【出处】《中国法律》2011年第5期
【关键词】破产法的特点；程序正义
【写作年份】2011年


【正文】

　　前言

　　坦率地说，中国的破产法在一定程度上是从西方国家移植而来的。但是，她还是具有一些本国特色。中国现行的破产法，即2007年生效的《企业破产法》，是过去30年法律改革的一项重要成果，也是未来发展的重要起点。

　　现在，中国已经成为世界上最大的经济体之一。其法律制度和法治不仅与本国有关，也与全球化的世界有关。所以，我们中国的法律工作者和法学家不仅对我们自己的国家负有责任，而且对世界也负有责任。

　　在过去数年里，我们以巨大的努力将现代法律的通行概念引进中国，并帮助领导者和普通民众去理解它们。我们要使它们能够被接受，就必须首先使它们能发挥作用。这并不容易，有时甚至很困难，因为中国有着独特的政治、经济和文化结构。我们必须理智而耐心。2007年破产法就是这种智慧和坚韧的结晶。

　　乍看起来，2007年破产法的程序与西方国家的程序很相似。也许有人认为它是一个复制品。事实上，这部法律并不是复制的结果。它是一个创造物。在它的制定过程中充满了争论、研讨和探索。我们不能说这是一部最好的法律，但是可以说我们在当时的历史条件下尽到了最大的努力。

　　下面我将通过一些片段来展示中国2007年破产法的特点。

　　一、立法背景

　　在中国悠久的历史中，在以儒家文化为基础的法律传统下，既没有破产的概念，也没有破产立法。中国的第一部破产法是1906年清朝政府制定的。由於在外国债权是否应当优先於国内债权的问题上爆发了内部争论，这部法律不幸於1908年废止。1911年辛亥革命以後，北洋政府曾试图起草破产法，但未成功。直到1935年，南京政府制定了第二部破产法。这部法律目前在台湾仍然有效。

　　1949年，中国共产党在取得大陆地区的政权时废除了所有的现行法律，并建立了新的体制。这种体制导致了一种信念，即社会主义企业不可能破产。但是，1978年开始的经济体制改革打破了这种神话。在这一改革中，国有企业被改造成自负盈亏的独立法人。1986年通过了一部具有强烈的政府干预色彩的《企业破产法（试行）》这部法律只适用於国有企业。1990年，立法机关在修订《民事诉讼法》时增加了一章，使破产程序的适用范围扩大到所有的企业法人。

　　1994年至1997年间，中央政府发布了一系列的法规，建立了一种实质上为行政性的国有企业破产程序。

　　1994年，中国的立法机关全国人大组织了以「建立社会主义市场经济」为指导思想的新破产法的起草工作。经过艰难曲折的漫长过程，新的《企业破产法》於2006年8月颁布并於2007年6月生效。

　　有两个因素促成了这一成功。

　　第一个因素是由集中化的计划经济转向市场经济的经济体制改革。与仅适用於国有企业并有深度政府干预的1986年破产法不同，2007年破产法是按照建立市场经济的指导思想制定的。这部法律的任务不仅是提高工业化的效率，而且是维护一个有序的金融交易市场。

　　第二个因素是全球性的破产法改革运动。我们在起草新破产法的期间，注意到了发达国家改革後的破产法，特别是美国破产法第11章，法国1985年重整法，英国1986年破产法，德国1994年破产法以及澳大利亚1992年的公司重整立法。其中最重要的进步就是将立法重心由「坟墓」转向了「医院」，即由资产清算转向了企业再生。

　　当然，2007年破产法只是中国市场化破产立法的一个起点。近年来，一些学者和实务工作者已经提出了进一步起草个人破产法和跨境破产程序法的建议。

　　二、程序的类型

　　2007年破产法是重整程序、和解程序和破产清算程序的结合体。该法提供了由一种程序转为另一种程序的若干通道。例如，一个被申请破产清算的案件可以在一定情况下为了企业拯救而转为重整或和解。另外，一个正在进行中的重整程序或者和解程序也可以因为拯救失败或者其他法定事由而转为清算程序，从而避免拯救措施被滥用。这种程序设计的目的首先是鼓励当事人尽可能地从整体上拯救债务人企业，其次是保持一个通道以便以最低的成本让那些难以为继的企业退出市场。

