2006年10月21日
摘要：夫妻双方草签《离婚协议书》后，男方将夫妻共有财产以不合理的低价转让给其胞妹，是否属于“离婚时”“转移、变卖夫妻共有财产的行为”？男方转让其个人名下的夫妻共有的公司股份可以不征得女方同意吗？男方与其胞妹签订的《股份转让协议》是效力待定合同还是当然无效的合同？男方与其胞妹的行为属于恶意串通吗？ 一、风生水起 陈某是浙江省人民政府驻广东省S市办事处职员，与其夫汪某于1986年结婚。2000年，汪某任法定代表人的国有公司——HZAS房地产开发公司该制为私有的HZAS房地产开发有限公司，汪某担任董事长、法定代表人。HZAS公司所在地县政府经济体制改革办公室安体改〔2000〕43号《关于HZAS房地产开发公司改制方案的批复》规定：“……置换身份后结余的242.8万元（公司净资产），50%给予主要经营者汪某经营成果奖，计121.4万元，奖励后剩余的121.4万元国有净资产优惠22.5%由汪某于 9月20日前一次性向县国资局买断，共需支付现金94.085万元，”连同现金出资的245.2万元，汪某共计向改制后的HZAS公司出资488万元，占总股本金（500万元）的97.6%。至2001年，HZAS公司的总股本金增加到人民币1000万元，汪某的股份也逐渐增加为公司总股本金的98.8%。改制后公司经营状况良好，据工商登记档案中的财务审计报告显示，HZAS公司2004年的净利润已达到57455101元。 近年来，陈某与汪某在生活中产生裂痕，无法继续共同生活。 2005年9月11日，双方在解除婚姻关系问题上达成一致，汪某在陈某起草的《离婚协议书》上签字，确认双方“志不同，道不合，感情早已破裂，家庭名存实亡”，但汪某将《离婚协议书》中第②、③项关于双方共有财产的分割方案删去，改为“根据评估按法律裁定”。之后，二人开始分居，未对财产分割问题达成一致。 2006年3月3日，陈某与汪某再次面谈夫妻共有财产分割问题，未果。 3月22日，陈某委托律师向AJ县工商行政管理机关查询HZAS公司的资产及经营收益状况，发现汪某与其胞妹于 3月16日签署了《股份转让协议》，将夫妻共有的、以其个人名义在HZAS公司的出资（988万元）及其未分配的收益作价170.6万元转让给其胞妹。同日，在汪某的操纵下，HZAS公司召开了股东会和董事会（另一股东和董事为汪某之母），分别形成决议并修改了《公司章程》，之后于 3月17日在AJ县工商行政管理局进行了变更登记。 3月31日，陈某委托我们向湖州市中级法院提起诉讼，以汪某及其胞妹、HZAS公司为被告，请求判决确认被告汪某与其胞妹之间擅自处分夫妻共有的、以被告个人名义出资的HZAS 房地产开发有限公司988万元股份及其未分配收益的行为无效，我们同时提交了原被告结婚证书、公司章程、出资证明、股份转让协议、AJ县政府经济体制改革办公室安体改〔2000〕43号《关于HZAS房地产开发公司改制方案的批复》、《离婚协议》、公司工商变更登记档案、证明HZAS公司营业状况良好的证据材料。立案时，湖州中院立案庭法官将本案定性为股份转让纠纷。我们认为，原告不是HZAS公司的股东，本案不是基于《公司法》规定的股东权利而提起的股份转让纠纷之诉，案由不宜定为股份转让纠纷，而是原告基于与汪某的婚姻关系，请求法院确认被告擅自低价转让夫妻共有财产的民事行为无效以及相关的《股份转让协议》无效的确认之诉。立案庭法官坚持其观点，并称否则无法立案。为尽快申请采取诉讼保全措施，我们只得屈从于该法官（后经与审判庭法官沟通，确认本案案由为确认股份转让协议无效纠纷）。立案后，我们当即申请对讼争股份进行及HZAS公司的相应财产进行了诉讼保全（为实现此目的，我们以HZAS公司在本案中亦有过错为由将其列为被告）。 合议庭接案后，将开庭时间确定为 2006年5月8日，将举证期限定为 4月30日。 5月4日，我们收到了法庭寄来的、汪某律师 4月30日中午向法院提交的一份AJ县公证处的《公证书》，该《公证书》意在证明：汪女作为隐名股东在HZAS公司先后出资817.4万元、实际占该公司股份81.74%的事实；汪某与其胞妹签订的《股份转让协议》是双方真实的意思表示，合法有效。