【出处】《现代法学》2011年第5期
【摘要】类推是重要的法学思维方法，罪刑法定允许类推解释，但是禁止作为法律漏洞填补方法的“类推适用”。类推解释以不法类型为指导，在三段论演绎推理的逻辑外壳下得以进行。类推解释的关键在于就问题案例与概念核心中的特例进行比较，衡量它们在语义、目的上的相同点的重要程度，作出等值评价或反对解释。类推解释有助于解决实践中争议很大的存疑案件。
【关键词】类推解释；类推适用；罪刑法定；形式解释；实质解释
【写作年份】2011年


【正文】

一、问题意识

德国已故刑法学家亚图·考夫曼指出，类推一直是人类认识包括法律认识的重要思维方法，并非单纯的法律漏洞的填补方式。禁止解释是“立法者天真的纪念碑”，如果虽然容忍法律解释，也容忍扩张解释，但却禁止类推解释，则也是一种天真。对于可允许的解释与被禁止类推之间的实际界限完全是不可分的，这绝非只是一种高难度的区分，而是根本性质上二者无从区分。因为解释被限定为“可能的文义”时，其实就已经处于类推之中了[1]。他认为，“法是当为与存在的对应”，“立法是使法律理念与将来可能的生活事实调适，法律发现是使法律规范与现实的生活事实调适。但此种调适，此种同化，此种使当为与存在相对应须以如下为前提：有个能使理念或者说规范与事实当中取得一致的第三者，亦即，当为与存在之间的调和者，这个第三者就是”事物的本质“[1]103，在刑法中，”事物的本性“就是”不法类型“[1]109。黎宏教授也提出了与考夫曼相同观点，而且指出，”广义上讲，刑法适用的过程，就是一个寻找事实和刑法规范所规定的行为类型之间的相似性的类比或者说类推的过程。“”司法的过程，简化为一个逻辑过程而言，实际上就是法官的目光在大、小前提之间来回移动，寻找其二者之间的相似性，从而得出判决结论的类比过程。“[2]

上述见解的核心思想在于：类推是不可能绝对禁止的法学思维方法，更不能沦为法律漏洞填补的角色；类推的过程是在”不法类型“的指导下，寻找规范与事实之间相似性的过程。

笔者对此深表赞同。但是，在承认刑法适用过程中需要类推解释的基础上，需要把作为刑法解释方法的”类推解释“与罪刑法定原则所禁止的”类推适用“加以区别；更重要的是，需要在”不法类型“观念的指导下，就如何寻找事实与规范之间的”相似性“展开深层次讨论。后者就是本文的主旨所在。

二、概念之厘清：作为解释方法的”类推解释“与作为填补法律漏洞的”类推适用“

法律规范需要用语言文字表达。由于语言用语本身存在多义性、不确定性、历史变化性，因而刑法需要解释。更何况，法律规范的基本构成单位是法律概念，而法律概念除了数字这种单纯的描述性概念之外，都是规范性概念，若不解释，就无法将抽象的刑法规范适用于具体的生活事实。

由于刑法概念无不体现价值判断，因而刑法解释就不可避免地受到刑法价值的限制。正义是刑法的基础性价值。所谓正义就是平等、公平，它要求相同的相同对待，不相同的不相同对待。但是，世上并没有完全一致的相同，也没有绝对的不相同，因此，刑法正义价值的内容需要进行利益上的衡量、目的上的考虑，此乃刑法的功利价值或称之为目的价值。目的价值表达的是主体的主观愿望，即使语言文字将规范的目的明确予以规定，仍然难免在规范目的认定上存在恣意与争议的现象。受到规范调整的人们会拷问：规范的目的是否正当，达到规范目的的手段是否适当。如果说规范的目的体现的是实质意义上的正义，那么辩证地看，实质意义上的正义也必须用形式上的正义加以制约，也即事先由立法者规定法律适用条件与法律效果，这就是法的安定性。在刑法上，就是罪刑法定主义。因此，如果说正义是刑法基础性价值，那么合目的性与法的安定性就是正义的扩展性价值，是正义的具体内容，而且，作为实质正义的”合目的性“与作为形式正义的”法的安定性“二者之间显然存在此消彼长的紧张关系。在解释刑法时，如何消减二者的冲突紧张关系，是个永恒的话题。

”利益法学的奠基人菲利普·赫克形象地描述道：概念的核心、距离最近的词义、概念的延伸使我们逐渐认识了陌生的词。它好比黑暗中被月晕围绕的月亮。“[3]按照赫克的观点，概念存在三种区域，即概念核心、概念外围、概念之外，就一个法律概念而言，处于概念核心区域的对象或事实，显然为该概念所涵摄；然而，处于”月晕“区域（概念外围）的就不那么明显了，不过可以肯定的是在”月晕“之外（概念之外）是不存在被适用的事物或对象的。因此，对于需要解释的概念，显然存在明显适用的区域即概念核心与明显排除适用的区域即概念外围，”那些可清楚地被包摄在概念下的对象或案例，也就是所谓的‘肯定（积极）选项’，组成了概念核心。位于这个概念之外的，亦即那些明显不会落入这个概念的情形，则是‘否定（消极）选项’。概念外围，则是由‘中立（中性）选项’所组成；这些‘中立选项’，是指根据一般的概念界定或语言使用习惯，无法清楚确认是否应落入此概念下的情形。“[4]处于”月晕“区域的情形是否被包摄于该概念之下，必须通过解释加以决定，这正是解释学中争议最大之处。在刑法适用上，如果坚持形式主义的立场，强调罪刑法定形式的侧面而忽视罪刑法定实质的侧面，强调法的安定性而忽视法的合目的性，就会将大量处于”月晕“区域的情形排除在概念之外。在黑板上随手画的一个圆圈，孩子们有的说是”月亮“、有的说是”铁环“、”有的说是饼子“……；对于一个玻璃瓶，若不描述它是用来装”酒“、装”水“等这些用途的话，则这个玻璃瓶所存在的形式毫无意义可言。因此，刑法解释不能无视用语的规范目的，而依照规范目的作出的解释也必须受到用语本身形式上的约束，需要针对具体案情，在二者之间权衡、取舍。