　　在中国，司法程序以外的债务重组也受到鼓励。在20世纪90年代，有许多国有企业通过这种方式获得拯救。2007年破产法给法庭外协商解决或者司法程序启动前的一揽子协议安排留下了一定的空间。

　　三、进入程序的难易度

　　在2007年破产法的立法过程中，关於破产程序的入口问题曾有过争论。有些人建议放宽入口而有些人则主张收窄入口。作为妥协的结果，形成了两个入口，较宽的一个是现金流标准，较窄的一个则是现金流标准加资产负债表标准。但是，实践中最常用的是前一种标准。

　　社会利益在处理企业破产的法律政策中更受重视。法律要求债务人在申请破产时提交的文件中必须包括事先拟定的职工安置方案以及关於职工工资和社会保险金支付情况的报告。实践中，这样的方案必须经过职工讨论（一般是通过工会）并得到他们的同意。

　　一般地说，直到今天，政府和法院对企业破产的社会成本和社会後果都十分关心。破产程序毕竟只是一个小小的「医院」。它们能做的毕竟有限。司法程序不能解决所有的问题。所以，我们需要有应对挑战的综合性计划，在全球金融危机的气候下尤其如此。

　　四、破产管理人

　　法院在受理破产案件时应当立即指定管理人并由管理人接管债务人的财产和事务。在大多数情况下，担任管理人职务的是由政府相关部门和专业机构组成的清算组或者律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等中介机构。

　　最高人民法院已经出台关於机构和个人进入破产管理人候选名单的统一办法，规定高级人民法院或中级人民法院应编制合格管理人的名单。这些候选者可以通过轮候、抽签等随机方式获得案件。

　　在中国，破产管理人被看做法律授权的法定机构，在法律规定的范围内作为债务人企业的代表实施行为。它既不需要服从债务人的股东的意志，也不需要服从债权人的意志。但是，管理人的职权是受到债权人会议和债权人委员会制衡的。债权人委员会享有对管理人职权的日常监督的权利。债权人会议可以申请法院更换不能依法公正执行职务或者不能胜任的管理人。

　　之所以需要破产管理人，是因为各方当事人互不信任。破产法大体上可以被看做债务人与债权人之间争斗的舞台。破产立法的理论假设是人性皆恶—人们相互敌对并且每个人都试图捷足先登以获取最後的一份羹。在实际生活中，人们在面对自然灾难时可以齐心协力，为什麽在面对企业困境这样的社会困扰时却不能同舟共济？我们能不能改进程序制度，给人们提供更大的合作空间？我们是否可以说，是法律给人们设计了彼此争斗的舞台并训练他们彼此争斗？或者说，是不是因为我们总是把人们看做好斗之徒因而为他们设计了这样一个争斗舞台？

　　事实证明，管理人不是超人。现行的制度似乎引进了过多的矛盾和成本。在中国，破产管理人有时让债权人感到焦虑，或者让债务人和债权人都感到焦虑。当然，我们不能废弃这个制度，但是我们可以设法改进他们的行为方式。

　　五、小债权人和职工

　　破产程序中的另一类主要矛盾是债权人中间的争斗。我们经常见到的是大债权人群体与小债权人群体之间的争斗。我们不能轻易地说小债权人比大债权人弱。在一些案例中，大债权人（通常是大银行）仅仅因为它们大而被当作牺牲品。有时候还有另一个理由，那就是小企业属於地方企业，而法院受到了地方政府的影响。

