同样侵犯了财产性利益，因而会考虑对“财物”作扩张性解释，使其包摄”服务“。

　　其五，在法解释学中风头正劲的”在事实与规范间往返流转“的理论，印证了事实经验和价值经验意识对规范意义的制约。德国法理学者米勒发现，规范与案件事实之间并非严格的对应关系，法律中的规定并非个案裁判中的裁判规范，前者必须经过“具体化”才能成为后者，而具体化的过程，就是法官“在案件事实与有关规范之间，眼光往返流转。”[31]我国也有刑法学者追随这种观点，认为“只有心中充满正义，目光不断往返于刑法规范与生活事实之间，才能发现刑法的真实含义。”[32]上述解释思路，其实就是承认了法官的经验意识对刑法解释的作用。当法官遇到具体案件时，案件进入了法官的事实经验，这时目光聚焦于事实方面；进而，法官就会带着该经验来解释刑法规范，目光又聚焦于刑法文本方面；由于解释不可能一次就达成，法官的解释过程总要反复考虑文本和事实经验意识的要求，于是“目光在事实与规范之间往返流转”。在此往返流转的过程中，解释的最终方向是由罪刑等价观念决定的，这种观念往往直觉地表现为读者的正义感，因而所谓“心中充满正义”，就是强调解释必须受价值经验意识的制约，在其方向性的支配下形成能够涵摄该案的刑法意义。

　　五、刑法解释的“主体间性”范式

　　（一）刑法文本的主体性

　　承认读者对刑法意义的构建并非要否定罪刑法定，相反他必须遵从罪刑法定的要求，这种要求往往表现为刑法文本对读者期待的制约。解释文本就是解释文本中的语言符号，就必然受制于符号背后的文化张力。每个语言符号总是为解释划下一条意义边界，使读者在酣畅建构的同时仍有不可逾越的雷池。如对刑法中的“人”，尽管其解释空间很大，在不同的语境中，可指“有责任能力的自然人”，可指“一切活着的人”，甚至包括”刑法上的单位“，但无论如何，读者不能说这个“人”包括尸体、动物或者财物—这便是“人”对解释设定的意义界限。传统法学方法论强调解释中必须遵循“文字可能的语义”，或者“语义的最大射程”，其实就是对符号意义界限的描述。符号的意义边界为解释划定了发挥的空间，解释必须在这个空间内构建，若有逾越便必须修正，这便是文本的主体性。

　　但法律文本不过是铅与纸的混合物，何以会有主体性呢？在当代哲学诠释学看来，文本之主体性并非说文本就是人，而是说文本解释关系中具有主体一样的地位：其一，读者必须尊重文本的意义要求，而非将其作为可随意拿捏的客体；其二，读者的意识会为文本所改变，就像你同伴的建议会改变你的看法一样，在阅读中文本就是充当这样一个同伴的角色。在诠释关系中，文本是对读者有所要求，并且能够改变读者前见的对谈者。伽达默尔就认为，读者与文本之间是一种对谈的伙伴关系，因为“进行谈话并不要求否证别人，而是要求真正考虑别人意见的实际力量”，这种关系恰似于读者与文本的关系—读者聆听文本的意见，并由此分享文本的经验，进而发展了原初的理解。[33]刑法解释必须遵循罪刑法定原则，其实就是要读者在解释中尊重刑法文本的意义界限，这本身就是将文本视为对话主体的表现。

　　那么，读者为何要尊重文本的意义要求呢？其一，这是由解释自身决定的。解释就是读者的活动，是要读者“读”了文本再据之建构意义，如果不考虑文本，就是抛弃了“读”的环节，就无所谓读者，也无所谓解释，只剩下个人的独白了。其二，文本上的文字是一种文化符号，对这些符号的解释必须遵循符号背后的文化规则。文字符号本身代表了一种文化规则，要理解文字就必须遵循这一规则，这种规则的力量甚至可直接作用于读者意识（语义意识），使读者自律地遵循于整个解释过程之中。如对刑法上的“人”，即使读者可作多样解释，但绝不会想到将其解释为动物，这便是“人”这个符号及其背后的文化规则发生的作用。其三，法律规范的本身属性决定了解释必须尊重文本。法律是一种社会规范，读者解释法律是为了指引、预测自己或者他人的社会行动，因而指引、预测必然会受到其他社会成员的回应与制约。因此，法律解释必须考虑他人—尤其是社会共同体—对解释的容认可能性。一个公民不可能完全按照自己的利益立场来解释法律，因为他解释法律是为了预测行为的法律后果，他必须考虑司法机关对法律的理解。同理，法官也不可能独断地解释法律，因为他不是一个人孤立地裁判，他必须考虑合议庭中同僚的理解，上级法院的意见，甚至公众的反应，等等。解释要取得社会共同体的容认，就必须考虑文本符号所代表的文化规则与意义界限。