经研究后，我们确定了如下策略：一、原告陈某以该《公证书》利害关系人的名义，书面请求AJ县公证处撤销该《公证书》；二、在庭审中主张该证据不具合法性和关联性，请求法庭不予确认其证明力。 二、初战告捷 一审于 2006年5月8日开庭。原被告均未出庭。 我方发表起诉状及代理意见如下：第一，以被告汪某一方名义在HZAS公司的投资及其收益为原告与被告汪某的夫妻共有财产。 1、HZAS公司改制后，以被告汪某一方名义在HZAS公司持有的原始股份为原告与被告汪某的夫妻共有财产。首先原告与被告汪某之间未实行约定财产制，而是实行法定的夫妻共有制。 依照2000年8月8日安吉县经济体制改革办公室安体改〔2000〕43号《关于湖州HZAS房地产开发公司改制方案的批复》和HZAS公司的工商登记材料，被告汪某共计向改制后的HZAS公司出资488万元，占HZAS公司总股本金（500万元）的97.6%。其中121.4万元是原湖州HZAS房地产开发公司给予主要经营者汪某的经营成果奖，剩余的121.4万元国有净资产优惠22.5%、以现金94.085万元由汪某于 9月20日前一次性向县国资局买断，另有现金出资的245.2万元。《婚姻法》第十七条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；……”。被告汪某在HZAS公司的原始股份中，一部分为其获得的“经营成果奖”，这一部分依法属于夫妻共有财产；其余部分为原告与被告汪某共同出资购买或现金出资，没有证据证明后两部分的出资为汪某的婚前个人财产，亦为原告与被告汪某的夫妻共有财产。 2、在HZAS公司的经营发展中，被告汪某通过股份转让的形式获得的股份也应属于原告与被告汪某的夫妻共有财产。 3、HZAS公司自成立以来经营状况良好，至今其资产已积累至数千万元。依照婚姻法第十七条之规定，汪某依其所占股份应分得的生产、经营的收益亦为原告与被告汪某的夫妻共有财产。 4、关于双方提交的部分证据的证明力问题。 首先，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条规定：“国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证。”2000年8月8日安吉县经济体制改革办公室安体改〔2000〕43号《关于湖州HZAS房地产开发公司改制方案的批复》是一份国家机关制作的公文书证，其证明力在本案中是至高无上的，该批复的内容与HZAS公司的工商档案互相印证，是证明汪某名下的股本金均为原告与汪某支付的直接证据、原始证据。HZAS公司的工商档案作为档案材料，也是直接证据，原始证据。而汪某与汪女的协议是汪女出资的间接证据，是汪某与汪女在公司成立数年后、为协助汪某转移、变卖夫妻共有财产，对一个莫须有的、没有任何其他证据支持的出资行为的无效追认。 在被告提交的证据中，没有任何一个证据证明了汪女的实际出资行为。而且被告提交的证据本身就是自相矛盾，无法自圆其说。 《中华人民共和国公司法》第三十三条规定：“有限责任公司应当置备股东名册，……记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”我国的公司法根本不承认隐名股东的问题，也没有实际股东身份这一概念。被告无法提交汪女实际出资的凭证、协议或其他证据，也没有其参与HZAS公司分红的证据材料，而汪女的身份也决定了她没有出资作为隐名股东的必要。依据公示原则与公信原则公证书怎么可以确认协议缔约者的意思表示具有法律上的“真实”呢？公证文书只可证明发生在公证员眼前的事实，即汪某和汪女在他面前签订了一份所谓协议，而根本无法证明几年前汪女出资的事实（公证书也有意回避了这一问题）。