在刑法解释上，既然某个情形处于”月晕“区域，那么将这种情形涵摄于有待适用的”概念“或”规范“之下，不会违反罪刑法定主义，因为这个所谓的”月晕“区域其实处于”用语可能的含义“之中。真正的问题在于如何确定处于”月晕“这个模糊地带情形的性质到底更多地接近于概念核心还是更多地背离概念核心而向着概念之外伸展，因为无论是文理解释还是目的论解释，都有不能权衡”法的安定性“与”法的合目的性“得出更为妥当的结论的可能性。为了得出妥当的结论，必须采取”类比推理“即类推解释。

具体而言，”我们把中立选项拿来和那些可清楚被包摄到法律中的案例（也就是肯定选项）相比，或者是以之来和那些明显不能包摄到法律中的案例（也就是否定选项）相比。用来比较相关案例的着眼点，就是法律的意义与目的。如果中立选项在此观点下和某个肯定选项相似，那么这就支持我们对于这个法律概念作出较宽松的解释，把中立选项也一起含括进来。相反，如果在这个观点下，中立选项是和否定选项相似，那么这就是一个支持缩减解释的论据，也就是我们应该将这个概念解释成不包含这个中立选项。“[4]如果刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义窄，则需要扩张字面含义，使其符合刑法的真实含义，此为扩张解释，例如，最高人民法院将《刑法》第341条中的”出售“解释为”包括以出卖和营利为目的的加工利用行为“就是扩大解释。如果刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义广，就需要限制字面含义，使其符合刑法的真实含义，此乃缩小解释，最高人民法院将《刑法》第111条规定的”情报“限定为”关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项“即为此例。

根据上述论断，可以将作为解释方法的类推与罪刑法定主义所禁止的类推区别开来。如果把概念适用于明显处于概念之外的事物或者对象，是罪刑法定主义所禁止的类推即类推适用，正如学界所指出的那样，所谓”类推适用，系就法律未规定之事项，比附援引与其性质相类似之规定，以为适用。“[5]而中立选项居于概念”可能的语义“范围内，因此，罪刑法定主义并不反对通过类比解释的方法确立存有争议的中立选项是否为该概念所涵摄。

罪刑法定主义禁止类推，乃禁止通过法官造法的方式填补法律漏洞。这条原则的根本含义在于，”司法无权通过造法的途径，创造—诸如为了平等之故—犯罪行为的新的事实构成。“[6]因此，只有通过创设新的不法类型才能纳入刑法规制的问题案件才真正存在法律漏洞，反之，凡是没有创设新的不法类型，而是能够通过解释的方法加以处理的所谓的”法律漏洞“，即使存在争议，也不是真正的法律漏洞。人们通常理解的”法律漏洞“不仅包括那些居于概念之外而不能归摄于不法类型以至于在法律里根本找不到解决办法的案件，而且包括由于被立法者看到过，或者未被立法者彻底看到过，以至于被认为在法律里难以找到解决办法的问题案件。但是，在法律解释中，探寻立法者的意思而不是法律自身存在的客观意义并不妥当，因此人们通常所理解的”法律漏洞“并非都是”真正的法律漏洞“。如果为了填补法律漏洞，把居于概念之外的事实或对象按照类似的不法类型处理的，属于实质上创设了新的不法类型，为罪刑法定主义所禁止。对此，张明楷教授指出，”罪刑法定原则所禁止的类推解释，是指解释者明知刑法没有将某种行为规定为犯罪，但以该行为具有危害性、行为人具有人身危险性等为由，将该行为比照刑法分则的相似条文定罪量刑。换言之，罪刑法定所禁止的类推解释，是指超出了通过解释可以得到的刑法规范规定的内容，因而是制定新的刑法规范的一种方法。……概言之，所谓禁止类推解释，实际上禁止的是‘法无明文规定也处罚’的思维（观念）与做法。“[7]张教授所称的罪刑法定原则所禁止的类推解释其实就是本文所称的”类推适用“。

在我国当前刑法学语境下，作为解释方法的类推与罪刑法定所禁止的类推适用还没有得到有效区分。只要看到刑法适用中类推解释的字眼，就自然联想到”罪刑法定禁止类推“这一铁则，如有学者针对考夫曼《类推与”事物的本质“—兼论类型理论》一书评述道：”类推与罪刑法定原则是直接对立的，而考夫曼竟然为类推张目，这是令人震惊的。“[8]之所以如此结论，就是因为学者们采取了不同的”类推解释“的概念。张明楷教授承认作为刑法解释方法的”类推“，但同时又提出存在”罪刑法定原则禁止的类推解释“，就是在不同的意义下使用了”类推解释“的概念。