　　破产程序努力在大债权人和小债权人之间保持平衡。例如，债权人会议投票表决的决议，必须满足两个条件方为通过。第一，就参加投票的人数而言，须有出席会议的有表决权的债权人过半数同意。第二，就债权额而言，投赞成票的债权人所代表的债权额须达到无财产担保债权总额的二分之一以上。很明显，第一个条件是为保护小债权人而设，第二个条件是为保护大债权人而设。

　　按照中国人的传统智慧，妥协是解决争议和矛盾的最佳途径。在达成妥协时，互利和共同利益是最有说服力的。如果不能建立互利和共同利益，则社会利益应该是更好的理由。在处理破产案件时，人们会强调社会利益是基本的法律政策。法律试图保持不同的利益相关者之间的利益平衡和妥协，这些利益相关者包括债务人、债权人和职工，有时候还包括股东。

　　在这里，职工是另一个债权人团体。这个团体被认为是弱者因而需要在程序中得到救济。

　　就职工而言，企业破产法的一般规定是，法院在掌握破产程序时必须保护破产企业职工的合法权益。我们可以轻易地找到一些范例来展示这样的原则。第一，企业破产法为职工提供了参加程序的机会。根据破产法，债权人会议应当有职工代表和工会代表参加。在会上，他们可以就相关问题发表意见。而且。职工应当有代表进入债权人委员会。第二，在重整程序中，职工是重整计划的表决群体之一，而他们的债权应当在重整计划中得到充分偿付。第三，在程序过程中，管理人无权解除劳动合同，除非单个合同的解除依据了劳动法规或劳动合同的规定。第四，当债务人企业在破产程序中被当作一个经营中的实体被购买时，劳动合同通常保持不变。

　　六、重整

　　重整立法的基本思想是尽可能地拯救困境企业。这得到了所谓「马理论」的支持。困境企业好比病马。当人们选择对困境企业清算时，那就意味着杀马分肉。当人们选择拯救困境企业时，则意味着得到活马并分配它的价值。但是，问题在於救治病马的成本和拯救成功的可能性是不确定的。解决这个难题的办法就是将风险交给市场。市场可以产生风险和收益再分配的驱动力，使有的人为获取额外回报而扮演分散风险的角色。在中国，自2007年新破产法生效以後，已有大量的企业通过重整安排而获得拯救。在市场中，特别是在国际市场中，总是有一些秃鹰在天空翱翔。凡困境企业所在之处，就有商机。由於破产常常归因於财务上的非流动性，引进新的投资就是出路。

　　所以，2007年破产法更倾向於为包括战略投资者在内的当事人提供一个自己找到解决方案的平台。企业再建从很大程度上说是一个市场解决方案而不是法律解决方案。越是信赖市场的法律越是值得信赖。同样地，越是尊重市场的法官越是值得尊重。

　　法律在拯救病马中需要做的事情，第一是提供秩序，第二是提供机会。在提供秩序方面，法律首先要采取资产保护措施以防止无序的争夺。在提供机会方面，抢救病马的关键是保持企业的营运价值，所以2007年破产法采用了自动停止和继续营业授权的概念。

　　中国有保留地采用了「占有中的债务人（DIP）」概念。根据2007年破产法，在重整期间，债务人只有经过法院批准才能自行管理其财产和事务，而且这种自行管理必须置於管理人的监督之下。这与美国法上的DIP概念有显着的不同。另一方面，如果债务人没有获得自行管理的批准，则管理人应继续控制资产并可以聘用债务人公司的管理人员负责日常事务。这是一个例子，表明中国的立法者试图遵循传统的「中庸之道」，即站在两个相反的极端之间。也就是说，对待债务人的管理层，无论是不信任还是轻信，都不是正确的态度；我们应该找到一个办法，在有管理人参与的情况下，既利用他们的长处，又避免他们的短处，以求在双赢哲学的基础上建立合作。