既然没有出资，就没有公司法所保护的股东身份和权利，“恢复实际股东身份”也就无从谈起，本案中的公证书所公证的是一份不合法、不真实、没有法律效力的协议书，而且 2000年8月8日安吉县经济体制改革办公室安体改〔2000〕43号《关于湖州HZAS房地产开发公司改制方案的批复》和HZAS公司的工商档案已足以推翻该项公证，所以被告提交的公证书也是没有证明力的。在没有其他有效证据的支持下，仅凭一纸虚假协议和没有证明力的公证书就可以取得几千万资产的所有权吗？本案中的公证文书实际上是使汪某试图将其在离婚时擅自转让、变卖夫妻共有财产合法化的工具，是被告试图以公证书在民事诉讼证据规则上的证明力提升、确保其违法无效的协议书的法律效力。 第二，被告汪某在与原告达成离婚意向且无法挽回、双方已分居、准备分割财产时，在HZAS公司经营状况良好，在另外购买了一块国有土地的使用权准备大展鸿图的情况下，在未与原告协商并取得一致的前提下，将夫妻共有的绝大部分财产数千万元以明显不合理的低价转让给其胞妹、被告汪女。综合考虑上述三个因素，被告汪某的行为绝不是一种正常的转让财产的民事行为，而是一种转移、变卖夫妻共同财产，企图侵占原告合法财产的行为。 《婚姻法》第十七条规定：“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。” 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十七条规定：“婚姻法第十七条关于“夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权”的规定，应当理解为：（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。” 《中华人民共和国民法通则》第五十八条规定：“下列民事行为无效：（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（五）违反法律或者社会公共利益的；（七）以合法形式掩盖非法目的的。” 《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第89条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。”被告汪某的行为既是一种与其他被告恶意串通、损害原告合法利益的行为，也是一种违反婚姻法的行为，更是一种以符合《公司法》规定的合法形式掩盖其转移、变卖夫妻共有财产目的的行为，应为无效。 第三，被告汪女系被告汪某胞妹，理应知道以被告汪某一方名义在HZAS公司的投资及其收益为原告与被告汪某的夫妻共有财产，理应知道原告与被告汪某尚未解除婚姻关系，理应知道原告与被告汪某夫妻关系恶化即将离婚，理应知道被告汪某转让给她的财产是一笔价值数千万元的资产，理应知道其付出的对价与获得的收益之间是多么得不对等、不对等到令人不可思议的地步（其付出的对价仅为其获得收益的几十分之一）。《解释》第17条（二）规定：“他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人”。被告汪女不是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十七条中所指的“善意第三人”，而是与被告汪某恶意串通的共同侵权人，被告汪女从汪某处取得的股份及收益也不是“善意取得”。《中华人民共和国民法通则》第六十一条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。……双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。” 第四，依照《公司法》相关规定，公司的法定代表人、董事会和股东会是其决策和执行机构，公司应为其法定代表人、董事会和股东会的职权行为承担法律责任。被告汪某为被告HZAS公司的控股股东，HZAS公司股东会、董事会的另一成员为二被告之母。