　　承认文本的主体性，与客观解释论所谓之“文本的客观精神”不能等同。在客观论中，文本的精神是确定的价值与目的，它支配了文本的解释。但文本的主体性并非一种确定的意义，它只是根据语言符号而形成的意义界限，但其内容是疏离而未定的，它限制了意义的范围，但意义的具体生成，仍有赖于读者意识的介入。这个界限就好比房屋的地界，而读者就好比房屋的建筑师，地界划定了房屋构建的范围，但具体的建筑设计仍有赖于建筑师的构建。尊重文本的要求也并非重拾“立法者原意”，一方面，主观论所谓的“立法者原意”是确定的思想，而文本要求只是符号的意义界限而已。另一方面，“立法者原意”的渊源是文本之外的立法者当时的思想，而文本的主体性是文本本身对意义的约束。

　　（二）”主体间性“的刑法解释范式

　　既然读者和文本各具主体要求，当读者意识和文本要求发生矛盾的时候，解释如何进行呢？哲学诠释学认为，二者通过“对话”达成妥协。伽达默尔就认为这种对话实质是读者与文本的问答结构：读者要理解文本，就是向文本提出问题，而文本本身就是对提问的回答，理解总是发生在这个“问—答”进程当中。[34]德国法哲学家考夫曼也认为，法律解释就是理解者与文本的问答活动：“任何想理解文本之人一直向该文本提出一种意义期待，该期待首先使文本开口讲话，在此显出文本中的一种意义，而产生解释者一个较新的意义草案，然后文本又再次被意义草案询问，这个草案同时透过文本而被更改与修正。”[35]在伽达默尔和考夫曼看来，解释就是一种主体间的活动，通过读者与文本之间的问答推动意义的生成。

　　在刑法解释中，这种“问—答”结构更接近于合同的商谈过程：一方面，读者总是雄心勃勃，力图通过解释全面实现其经验意识的要求，他总是带着最大胆的理解方案向文本提出解释方案，这相当于邀约方提出要约；另一方面，文本是一个保守的原则主义者，他总是以其意义边界为底线考虑读者的方案，这相当于受要约方在考虑承诺。如果读者的初始方案在文本的意义界限内，读者即与文本达成一致，解释完成；如果读者的方案超出了文本的底线，文本就会拒绝读者；读者要修正其方案，再次向文本提出解释要求；如此循环往复，直至双方达成一致。例如，《刑法》第263条规定强奸罪的对象是“妇女”（成年女性）和“幼女”（女童），若根据字面理解，就会把少女（已满14周岁不满18周岁的女性）和男子排除在本罪保护范围之外。如果有读者认为”男女应平等受到本罪的保护“，并根据这种意识对文本提出初始的解释方案—将“妇女”扩张至包括少女和男子，由于该要求明显超出“妇女”的意义界限，解释无法达成；于是，读者退而求其次，提出将“妇女”扩张至包括少女，该要求在“妇女”的意义界限内，解释达成。简言之，某种刑法解释能否达成，在于读者意识与文本要求之间能否达成妥协。

　　法律解释就是读者与法律文本商谈的过程，法律意义是二者在商谈中达成的共识，这便是刑法解释的”主体间性“。由此，我们可以将刑法意义生成的主体间性特征归纳如下：

　　其一，刑法意义不是客体，而是读者意识和文本主体间关系的产物。刑法意义既非客观地蕴含在法律文本之中，也非主观地内置于读者的意识之内，而是在读者意识对文本的解释中而阐发的规范观念。

　　其二，法律解释的过程就是法律意义生成的过程。法律意义不是先于法律解释而存在的，它只能存在于读者意识对法律文本的解释之中。尽管文本的主体性具有意义要求，但那并非确定的意义，那只是抽象的意义边界。只有读者意识的介入，才能建构出具体的意义，而此建构的过程便是解释。

　　其三，法律解释的任务是创造（而非发现）法律的意义。法律意义是在读者意识和文本的互动中建构的，它有两个作者，一是创制法律文本的立法者，二是赋予法律文本意义的读者，这两个作者缺一不可。离开了读者，法律文本只是半成品，不足以产生任何社会功能；离开了立法者的文本，只有读者的自言自语，根本不可能解释任何东西。这意味着，法律解释不是要采取绝对客观的方法去发现法律，而是在文本要求的制约下激发读者的规范期待而进行意义建构。

　　其四，刑法意义具有无限性。由于读者意识总是随其境遇而发生变化，读者的事实经验和价值经验总会不断发展，法律意义作为读者意识和文本对话的产物，也会随之不断发展。即使刑法文本是稳定的，它的规范意义不可能稳定，它总是伴随每一代读者意识的更替而存在于无限的发展之中。