基于此，本文主张将作为刑法解释方法的”类推解释“与作为填补法律漏洞的”类推适用“加以区别。

三、类推解释的重点在于”相同性“的判断

在制定法中，法律适用的过程是形式上的三段论演绎推理过程，但是，形式上的三段论演绎推理得不出法律裁判结论。”一个三段论不管表面上看起来多么具有逻辑性，实际上它不过是大小前提及大小前提的逻辑关系而已。虽然有效性在法律推理中是必需的，但就法律推理本身而言，有效性的重要程度是微末的。关键性的问题是：（1）识别一个权威性的大前提；（2）明确表述一个真实的小前提；以及（3）推出一个可靠的结论。“[9]三段论的有效性并不取决于逻辑形式，而是取决于推理的内容及大小前提的真实性，而这种真实性取决于作为小前提的法律事实如何归纳、决定于作为大前提的法律规范如何构建与解释。因此，就刑法适用而言，就是要（1）识别一个有可能适用的不法类型及法律后果作为大前提；（2）认定问题案件的具体事实，即小前提；（3）判断小前提与大前提之间的”相同性“的重要程度，并得出结论。

在刑事司法过程中，司法者或法律人会基于因为长期训练而取得的法感情对需要解决的问题案件进行事实归纳而形成可能适用某一不法类型的预判，然后在可能适用的不法类型的观念指导下，寻找问题案件与不法类型之间的”相同性“，这种相同性的判断过程就是构成要件符合性的积极判断与是否存在违法性、有责性阻却事由的消极判断过程。如果这种相同性能够得到确认，则作出适用作为大前提的不法类型及其法律后果的规定，并作出裁判。如果不能形成这种”相同性“判断，则作出不适用大前提的”反对推论“，并重新寻找可能适用的刑法规范。因此，刑法适用过程，就是”目光在规范与事实之间往返流转的过程“[10]。

这个被称之为”诠释学循环“的过程其实是在三段论的演绎推理的逻辑学外壳下进行的”类推解释“过程，考夫曼、黎宏教授认为，”不法类型“就是类推中的”中点“，亦即比较的标准。不过，问题案件与”不法类型“之间的相同性究竟该如何得以确认呢？因为问题案件是现实发生的具体事实，而”不法类型“是抽象的观念形象，现实与观念、具体与抽象是否真的符合，只有将问题案件与不法类型中没有疑问的特例加以比较，并在价值上加以衡量，才能得出结论。因此，虽然”不法类型“是问题案件与规范之间”相同性“判断的基点，但是在问题案件与不法类型之间仍然需要比较二者的”相同点“与”不相同点“，对二者的重要程度进行衡量并作为判断标准。

在判例法中，类比推理在形式上要求3个步骤：”（1）识别一个权威性的基点或判例；（2）在判例和一个问题案件间识别事实上的相同点和不同点；以及（3）判断是事实上的相同点还是不同点更为重要，并因此决定是依照判例还是区别判例。“[9]49这种类比推理的结构在制定法类推解释中仍然适用，具体而言，类推解释的具体结构表现为：（1）以可能适用的不法类型的观念指导为指导，把没有争议的案例作为比较的基点（可以将其称为基准案例）；（2）在问题案例与基准案例之间，寻找事实上的相同点和不同点；（3）判断事实上的相同点与不同点的重要程度。

在一般的情况下，由于问题案件与”不法类型“之间的相同性能够得到直接判断，就会忽视这种类比解释的过程，但是疑难案件就非如此了。例如，携带匕首抢夺的，显然符合”携带凶器抢夺的，成立抢劫罪“这一不法类型，对于携带手枪抢夺的，我们也会不假思索地得出同样的结论，这是因为无论是匕首还是手枪，均明显为”凶器“这一概念的核心意思所涵摄。然而，携带带有艾滋病病毒的注射器抢夺的，是不是携带凶器抢夺，就不能直接做出判断，而是需要对凶器这一规范概念加以解释，对”带有艾滋病病毒的注射器“是否为”凶器“这一规范概念所涵摄进行判断。具体而言，要把携带带有艾滋病病毒的注射器与携带匕首或携带手枪等基准案例进行比较，寻找它们之间的相同点与不同点，并就相同点与不同点的重要程度进行比较、衡量、判断，并得出结论，这个比较判断的过程就是类推解释。

在不法类型的指导之下，为了合理地运用类推，对存在争议的问题案例到底是否能被涵摄于不法类型之下作为合理的判断，必须充分说明理由。对于存疑情形，如果只是极其原则地宣称”在司法活动中，当实质理性与形式理性发生冲突的时候“，”应当采取形式合理性而放弃实质合理性“，将其排除在不法类型之外，似乎只有这样，”才能坚守法的独立价值，才能通过法律实现社会正义。在这种情况下，虽然牺牲了个案公正，使个别犯罪人员逍遥法外；但法律本身的独立价值得以确认，法治的原则得以坚持，这就有可能实现更大程度的社会公正。“[11]以形式理由优于实质理性作为立论的基础，理由并不充分，因为只有作为立论基础的前提具有合理性、合法性、可靠性，才能推出妥当结论，而这一论断中的前提本身就是值得怀疑的；更何况，对于证据充分、事实清楚的需要予以司法评价的行为，既然能够认定不把这种情形作为犯罪处理，就会使犯罪人逍遥法外，那么就不能将其排除在”不法类型“的规制范围之外，因为根据”相同的情况相同处理“的基本公平理念，以后凡是与此相同的案件都必须将”犯罪人“至于”外网“之外，因此，必须有更充分的理由对存疑情形作出判断。