同被告汪女一样，二被告的母亲对原告与被告汪某的关系是明知的，对汪建刚与汪女之间非正常转让股份的目的也是明知的。即HZAS公司股东会、董事会的全体成员对汪某低价转让股份的目的是明知的，但仍协助被告汪某和汪女办理相关手续、协助被告汪某实施转移、变卖夫妻共有财产的行为。因此被告HZAS公司的股东会和董事会亦存在过错，HZAS公司应承担相应民事责任。 综上所述，代理人认为：原告与被告汪某结婚已二十年有余，双方同甘共苦，为创下偌大一个家业都付出了巨大努力和辛劳。现在双方婚姻即将走到尽头，也应好合好散。但三被告却悖逆善道、罔顾原告的合法利益，用老百姓的话说，合起伙来欺负一个弱小女子，其行为从社会公德层面上讲不是光明磊落的行为，从法律层面上讲是违法无效行为。妇女的合法权益理应受到法律保护，原告对夫妻共有财产的合法权利理应受到法律保护。请求法庭判决确认被告汪某擅自处分夫妻共有的、以被告汪某个人名义出资的湖州HZAS房地产开发有限公司988万元股份及其收益的行为无效，判令被告汪女返还因无效转让行为而取得的财产，判令被告HZAS公司承担相应法律责任。 汪某及其胞妹辩称：2000年8月企业改制，成立HZAS公司时，除了汪某将获得的政府奖励121.4万元投入公司外，其余资金均是由其胞妹出资；2001年HZAS公司的股本金有500万元扩大到1000万元，追加投资也是由汪女出资的。汪女是公司的隐名股东，HZAS公司的大部分资产本来就是汪女的；汪某仅持有HZAS公司17.06的股份；《股份转让协议》的当事人具有相应的民事行为能力，意思表示真实，协议内容合法，该协议有效。 质证。 被告对原告提交的证据大部分无异议（原告提交的部分证据，如HZAS公司工商档案等，被告亦向法庭提交）。对于我们提交的《离婚协议》，被告律师指出，在该协议上签字，不是汪某的真实意思表示，只是一时激动而为之；陈某与汪某虽有矛盾，但夫妻感情尚未破裂到无法共同生活的地步；汪某“根据评估按法律裁定”的意思表示仅针对夫妻家庭财产，不包括HZAS公司的股份。我们据理予以驳斥。 被告申请证人黄冰毅（HZAS公司会计）及叶曙光（汪女之夫）出庭作证。在我们询问中，黄冰毅声称“听汪总说”出资款是汪女的，但又不得不承认在其经过审计的账目中记载的是汪某出资；叶曙光声称其妻出资系从他们共同的帐户中支取了出资款项，但又无法说明从哪个帐户支取、何时支付、如何支付（转账还是现金）、境内支付还是境外支付、分笔支付还是一次支付等。我们向合议庭提出上述两位证人的证言不予采信，合议庭支持了我们的主张。 对于被告提交的《股份转让协议》及《公证书》，我们认为不符合客观事实，与HZAS公司工商档案不一致，与本案不具关联性与真实性，不能作为有效证据采信。合议庭支持了我们的主张。 在最后陈述中，我们指出：原告与被告汪某结婚已二十年有余，双方同甘共苦，为创下偌大一个家业都付出了巨大努力和辛劳。现在双方婚姻即将走到尽头，也应好合好散。但三被告却悖逆善道、罔顾原告的合法利益，用老百姓的话说，合起伙来欺负一个弱小女子，其行为从社会公德层面上讲不是光明磊落的行为，从法律层面上讲是违法无效行为。妇女的合法权益理应受到法律保护，原告对夫妻共有财产的合法权利理应受到法律保护。请求法庭判决确认被告汪某擅自处分夫妻共有的、以被告汪某个人名义出资的HZAS公司988万元股份及其收益的行为无效，判令汪女返还因无效转让行为而取得的财产，判令被告HZAS公司承担相应法律责任。 我们当庭拒绝调解。 休庭。 当日，我们向AJ县公证处送达了《关于要求撤销（2006）ZA内证字第181号公证的函告》。 5月15日，HZ中院判决：由于陈某诉请的是确认股份转让协议无效，则法院审查的重点在于《股份转让协议》的效力。《婚姻法》第十七条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的生产、经营的收益，归夫妻共同所有，夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。