　　（三）对可能的质疑之回应

　　1．是否违反罪刑法定原则？其实，罪刑法定的”法“也存在一个需要解释的问题：它是指法律文本（文本说），还是指法律意义（意义说）？如果持意义说，意味着要求最高立法机关创制法律的意义，主体间性范式确实与之相矛盾。但是，其一，我们倡导主体间性，这并非纯粹的方法论主张，而是一种本体论规律的揭示。没有读者之介入就没有文本意义，这是文本意义存在的客观规律，是不以我们的意志为转移的。换言之，意义说在倡导一种完全违反诠释学规律的罪刑法定。其二，根据意义说，规范意义必须生成于案件之前，这意味着若发生新型案件，法官只能根据以前的解释处理案件，换言之，一切新型案件都是无罪的，这是难以接受的。其三，若依照意义说，法官将无权补充规范意义。但在公认的刑法理论中，存在诸如敞开的构成要件、空白罪状、规范的构成要素等概念，人们均认为仅有刑法的规定是不够，还需要法官加以填补，意义说显与这些公认的概念矛盾。其四，根据”禁止溯及既往“原则，要求行为发生在法律生效之后，这里”生效“的只可能是立法机关通过的法律文本，而非法律意义。因此，对罪刑法定只能采文本说，即没有明文规定的法律文本对任何行为不得定罪处罚。主体间性范式并不否认法律文本对解释的制约，其与罪刑法定是并行不悖的。

　　2．会否破坏法制的统一性和可测性？这种担心是不必的。其一，刑法文本具有意义界限的要求，这限制了解释的无限多元化。其二，读者解释刑法的价值期待并非源于个人的价值偏见，而是立足于社会主流通行的价值观念。由于价值期待决定了对刑法的理解方向，这就决定了不同主体对刑法理解的整体方向是基本一致的。尽管刑法总是在差异的理解之中存在，但这种差异在行为的指引上往往又是”大同小异“的。如对于什么是”数额巨大“、”淫秽“，人们很难有完全相同的理解，但在”盗窃是会构成犯罪的“、”贩卖色情光碟会受处罚“这些问题上，人们的理解又是高度一致的。法律解释中这种差异中的一致性，就好比合唱活动：尽管每个合唱者的音调不完全一样，但其基本韵律是一致的，因而能组成和谐的合唱旋律，法律秩序正是在这种”合唱模式“中差异性地形成。

　　同理，主体间性不会妨碍公民对法律的预测。公民对法律后果的预期，只是一种粗略的预测，如行为是否构成犯罪，刑罚是轻还是重，这种预期并不需要对法律作精细的理解，它们更依赖于读者的价值期待，即社会通行的罪刑等价观念。在法律解释方法上，有人认为“应当根据常识、常理、常情解释法律”，[36]有人认为“应当心怀正义解释刑法规范”，[37]有人认为“应当根据处罚的合理性与必要性实质地解释刑法”，[38]这些方法虽然作为一种精英的法律解释技艺而提出，但其核心内容—“常识、常理、常情”，“正义”或“合理性与必要性”，却是大众的。换言之，即便是专业技艺的法律解释理论，其实仍源于大众的生活经验。基于共同的价值经验，大众与法律精英对刑法的解释在整体上具有一致性，公民对于刑事法官的裁判结果，在大体上是能够预测的。

　　3．是不是变相的客观解释论？诚然，本文在某些结论上与客观论是一致的，如都反对主观论，都赞同刑法解释应与时俱进等。但本文的主张与客观论有根本性的区别：其一，客观论认为法律意义存在于文本的文字之中，本文认为法律意义存在于读者对文本的解释之中，离开了读者，单纯的法律文本只是一堆铅字混合物，不存在任何的规范意义。其二，客观论认为法律意义是读者之外的客体，解释的任务是去发现这个客体，本文认为法律意义是读者在解释中建构的，解释的任务是读者根据自身的经验去构建规范的意义。其三，客观论认为存在一个文本之目的或精神支配解释，但我们认为根本不存在这样的目的或精神，是读者的规范期待支配了解释。其四，客观论认为法律意义随文本的时代精神而流变，本文认为法律意义随读者期待的发展而流变，某些读者期待—尤其是事实期待—的发展，与时代精神其实并无关系。

　　六、结论与推论

　　根据“主体间性”理论，刑法意义并非存在于立法机关的文件夹里面，而是存在于读者对刑法解释的实践当中。既然刑法意义是读者意识与文本对话的产物，主观论和客观论均非妥当的方法论。刑法的解释目标，不应受到“立法者原意”或者文本客观意思的束缚，而应在读者意识与文本要求两点之间寻求平衡，亦即应致力于促使二者在对话中达成妥协。由于读者期待包括事实和价值期待，前者源于读者的案例经验意识，后者源于社会主流阶层认可的罪刑等价观念，读者对文本之妥协，不外乎是在文本意义界限的范围内，这两种期待最大化的实现。因此，刑法的解释目标应是—读者在文本的意义界限内，立足于全部的案例经验，最大化地实现社会主流阶层认可的罪刑等价关系。