　　在我们的心目中，重整计划不仅仅是一种结果或成果，而是一个行动进程。我们把它看做是在债务人、债权人和战略投资者之间协商和妥协的过程。这种过程必须坚持公平正义的准则。法官不是被假定为有能力确定商业上的利害得失，而是被假定为能够确定法律上的是非曲直，特别是正当程序意义上的是非曲直。有序的程序才是真正有效的程序。公平终究产生效率。这就是我们在利害关系人会议通过重整计划和法院批准重整计划问题上制定了大量程序规定的原因所在。

　　我国破产法也采用了「强行批准」规则，使法院能够在特殊情况下不顾个别债权人组的反对而批准合理的重整计划。自治是个好东西，但基於过分自私的企求的绝对自治却意味着无序状态。至少在程序正义的意义上，自由和意思自治需要与社会利益和公共秩序相平衡。这是中国破产立法的另一个理论基础。

　　任何一种法律权利都很容易被滥用，程序权利尤其如此，这似乎是一个普遍现象。这大概要归因於人性的弱点。人类行为是建立在对利害预期的基础上的。如果一个人想要以不正当的方式获得利益，法律就会对不法行为人强加一种不利後果。例如，为了避免重整程序的滥用，2007年破产法规定，如果重整计划草案不能在规定时间内（最长9个月）提交，或者有证据证明债务人已无挽救希望，或者债务人有欺诈行为，法院应当将程序转为破产清算。由这一规则得出的教训是，如果一个人想要以不正当方式获取非分利益，他将失去他本来有权得到的更多利益。从某种意义上说，不利後果是一个好东西，它可以为立法者所利用。

　　七、债权人保护

　　从2000年起，中国破产立法转向强调债权人保护，这部分地归因於1997年至1998年的亚洲金融危机，部分地归因於20世纪90年代国内贷款偿还的混乱状态。在当时，破产成为国有企业和地方政府上演的一场「幸福的游戏」。「逃债」意味着向银行转嫁风险和损失并且向公众索取钱财。曾经有一个很大的案件，一个地方政府安排一家大型集团公司在一个月之内将价值20多亿元人民币的资产剥离给当地的其他企业，然後向地方法院申请破产。当时国有企业流行的口号是「大船搁浅，舢板逃生」。这一风潮的结果不仅是商业银行的钜额不良资产，而且是人人都想靠欺骗手段一夜暴富的市场文化。在欧洲的历史上，破产曾经被认为是一种欺诈。在中国历史上，赖债拒还被视为犯罪。所以，基於程序正义，我们绝不能构建一个逃债者的乐园。从这个意义上说，保护债权人不仅是一个利益平衡问题，而且是一个文化培育问题。

　　有鉴於此，我们努力释放出这样的信息：破产法致力於强化债权人保护和市场规制。首先，该法规定了债权人的可以由个人行使或者通过债权人会议或债权人委员会行使的旨在保护他们的利益的一系列权利。同时，该法给债务人规定了相应的义务和制裁，特别是对无论程序期间的还是程序开始前的欺诈行为的制裁。其次，该法授权管理人依据公平保护债权人的使命去接管和处理债务人的财产和事务。最後，法律要求法院保持程序的透明度并坚持公平对待所有的债权人。

　　八、跨境破产

　　在新破产法起草期间，起草小组曾经会见联合国国际贸易法委员会秘书长并达成一个共识，即中国可以有限制地采用该委员会1997年《跨境破产示范法》的普及主义原则。这个原则现在已经写进了中国的新破产法，但是还缺乏一个辅助程序。

　　在这种情况下，境外债务人的境内财产只能在中国民事诉讼法的民事诉讼和民事执行框架下获得强制执行。这样，中国境内的债权人只能向境外法院申报债权。这无论给境外管理人还是给境内债权人都带来了昂贵的成本，而且很难避免对债务人境内资产的个别追索。尽管对这种状况的不满目前还不是很强烈，我们觉得还是应该完成这项在全球化背景下关乎程序正义的任务。人们期待着在不久的将来制定出一部跨境破产的法律。




【作者简介】
王卫国，单位为中国政法大学。