这种说理过程，应该在一种抗辩式的、没有”非此即彼“的情绪化的机制下进行，争辩的双方基于各自立场，提出不同观点，彼此加以比较、分析、辩驳。这种通过辩论得出结论的过程，其实就是在不法类型的指导下对法律规范所进行的类比解释、类比推理的过程。在类推过程中，经由辩驳，使得问题案件与基准案例之间的相同点与不相同点更加清晰明了。如果说具有特征X、Y、A或X、Y、Z、A的问题案例与不法类型中具有特征X、Y、Z的典型基准案例之间是相同的，那么这意味着问题案例中的特征A与基准案例中的特征Z没有区别，在价值上可以”等值处理“，或者问题案例中的多余的特征A与基准案例相比，其价值可以忽略不计，在刑法上不必评价。至于为什么可以等值处理，同样需要通过比较、衡量，然后予以充分说明。如果得出问题案例与基准案例不同的结论，则需要通过比较A与Z的区别是如此之大，以致不能等值处理，或者问题案件中的多余的特征A对行为的性质、对不法类型的影响很大，以至于在原则上不能忽略不计，而必须予以刑法上的考量。

在通常情况下，判断某种差异或不同点不具有原则上的重要性，不仅需要在形式上进行语义上的比较，而且需要在实质上予以目的上的衡量。一方面要把类推解释的结论控制在”用语可能的含义“之内，以免违背罪刑法定原则，另一方面要从规范的目的出发，对存在分歧的概念在”用语可能的含义“内进行实质解释方能得出结论。详言之，在这个类推解释的过程中：（1）如果存疑情形明显处于”概念外围“，则必须排除在涵摄之外；（2）因为存疑情形是否处于”用语可能的含义“内可能存在分歧，所以需要将存疑情形与明显处于概念之外的特例或具体事例进行比较，如果能够得出相同结论，则将其排除在涵摄之外；（3）将存疑情形与概念核心中的（多个）特例或具体事例比较，即将问题案件与（多个）基准案件进行类比，对彼此之间的相同性与不同性的重要性进行衡量，若作出具有相同性的判断，则经过上述层层排查之后所得出的结论不会违反罪刑法定禁止类推适用的要求，如果对此提出反对意见，则必须对上述推理过程提出更加有力的反对论证。

四、作出类推解释”相同性“判断需要考虑的因素

通过类推解释得出结论，需要进行全方位的比较，文义、体系、历史等各方面都必须加以考虑。但是文义始终是解释的出发点，而起决定性作用的则是”目的“。

（一）优先从可能的语义上加以比较

1.通奸属于破坏军婚罪中的同居吗？

从词义的角度看，”通奸“明显处于”同居“概念外围，但是既然提出了”通奸可能被涵摄于破坏军婚罪中的同居概念“的判断，就需要在词义上进一步比较说明。

”通奸“是与”强奸“相对的概念，”通奸“意指男女双方基于合意而发生性关系，而”强奸“则意指男女某方违背对方的意志，强行与其发生性关系。”通奸“带有贬义，带有不应该在婚姻之外与非配偶发生性关系的道德评价。

在1994年国务院颁布实行新的《婚姻登记管理条例》之前，凡符合结婚实质要件的男女双方即使没有履行结婚登记手续，但是以夫妻名义共同生活的，成立事实婚姻，也受法律保护；而在新的《婚姻登记管理条例》颁布实施之后，建立合法的婚姻关系必须履行结婚登记为要件，没有履行结婚登记手续而以夫妻名义同居生活的，在法律上被评价为”非法同居“。在此之外，还存在婚姻关系之外的男女双方在不以夫妻名义同居生活的情况，亦即一般意义的”同居“。将上述情况加以比较，可以发现，一般意义上的”同居“的特点在于：男女双方不是夫妻也没有以夫妻名义相称，而且在较长时间内共同居住、共同生活，且发生性关系。

关于通奸的典型事例即问题案例如，甲男与军人的配偶的乙女，勾搭成奸，发生了一次性关系，然后彼此分开。关于同居的典型案例即基准案例如，A男与军人的配偶B女，勾搭成奸，不以夫妻名义，在较长时间内共同居住、共同生活。将问题案例与基准案例加以比较，不难发现，二者的相同点仅仅在于：甲与乙发生了性关系，A与B也发生了性关系。二者的不同点在于：与问题案例不同，在基准案例中存在A与B在较长时间内共同居住、共同生活的事实。

但是，关于”同居“的基准案例中，发生性关系既非必要条件，也非充分条件。假如A与B在共同居住、共同生活过程中，双方对性是如此看重，以至于彼此约定只有在B离婚而与A再婚之后，才可以发生实质的性交关系，但是不排除采取性交之外的其它方法满足性欲的，显然也是”破坏军婚罪“中的”同居“。

因此，可能成立破坏军婚罪中的”通奸“与典型的”同居“之间可能存在的相同点并非必然存在，这意味着”通奸“与”同居“之间从根本上是不相同的，仅仅与军人配偶发生性关系的”通奸“行为不能与基准案例中的”共同居住、共同生活，可能发生性交“的行为一样，等值评价为破坏军婚罪中的”同居“。

2.在互联网上传播的淫秽信息是淫秽物品吗？在互联网上裸聊牟利的是否成立传播淫秽物品牟利罪？

在互联网中传播的淫秽书刊、影片、图片、视频动画等淫秽信息是否我国刑法中的”淫秽物品“呢？

在概念核心意义上，”物品“意味着有体物，是看得见、摸得着的东西，但随着科技日新月异的发展、社会的进步，许多固有的观念必然受到影响并得以改变，我们也可以感觉到把在互联网中传播的”淫秽书刊、影片、图片、视频动画“等认定为淫秽物品似乎并无不妥，因此，可以初步判断这些淫秽信息处于”淫秽物品“”可能的语义“内，但是到底这种淫秽信息是否可以为刑法中的”淫秽物品“所涵摄，则需要进一步的比较、判断。

