《劳动争议调解仲裁法》及《劳动合同法实施条例》理解与适用研讨会纪要 市律协2008-12-29劳动与社会保障业务委员会 为了进一步加强主城律师与区县律师的业务交流与沟通，研讨社会各界广泛关注的《劳动合同法实施条例》与《劳动争议调解仲裁法》。重庆市律师协会劳动和社会保障业务委员会（以下简称劳动业委会）与丰都县司法局、重庆市律师协会丰都县分会共同合作于2008年12月13日、14日在丰都县举办了《劳动合同法实施条例》与《劳动争议调解仲裁法》理解与适用研讨会。研讨会由劳动业委会副主任蔡昌鑫主持，劳动业委会主任杨勇、副主任陈昱及全体委员和丰都县各律师事务所主任、全体律师均参加了会议，本次研讨会还得到重庆市劳动和社会保障局仲裁处及丰都县政府、丰都县劳动和社会保障局、丰都县总工会等有关部门的大力支持，出席本次研讨会的嘉宾有丰都县政府副县长张洪铭副县长、市劳动和社会保障局仲裁处甘大发处长、丰都县司法局冉龙清局长及向华东副局长、丰都县总工会杜梅琴主席、丰都县劳动和社会保障局江官廷副局长等。
研讨会分析了办理劳动与社会保障案件面临的形势，重点讨论了《劳动争议调解仲裁法》及《劳动合同法实施条例》与律师执业密切相关的问题，并就一些带有普遍性的问题形成了共识，纪要如下：
一、劳动争议受案范围
1、养老保险等社会保险是否属于劳动争议受案范围。劳动者要求补办社会保险、补缴社会保险费的问题属于行政争议范畴，不属于劳动争议，不纳入劳动争议仲裁、诉讼范围；因用人单位未依法给劳动者办理社会保险、缴纳社会保险导致劳动者不能享受社会保险待遇的，劳动者要求用人单位赔偿社会保险待遇发生的争议，应当属于劳动争议、纳入劳动争议受案范围。
2、机关、事业单位与聘用人员未签书面劳动合同发生的争议是否属于劳动争议。08年1月1日《劳动合同法》实施以后，要求所有用人单位应与劳动者签订劳动合同，如机关、事业单位与外聘人员未签劳动合同，也仍属于劳动关系，双方发生争议，应当属于劳动争议，纳入受案范围；08年1月1日《劳动合同法》实施前，机关、事业单位与聘用人员未签书面劳动合同，不构成劳动合同关系，依《劳动法》规定，所发生的争议不属于劳动争议。
3、用人单位与劳动者订立劳动合同前的损失赔偿争议，符合《劳动争议调解仲裁法》第二条第（二）项规定的订立劳动合同争议，应当属于订立劳动合同的劳动争议并纳入受案范围。
二、用人单位的举证责任
1、用人单位是否承担举证责任转移的举证责任。参会人员对此问题争论最为激烈，有人认为劳动者不用举证，应由用人单位承担全部举证责任，即举证责任转移；也有人认为劳动者也有举证责任，最为典型的是加班工资举证问题、是否存在劳动关系的举证问题。总的认识是属于用人单位掌握管理的证据应由用人单位承担举证责任，其它证据应适用一般规则，即谁主张、谁举证。 
2、哪些属于用人单位掌握管理的证据、提供证据的时间如何界定等问题。对此，研讨会提请重庆市劳动和社会保障局及重庆市政府相关部门应出台相应的实施细则以利指导司法实践，参与立法的有关专家介绍，预计在2009年重庆市“两会”后将出台劳动争议调解仲裁的实施办法，解决此问题。 
三、调解制度 
《劳动争议调解仲裁法》赋予了调解协议一定的法律拘束力，即对劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成的调解协议，如果一方当事人不履行协议，允许当事人一方凭调解协议向人民法院申请支付令。尽管如此，近年来，劳动争议案件不断攀升，通过调解解决的劳动争议案件却没有上升，调解未能达到应有的法律效果。研讨会认为，仲裁机构、司法机关可以搞“调审结合、调仲结合”，如果调解成功，直接制作调解书进入执行程序；同时，参会人员呼吁，在调解机构形成的调解协议书，仲裁机构、司法机构审理案件过程中应赋予与公证书一样的证明力。 
四、仲裁当事人及时效制度 