　　尽管”主体间性“理论承认刑法解释的差异性，但并非抹杀刑法解释的客观性。从上述“主体间性”的解释目标出发，刑法解释的客观性标准应沿三方面而展开：其一，必须在文本意义的界限之内。刑法解释允许对语词的生活语义有一定的专业性扩缩，但仍必须在语言文化对语词的容忍度之内，若超出了这种容忍度，便是错误的解释。其二，能够最大化地实现社会主流的价值观念。解释不能固执于任何个人的价值偏见，而应符合社会通行理念认可的罪刑等价观念。其三，具有最广泛的案件涵摄范围。若两种解释在语义界限和价值实现上均一致时，何种解释能够适用于更多的案件类型，即为更正确的刑法解释。




【作者简介】
聂立泽，单位为中山大学；庄劲，单位为中山大学。


【注释】
[1]参见张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第85～94页。
[2]参见赵秉志，田宏杰：《刑法司法解释研究》，载赵秉志主编：《刑事法实务疑难问题探索》，人民法院出版社2002年版。
[3]参见吴丙新：《修正的刑法解释理论》，山东人民出版社2007年版，第263～265页。
[4]参见王平：《论我国刑法解释的有效性》，《法律科学》1994年第2期。
[5]参见储槐植：《善解罪刑法定》，载《刑事法学的当代展开》，中国检察出版社2008年版，第144页。
[6]参见许发民：《论刑法客观解释论应当缓行》，《刑法论丛》（第23卷），法律出版社2010年版。
[7]参见梁根林：《罪刑法定视域中的刑法适用解释》，《中外法学》2004年第3期。
[8]参见陈兴良：《规范刑法学》（上），中国人民大学出版社2008年版，第32页。
[9]参见李希慧：《刑法解释论》，中国人民公安大学出版社1995年版，第78～79页。
[10]参见潘德荣：《诠释学导论》，五南图书出版公司1999年版，第43页。
[11]参见[德]狄尔泰：《诠释学的起源》，载洪汉鼎主编：《诠释学经典文选》，东方出版社2001年版，第90页。
[12]参见[德]施莱尔马克：《诠释学演讲》，同上注，第55页。
[13]参见[德]海德格尔：《存在与时间》，陈嘉映等译，三联书店1999年版，第49页。
[14]参见[德]伽达默尔：《真理与方法：哲学诠释学的基本特征（上卷）》，洪汉鼎译，商务印书馆2007年版，第486页。
[15]参见张明楷：《从生活事实中发现法》，《法律适用》2004年第6期。
[16]参见最高人民法院、最高人民检察院：《关于当前办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解答》（1984年11月12日）。
[17]参见最高人民检察院、最高人民法院：《关于盗窃、贪污粮食数额如何计算问题的意见》（高检会（1991）15号）。
[18][德]魏德士；《法理学》，丁晓春等译，法律出版社2005年版，第77页。
[19]参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第31页。
[20]同前注[18]，魏德士书，第339页。
[21]See H. L. A. Hart, The Concept of Law, Oxford University Press, 1997, p. 124
[22][德]卡尔·恩吉斯：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第133页。
[23]陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2005年版，第224页。
[24]刘艳红：《开放的犯罪构成要件理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，第144页
[25]何卫平：《通向解释学辩证法之途》，上海三联书店2001年版，第133页。
[26]参见赵秉志：《谈谈抢夺罪的认定》，《中南政法学院学报》1987年第2期。
[27][法]米·杜夫海纳：《美学与哲学》，孙非译，中国社会科学出版社1985年版，第158页。
[28]参见洪汉鼎：《理解的真理》，山东人民出版社2001年版，第217页。
[29]同前注[14]，伽达默尔书，第441页。
[30]当然，这种确定性只是相对的，表现为在特定的应用境遇中特定的条文未定性之确定；但相对于刑法整体或者条文将来无数的应用境遇而言，其法律的意义依然是开放而未定的。
[31][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第15页。
[32]同前注[19]，张明楷书，序言。
[33]同前注[14]，伽达默尔书，第498页。
[34]同前注[14]，伽达默尔书，第501页。
[35][德]考夫曼：《类推与事物本质》，吴从周译，学林文化事业有限公司1999年版，第3页。
[36]陈忠林：《常识、常理、常情：一种法治观与法学教育观》，《太平洋学报》2007年第6期。
[37]同前注[19]，张明楷书，序言。
[38]苏彩霞：《实质的刑法解释论之确立与展开》，《法学研究》2007年第2期；刘艳红：《实质刑法观》，中国人民大学出版社2009年版，第234页。