问题案例：甲将存在电脑中的淫秽电影，挂在互联网上供人下载的，成立传播淫秽物品罪吗？

基准案例：乙传播淫秽电影光盘，情节严重，成立传播淫秽物品罪。

将二者比较，可以发现二者的不同之处在于：二者的外在存在形式不同，前者为计算机技术上的数据文件，而后者即淫秽光盘外在表现为一种有体物，可以看得见、摸得着，但同时也可以意识到，淫秽光盘的具体内容也是以计算机技术中的数据文件的形式储存在光盘之中的。因此，二者的相异点其实只是储存形式上的不同。二者的相同点在于：都具有诲淫性，而且这种具有诲淫性的内容都能够传播、转移。这种相同点足以将问题案例中的”淫秽电影文件“与基准案例中的”淫秽电影光盘“等值判断为”淫秽物品“，或者说二者储存形式上的不相同对”传播淫秽物品罪“的不法类型上的判断并无影响。

《刑法》第367条规定，”淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品“；2000年12月28日全国人大常委会通过的《关于维护互联网安全的决定》第3条第（5）项规定，”在互联网上建立淫秽网站、网页，提供淫秽站点链接服务，或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片的，依照刑法有关规定追究刑事责任。“因此，将可以在互联网上传播的淫秽信息认定为”淫秽物品“是有法律依据的。

但是，在互联网上裸聊牟利的，成立传播淫秽物品牟利罪吗？

如果A以牟利为目的，传播淫秽光盘，显然成立传播淫秽物品罪。假如B女在互联网里，与他人裸聊，收取费用的，成立传播淫秽物品牟利罪吗？很显然，二者都向他人传递了淫秽信息，这是相同点。不同点在于，前者的淫秽信息的具体内容储存在光盘之中，通过光盘这一载体淫秽信息得以固定、存在，而就后者而言，虽然在裸聊的过程中，裸聊的双方均受到性的刺激、获得性欲满足，但是这种淫秽信息是即时存在的、并没有一定媒介作为载体固定下来。究竟是相同点重要还是不同点更重要呢？假如C在互联网里，设置链接，将储存在自己电脑里的淫秽电影文件挂在网上，供他人下载，成立传播淫秽物品罪，如果C收取费用，可以判断为主观上具有牟利的目的，则成立传播淫秽物品牟利罪，在这种场合下，我们认为放置在互联网上的淫秽文件，与传统的光盘、录像带等为载体的淫秽电影等，只是淫秽电影等的储存方式不同，二者都为”淫秽物品“所涵摄。将C与B相比，二者的相同点仍然向他人传递了淫秽信息，不同点仍然是C案里的淫秽信息的内容是有载体的，以数据文件的形式存在互联网服务器电脑的硬盘上，而B案中的淫秽信息是即时的，没有被固定下来，一旦B女穿了衣服，所有带给裸聊对方的淫秽信息立即消失，不复存在。

如果这种传递即时性的淫秽信息，收取费用的行为成立传播淫秽物品牟利罪，那么D女与他人不是在互联网上，而是直接面对面的裸聊，收取费用的，也应该成立传播淫秽物品牟利罪，因为二者之间除了利用互联网将裸聊的双方从浩瀚人海拉近之外，再无任何区别。在这种思路上继续推理，则会得出以下结论：组织进行淫秽表演的，成立组织淫秽表演罪，而实施淫秽表演的演员，如果以牟利为目的，则成立传播淫秽物品牟利罪，没有以牟利为目的的，则成立传播淫秽物品罪；狂热的球迷冲入中超球场上裸奔的，也成立传播淫秽物品罪，诸如此类。但是，上述行为从来都不认为成立此种犯罪。

因此，淫秽信息借助某种介质被固定下来成为判断其为”淫秽物品“所涵摄的关键。相应地，互联网上裸聊牟利的，不成立传播淫秽物品牟利罪，在互联网上裸聊的，也不成立传播淫秽物品罪。

3.组织或者强迫男性向同性提供性服务的，成立组织或者强迫卖淫罪吗？

《刑法》规定，”组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的，成立组织或者强迫卖淫罪“。对于问题案例，需要判断的是男性是否涵摄于不法类型中的”他人“，以及以牟利为目的，男性向男性提供满足其性欲的服务行为是否属于”卖淫“。在通常情况下所发生的基准案例表现为以牟利为目的，组织或者强迫女性向男性提供满足其性欲的行为。将问题案例与基准案例相比，相同点”以营利为目的，向不特定的人提供性服务“。不同点在于：在基准案例中，提供性交服务的是女性，接受性交服务的是男性，而在问题案例中，提供性交服务的是男性，接受性交服务的也是男性。但是，如果男性以牟利为目的，向女性提供性交服务的，与通常情况下的基准案例相比，只是出卖性交服务的主体由女性变成了男性，其余的没有什么不同。在这种情况下，人们也会认为这是卖淫。能否承认男性向男性以金钱作为代价而提供性交服务的，也是卖淫呢？人们之所以提出”男性向男性以金钱作为代价而提供性交服务的，是否属于卖淫“的疑问，是因为人们普遍的价值观念，仍然沉浸在卖淫只能是男女之间才能发生的苟且之事的迷思中，而没有意识到社会的价值观已经发生了变化，没有意识到社会现实中存在”同性恋“这一非主流的性爱生活。只要认识到同性之间也可以发生性交如肛交，就会认识到”组织或者强迫男性向同性提供性服务的，同样成立组织或者强迫卖淫罪“。其实，从语义解释上得出这种结论毫无疑问，没有任何理由将”男性“排除在不法类型中”他人“之外，没有理由认为”男性以牟利为目的，向女性提供性交服务的，不是卖淫“，也没有理由认为”男性以牟利为目的，向男性提供性交服务的，不是卖淫“，同样地，组织或强迫女性向女性提供性交服务的，也成立组织卖淫罪或强迫卖淫罪。