本案中，因汪某并未举出夫妻之间就双方婚姻关系存续期间所得财产有特别约定的证据，故汪某在HZAS公司拥有的股份在转让之前自然属于夫妻共同所有的财产。夫妻共有属于共同共有，如果没有特别约定，对共同共有财产的处分须征得全体共有人的同意。《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第89条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”同样，汪某也未举出其与陈某之间就共同共有的财产如何处分有特别约定的证据。因此，汪某如要处分本案讼争的财产，如果没有陈某的同意，则汪某构成无权处分。《中华人民共和国合同法》第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”本案中，汪某至今未取得该财产的单独处分权，则其同汪女签订的《股份转让协议》处于效力待定状态。陈某追认该协议，则《股份转让协议》生效，然陈某不仅未追认该协议，反而诉诸法院，要求本院确认协议无效，以此来保护其作为妻子对夫妻共同财产享有的平等处理权，本院依法予以支持。……汪某、汪女均未主张汪女对股份的取得构成善意取得，仅以汪女一直就是HZAS公司的隐名股东、汪某转让的股份绝大部分本来就是汪女出资为由进行抗辩。法院认为，虽然我国法律并未禁止股东隐名投资，但隐名投资及显名股东与隐名股东协议的效力仅限于约束签约双方，对外不具有抗辩力。隐名股东尚需承担股东的股份和权利以工商登记的公司章程、股东名册、出资证明等相关公示登记文件为准的风险。本案中，签订《股份转让协议》在前，汪女成为HZAS公司98.8%的持股股东的工商变更登记在后，因此，在审查《股份转让协议》的效力时，对两被告的此项抗辩意见，法院不予采纳。判决：被告汪某同被告汪女于 2006年3月16日签订的《股份转让协议》无效。 5月28日，汪某及汪女不服一审判决，提起上诉。 6月5日，我们受到AJ县公证处《关于〈关于要求撤销（2006）ZA内证字第181号公证的函告〉的答复函》，该函答复到：“AJ县公证处在出具（2006）ZA内证字第181号公证书时，并未直接证明汪女是实际出资人或隐名股东，仅证明双方签约行为极双方的协议内容（如果系直接证明汪女是实际出资人的话，那么公证处对当事人提供的材料要求、公证适用程序、公证词均需作相应变化）。……我处承认公证员仔办理该项公证时，从预防纠纷角度出发，还可以注意到更周全、更细致的问题和环节，对此我们将吸取经验和教训……” 未避免过早暴露我方的答辩意见及思路，我们未提交答辩状，但将《关于〈关于要求撤销（2006）ZA内证字第181号公证的函告〉的答复函》作为新证据在法定期限内向二审合议庭提交。 三 连战连捷 7月24日，二审开庭。上诉人与被上诉人均未出庭。 二汪上诉称，《股份转让协议》实际上包含了两个法律关系：一是汪某将实际持有的HZAS公司的17.06%的股份以1：1的价格转让给汪女；二是以股份转让的方式恢复汪女为HZAS公司81.74%的股份实际出资人的股东身份。一审判决认定事实错误，认定《股份转让协议》、《公证书》不具关联性错误，适用法律错误。一审法院确定的本案案由是确认股权转让协议无效；既然是股权转让纠纷，则首先应当根据《公司法》的规定和《公司章程》的约定来判断股权转让行为的效力；而且，股权转让行为属于商事特别行为，应当依据商事特别法——《公司法》的相关规定来确定股权转让行为的法律效力，所以说，一审判决依据《婚姻法》、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第89条规定规定，认定《股份转让协议》的效力属适用法律错误。二汪之间的协议属有效的民事法律行为。《婚姻法》没有直接规定“股权”为夫妻共有财产 我们发表代理词首先申明我方观点：一、虽然一审判决并未认定二上诉人恶意串通、转移财产的行为性质，但我们坚持认为，汪某的行为绝不是一种正常的转让股份的民事行为，而是一种以合法形式掩盖非法目的、恶意转移夫妻共有财产、企图侵占被上诉人合法财产的行为。