1、加班费时效问题。参会人员普遍认为，加班工资的时效适用《劳动争议调解仲裁法》一年的时效，劳动者申诉多年的加班费，如果无时效中断、中止法定事由，则只能主张一年的加班费；在《劳动争议调解仲裁法》实施之前，应当按照《劳动法》第八十二条的规定，劳动争议发生之日起60日内申请仲裁，从知道或应当知道权利被侵害开始计算。 
2、劳动派遣中用工单位的连带责任问题。《劳动争议调解仲裁法》第22条规定“劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。”，此规定是跟进《劳动合同法》第92条的规定解决劳务派遣的诉讼主体问题；劳务派遣单位如果违反《劳动合同法》给劳动者造成损失的，用工单位应当承担相应的连带责任。尽管参会人员普遍对此条规定提出质疑，但在立法未对此规定作修改的情况下，仍应按此规定的用工单位承担连带责任执行。 
五、财产保全制度 
《劳动争议调解仲裁法》对财全保全制度没有进行规定，这是一大缺憾，对保护劳动者的利益不利，引起广大参会人员的广泛关注。经讨论，研讨会认为，在保护劳动者权益仲裁中，由于先予执行无需劳动者提供担保，可以采取向法院申请先予执行的方式对仲裁阶段财产保全制度缺失予以弥补。研讨会同时建议劳动部门与市高院法院进行沟通，必要时向最高人民法院提出建议-通过司法解释明确仲裁阶段的财产保全措施，以更利于对劳动者权益的保护。 
六、终局裁决制度 
1、终局裁决的数额标准是以申诉请求为准，还是以裁决书裁决的数额为准？终局裁决驳夺了用人单位的起诉权，鉴于申诉人多为劳动者，如果以申诉请求为准，对用人单位不公平；而且申诉请求往往与实际裁决数额有较大差距，应以仲裁裁决结果更为合理。研讨会认为，应以仲裁裁决书裁决的数额确定终局裁决。 
2、终局裁决是由法院决定，还是由仲裁委决定？法院对终局裁决的审查通过撤销权来行使和体现，不是在立案受理时进行审查，所以，研讨会认为仲裁裁决是否属于终局裁决，应由仲裁委确定，并在裁决书上载明“本裁决为终局裁决”。 
七、仲裁与诉讼 
如果劳动者对终局裁决起诉，用人单位可否提起反诉、上诉？研讨会认为，终局裁决限制用人单位起诉的目的是要求单位服从裁决，如果劳动者起诉，那么，诉请及裁决结果将会或己经发生变化，应允许用人单位有权对判决提起上诉；对于是否可提起反诉，应区分情况，如果仲裁过程中，用人单位提起过反诉，那么在一审诉讼时，应可以提起反诉；如果用人单位未在仲裁中提起反诉，那么在一审诉讼时，无权提起反诉。 
八、商业秘密与竞业限制 
1、如何界定商业秘密？商业秘密是指不为公众所知悉，能为用人单位带来经济利益，具有实用性并经用人单位采取保密措施的技术信息和经营信息，保守商业秘密是《反不正当竞争法》规定的义务，商业秘密的保护应当符合三性，即非公知性、秘密性、价值性，如缺少一个条件，不符合法定保护商业秘密的范围，建议用人单位在劳动合同和规章制度中对商业秘密的范围进行明确的界定。 
2、竞业限制补偿的一次性补偿问题。《劳动合同法》规定用人单位应按月给负有竞业限制义务的劳动者给予补偿，是为保护劳动者的利益；如果用人单位愿意采用一次性支付补偿费的方式进行补偿，更有利于劳动者利益的保护，只要双方自愿协商同意应为合法有效，应予允许。 
3、劳动者违反竞业限制协议应承担的违约金是否有上限？目前，《劳动合同法》及相关规定未给劳动者违反竞业限制协议应承担的违约金规定上限，研讨会认为，签订竞业限制协议的劳动者多为掌握用人单位核心技术或经营信息的高管，劳动者一旦违反竞业限制，给用人单位造成的损失是巨大的，对违反竞业限制协议劳动者应承担的违约金不给予上限，这更能体现风险与收入对等的公平原则。 
4、关于用人单位是否可以与劳动者约定劳动者违反保密协议的损失赔偿的计算方法。参会人员争论很激烈，一种观点认为，损失尚未发生，如果确定损失计算方法，对劳动者不公；另一种观点认为，损失虽然尚未发生，但可以先约定具体的损失计算方法和标准，以明确权利义务，若劳动者违反协议，则可依协议约定的损失赔偿方法计算损失；目前，劳动仲裁部门的专家持前一种观点。