（二）从规范目的上加以实质分析

1.未领取结婚证，一男两女（或一女两男）同时举行婚礼，以夫妻名义同居生活的，成立重婚罪吗？

根据《刑法》规定，所谓重婚罪是指有配偶而与他人结婚，或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。刑法解释，必须考虑刑法用语在法律体系中的意义。我国《婚姻法》第8条规定，要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记。因为我国实行结婚登记制度，没有履行结婚登记手续而与他人以夫妻名义同居生活的，被认定为非法同居关系，所以，从语义上看，结婚就是履行结婚登记手续，取得结婚证，配偶就是取得结婚证的彼此的对方。

但是，这种从法律体系上考查所得出的结论，并不妥当，因为这种结论没有从历史的角度考查”事实婚姻“，在法律制度中的意义。一般而言，事实婚姻是指男女双方未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活，周围群众也认为其是夫妻关系的一种实际婚姻状况。我国自古在婚姻制度上，遵父母之命，采媒妁之言，没有结婚登记，只需举行一定结婚仪式，即确立了是夫妻关系。虽然建国以来，于1950年颁布实施的旧《婚姻法》规定了结婚登记制度，但是对于事实婚姻，国家仍然承认其效力，将其与登记婚姻同等对待。亦即，成立重婚罪包括四种情况：①”登记婚姻“＋”登记婚姻“；②”登记婚姻“＋”事实婚姻“；③”事实婚姻“＋”登记婚姻“；④”事实婚姻“＋”事实婚姻“。但是，1994年2月1日，民政部颁布了新《婚姻登记管理条例》，其中第24条规定：”符合结婚条件的是当事人未经结婚登记以夫妻名义同居的，其婚姻关系无效，不受法律保护。“2001年12月24日，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第5条规定，未按《婚姻法》第8条规定补办结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，起诉到人民法院要求离婚的，应当区别对待：（一）1994年2月1日民政部《婚姻登记条例》公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质条件的，按事实婚姻处理。（二）1994年2月1日民政部《婚姻登记条例》公布实施以后，男女双方符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记，未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。

因此，1994年《婚姻登记管理条例》是认定所谓”事实婚姻“的分水岭，《条例》实施之前事实婚姻仍为国家承认、保护，而《条例》实施之后的所谓的”事实婚姻“，国家不承认其效力，确认其是非法同居关系。这一点对于解释重婚罪的构成要件有十分重要的意义，即只有建立登记婚姻的，才是”有配偶“，在事实婚姻中，非法同居的男女双方都不是对方的配偶。因此，涉嫌成立重婚罪的只有两种情况，①”登记婚姻“＋”登记婚姻“、②”登记婚姻“＋”事实婚姻“。就①成立重婚罪无需赘言，而②则需考查重婚罪的规范目的方能得出结论。

在重婚罪的规范目的上，主要有两种观点，重婚罪的客体是国家规定的一夫一妻的婚姻制度[12]。而另一种观点则认为重婚罪的客体是重婚行为所侵害的而为刑法所保护的权益即重婚行为所涉及的婚姻关系中无辜的一方的人身权利[13]。按照第一种观点，重婚罪的规范目的是保护一夫一妻的婚姻制度，按照第二种观点，重婚罪的规范目的是保护合法婚姻关系中受害方的一夫一妻制的配偶权。无论采取哪种观点，②都成立重婚罪。

对于”未领取结婚证，三人同时举行婚礼，以夫妻名义共同生活，生育孩子的“，按照第一种观点，这种行为显然侵犯了一夫一妻的婚姻制度，进而将”有配偶“解释为事实婚姻中的男女也是彼此的配偶，而同时举行婚礼形成两个事实婚姻的，也是有配偶而与他人结婚，或者明知他人有配偶而与他人结婚的行为，成立重婚罪。例如吴学斌教授指出，事实上，无论前后是两个事实婚姻，还是其中之一的是事实婚姻，都在实质上是对一夫一妻婚姻制度的一种挑衅和违反，同时也与社会公认的正义与公平价值相冲突。《刑法》第258条的”有配偶“，当然包括事实婚姻上的配偶[14]。

但是这一结论并不正确。因为将问题案例与基准案例相比，存在的惟一相同点在于：它们都侵犯了一夫一妻婚姻制度，除此之外，存在太多的不同点：在基准案例中，存在两个婚姻关系的重合，前一个婚姻关系是受法律保护的登记婚姻（但是1994年新《婚姻登记条例》生效之前的事实婚姻也受保护），后一个无论是登记婚姻还是事实婚姻，均不受法律保护；而在问题案例中，两个所谓的事实婚姻都不受法律保护；根据刑事诉讼法的相关规定，只有登记婚姻中的重婚者的配偶才能成为重婚案中的自诉人，公安机关、检察机关没有控诉重婚罪的职权，而在问题案例中，同时举行婚礼的一男二女中无人具备自诉人的资格；在基准案例中，重婚行为侵犯了合法婚姻关系中受害方的一夫一妻制度下的配偶权，而在问题案例中，三人都是”受益人“，而非一夫一妻制度下配偶权被侵犯的受害人。而且一旦承认问题案例成立重婚罪，那么就必须放弃所有从法律体系上、语义上得出的关于”有配偶“、”结婚“、”事实婚姻“等的基本含义。不同点如此之多、如此重要以至于难以得出问题案例成立重婚罪的结论。

陈兴良教授认为，由于采取了”法律实质主义的思维方法，从重婚罪的本质特征是破坏一夫一妻的婚姻制度出发，推导出事实婚姻破坏了一夫一妻的婚姻制度，具有了重婚罪的本质特征，因而在实质上构成了重婚罪。通过这一实质推理，将一个本来不具备重婚罪构成要件的行为予以入罪。“[15]本文认为，之所以得出问题案例成立重婚罪的结论，是因为确立了错误的重婚罪的规范目的，而不是在解释刑法时考虑规范的目的的思维方法有问题。由于重婚罪规定在侵犯公民人身权利、民主权利罪中，因而重婚罪保护的只能是合法婚姻关系中受害人的一夫一妻制度下的配偶权，而不是伦理道德上的一夫一妻制度。采取刑罚的手段推行一夫一妻制度，将没有受害人的所谓侵害一夫一妻制度的行为也纳入刑法规制，手段不具有适当性。

因此，在类推解释时，不能无视语义解释中的体系解释、历史解释，在以规范目的为比较点时，需谨慎审视规范目的本身一定是正义的、理性的，而且实现规范目的的手段本身必须具有适当性。

2.依法配备公务用枪的人员，枪支被抢、被盗之后没有报告，结果被他人利用造成严重后果的行为，构成《刑法》第129条所规定的丢失枪支不报告罪吗？

《刑法》第129条规定，依法配备公务用枪的人员，丢失枪支不及时报告，造成严重后果的，成立丢失枪支不报罪。在一般的语义上，”丢失“是指”遗失“。在基准案例中，警察甲在上班途中，不小心将公务用枪丢失在地上，不及时报告，被行为人乙检到后，枪杀多人。在问题案例中，警察A的公务用枪被劫匪B使用暴力劫走，枪支处于失控状态，但是A没有及时报告，B使用抢劫来的枪支打死多人。将二者相比，相同点表现为：甲与A二人的公务用枪均因某种原因处于失控状态；都没有及时报告；都造成了严重后果。不同处仅仅在于造成枪支失去控制的原因不同，依法配备公务用枪的人员对于保证枪支安全负有重要职责，在基准案例中，犯罪人甲对枪支失去控制本身具有过错，而在问题案例中，A对枪支失控本身没有过错，那么这点不同足以成为A不成立犯罪的理由吗？本罪的规范目的在于要求依法配备公务用枪的人员，在枪支失去控制之后，必须及时报告，以便有关部门及时采取应对措施。因此，本罪的实行行为是不及时报告枪支失去控制的事实，”造成严重后果“是提高违法性程度、限制处罚范围的构成要件要素。就本罪的不法类型而言，枪支失去控制的原因不是构成要件要素，对于构成要件符合性的判断没有影响，因此，无论何种枪支失控的原因，都可与一般意义上的”遗失“等值判断为《刑法》第129条所规定的”丢失“。

总之，刑法适用不是纯粹的逻辑运用过程，而是在三段论演绎推理的外壳下所进行的类推解释，寻找问题案例与不法类型之间的相同性的过程。在运用类推解释时，需要在不法类型的指导下，首先就问题案例与不法类型中的典型特例进行语义上的比较，从而将类推解释控制在”可能的语义“范围之内。然后考虑法律概念本身所蕴含的价值判断，考虑法律规范本身的目的、意义，因为法律规范由法律概念组成，不是单义的文字堆砌，不考查规范的目的、意义，就无法就类推解释的重点即相同点进行衡量与判断。耶林在背弃概念法学之时，曾经这样说道：不能出于对逻辑的崇拜而把法学抬高为某种数学，这种崇拜是建立在对法的本质错误认识基础之上的迷途，因为”并非生活为概念而存在，而是概念为生活而存在。“[6]218

（三）文义解释与目的解释发生冲突时的权衡与取舍

在概念用语可能的语义范围内，进行规范的目的上的比较，得出适用规范结论的，符合罪刑法定主义；若明显超出用语的可能含义，仍然得出适用规范结论的，是罪刑法定主义所禁止的类推适用。但是，根据规范目的，必须得出有罪的结论时，就必须在文义解释与目的解释之间，或在法的安定性与法的合目的性之间进行权衡、取舍，如果目的上的相同点的重要程度远远高于文义上的不相同点，则应该扩大解释用语含义，得出适用规范的解释结论。

在罗马的第一部法典，即十二木表法中，曾经有过这样的规定：

四脚动物的所有权人就该四脚动物出于其兽性对他人所引起之损害，负赔偿损害责任。

在迦太基被摧毁后，第一支鸵鸟被当做战利品出现在罗马。因为这只鸵鸟也相当狂野，可能出于兽性而使他人遭受损害。于是便出现这样一个问题：上述规定是否可以适用于一头两只脚的动物基于兽性而使他人遭受损害的情形呢？

基准案例：一头四脚动物（如牛）出于兽性造成他人损害的，动物的所有权人应负赔偿责任。

问题案例：一只两只脚的动物（如鸵鸟）出于兽性造成他人损害的，动物的所有权人应负赔偿责任吗？

相同点：鸵鸟与牛都有兽性，都能造成他人损害。

不同点：鸵鸟只有两只脚，而牛有四只脚。

很显然，从规范的目的来看，相同点重要，能够得出适用该规范的结论。但是从用语的语义来看，鸵鸟只有两只脚，怎么也不可能成为”四脚动物“，二者根本就是不同的，只能采取不能适用该法规的”反对解释“。可见，该规范存在法律漏洞。若将该规范适用于鸵鸟出于兽性而致人损害的情形，是通过”类推适用“弥补法律漏洞。

我国《刑法》第263条规定，冒充军警人员抢劫的，加重处罚（法定刑升格）。问题在于，真正的军警人员显示具有军警人员身份抢劫的，也是”冒充军警人员抢劫“，从而适用升格的法定刑。

很显然，既不是军人又不是警察的A，冒充军人或警察抢劫的，加重处罚；军人B冒充警察抢劫的，也应加重处罚；警察C冒充军人抢劫的，同样应该加重处罚。

那么问题案例中，具有军警身份的D，显示其身份抢劫的，也应加重处罚吗？

如果将问题案例与上述特例加以比较，我们发现相同点有两点：（1）由于军警人员都受过严格训练，而且有可能持有枪支，如果被害人反抗可能会遭受严重人身伤害，因而行为人的军警人员身份给被害人造成极大的恐怖心理，使犯罪更容易得逞；（2）都严重损害国家机关的形象[16]。不同点在于：在问题案例中，D具有军警人员的身份，而在基准案例中，A不具有这种身份，B、C则是假冒了另外一种身份。可是，为什么军人B假冒警察、警察C假冒军人抢劫要加重处罚，惟独对显示真正军警身份的D是否加重处罚提出疑问呢？一切都是”冒充“这个用语惹的祸。

很显然，如果重视规范目的，重视经过比较所得出的”相同点“，那么就应该对D加重处罚；但是如果重视”冒充“的核心意义是”假冒“，则只能作出反对解释，对D不能加重处罚。张明楷教授基于实质解释论的立场，认为：”从实质上说，军警人员显示其真正身份抢劫比冒充军警人员抢劫更具有提升法定刑的理由。刑法使用的是‘冒充’一词，给人印象是排除了真正的军警人员显示真实身份抢劫的情形。但是，刑法也有条文使用了‘假冒’一词，故或许可以认为，冒充不等于假冒。换言之，‘冒充’包括假冒与充当，其实质是使被害人得知行为人为军警人员，故军警人员显示其身份抢劫的，应认定为冒充军警人员抢劫。“[17]而以陈兴良教授为代表的形式解释论则坚持认为，应该把军警人员显示真实身份抢劫排除在冒充军警人员抢劫之外，否则就是违背罪刑法定原则的类推解释[18]。

但是，将显示真实军警人员抢劫的行为人加重处罚，并不侵犯国民的预测可能性，也不侵犯国民朴素的正义感。相反的，如果假冒军警抢劫的，被加重处罚，最高可判处死刑，而真正的军警显示其身份抢劫的，却没有加重处罚，最高只判处10年有期徒刑的话，则不仅侵犯国民的预测可能性，而且蹂躏国民的公平正义观念、引发国民对刑法的正当性的质疑。在现代中国，本来就存在法律信仰危机，如果司法者面对这种非此即彼的难题，断然作出不加重处罚的决定，恐怕会进一步挑动公众愈发脆弱的神经。因此，在这个问题上，必须慎重比较分析：相同点如此重要，以至于不相同点可以忽略不计；不得不综合考量：是否具有很大的加重处罚的必要性、是否侵犯国民的预测可能性、是否侵犯普遍的正义观念、是否激化社会矛盾……

由于罪刑法定原则禁止类推适用，但允许扩大解释，因此，”真正的军警人员显示其身份抢劫的，也加重处罚“不是类推适用，而是由于刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义窄而采取的扩大解释，即在通常语义上，”冒充“意指”假冒“，但是”冒充军警人员抢劫的“中的”冒充“包括”假冒“与”充当“。




【作者简介】
黄继坤，单位为清华大学。


【参考文献】
[1]亚图·考夫曼.类推与“事物本质”：兼论类型理论[M]．台北：学林文化事业有限公司，1999 ： 9-11.
[2]黎宏．“禁止类推解释”之质疑[J]．法学评论，2008，(5) ：45.
[3]魏德士．法理学[M]．丁晓春，吴越，译．北京：法律出版社，2005 ：79.
[4]Ingeborg Puppe．法学思维小学堂—法学方法论密集班[M]．蔡圣伟，译．台北：元照出版公司，2010：73.
[5]杨仁寿．法学方法论[M]．北京：中国政法大学出版社，1999：103.
[6]H·科殷．法哲学[M].林荣远，译．北京：华夏出版社，2002：227.
[7]张明楷，罪刑法定与刑法解释[M]，北京：北京大学出版社，2009：97.
[8]邓子滨．中国实质刑法观批判[M]．北京：法律出版社，2009：13.
[9]史蒂文·J·伯顿．法律和法律推理导论[M]．张志铭，解兴权，译．北京：中国政法大学出版社， 1998：51.
[10]K. Engisch. Logische Studien zur Gesetzesanwend-ung[ M ]．3AufL. Heidelberg, 1963 ：15.
[11]陈兴良．刑事法治论[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2007：10.
[12]齐文远．刑法学[M]．北京：法律出版社，1999：559.
[13]宣炳昭．香港刑法导论[M]．北京：中国法制出版社，1997：209.
[14]吴学斌．刑法适用方法的基本原则性—构成要件符合性判断研究[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2008：22.
[15]陈兴良．刑事解释论与实质解释论：事实与理念之展开[J]．法制与社会发展，2011,(2)：3-9.
[16]张明楷．刑法分则的解释原理[M].2版．北京：中国人民大学出版社，2011：67.
[17]张明楷．刑法学[M].3版．北京：法律出版社，2007：17.
[18]陈兴良．刑事解释论的再宣示[J]．中国法学，2010.(4)：38-39.