汪女也不是什么“善意第三人”，而是与汪某恶意串通的共同侵权人。请二审法庭充分考虑我们这一观点。二、一审判决认定上诉人汪女并未向HZAS公司实际出资、因而认定股份转让协议无效是正确的。三、AJ县公证处《公证书》具有重大瑕疵，违反法律规定，于本案待证事实不具有关联性和证明力。四、因本案案由是确认股份转让协议无效纠纷，其关键在于确认汪某未经被上诉人同意擅自转让股份的共有性质以及汪某转让行为的效力问题，因而一审判决在确认涉讼股份的归属问题上适用法律正确。展开论述如下： 一、一审判决认定上诉人汪女并未向HZAS公司实际出资、因而认定股份转让协议无效是正确的。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”既无证据，谈何出资？！一审中，被上诉人与二上诉人均提交了HZAS公司的工商档案作为证据，可见双方对这些证据的合法性、真实性、关联性均是认可的，而这些证据均证明了汪某的股份系其本人（及其被上诉人）出资这一事实。一审中，二上诉人未提交任何直接证据、原始证据，如资金转帐凭证、银行资金往来记录、公司财务记载、隐名出资协议等来证明上诉人汪女的实际出资行为，而只提交了两份证人证言及一份二上诉人在不久前签订的《协议》及《公证书》。在被上诉人代理人当庭询问两位证人时，证人叶曙光（上诉人汪女之夫）虽声称汪女系从其夫妻共同帐户上支付的出资款，却无法说明从哪一帐户、何时交付、如何交付、交付数额、交付次数等关键问题，被上诉人代理人虽数次催问证人却刻意回避，因为汪女所谓“出资”的数额多达百万之巨，叶曙光的回答显然有悖常理，其证言不足采信。证人黄冰毅在回答询问时，声称只是“听汪总说”出资系汪女实际支付，而公司会计账目及工商档案均记载为汪某实际出资，而且其会计账目是经过审计的、真实的。证人黄冰毅的证言恰恰证明了汪某出资这一事实。 二上诉人在上诉状中均表示汪女隐名出资的理由是“汪女考虑到已移居新加坡不便于行使股东权利”，而实际上：①汪女的身份构不成其担任隐名股东的法律障碍，即无必要；②如汪女确实出资，完全可以只作为出资者，而不作为经营者，其作为股东的权利可以行使也可以放弃。汪女完全没有必要因“不便于行使”而直接放弃显明股东权利。因此二上诉人关于汪女隐名出资的理由和借口是虚假的。 二、本案中《公证书》具有重大瑕疵，违反法律规定，于本案待证事实不具有关联性和证明力。 依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之规定，已为有效公证文书所证明的事实，当事人无需举证证明，有相反证据足以推翻的除外。 本案中《公证书》仅仅证明了二上诉人自愿签订了一个协议，仅仅证明了协议内容是两个公证申请人协商一致的共同意思表示，而对二上诉人在《协议》中共同认可的事实是否实际发生没有公证，即该公证书不可能、也无法公证汪女六年前是否出资的行为与事实，因为公证员只能公证发生在其眼前的事实，所以该公证书在汪女是否实际真正出资的问题上不具证明力。该公证书上的“双方当事人签订《协议书》意思表示真实”中的“真实”是指双方签约系自愿、发自内心、而非胁迫，这与“内容真实”“事实真实”中的“真实”是两个概念。该公证书只认定“协议内容具体、明确”，而不载明“协议内容真实”，决非疏忽，这是《公证程序规则》对不同的公证对象采用不同公证标准所决定的。上诉人试图混淆两个不同的“真实”，并借助公证书在民事证据规则上的证明力，赋予其没有有效证据支持的、汪女实际出资的法律效力。 《中华人民共和国公证法》第二十九条、第三十一条分别规定：“公证机构对申请公证的事项以及当事人提供的证明材料，按照有关办证规则需要核实或者对其有疑义的，应当进行核实……”“有下列情形之一的，公证机构不予办理公证：……（五）当事人虚构、隐瞒事实，或者提供虚假证明材料的；（六）当事人提供的证明材料不充分或者拒绝补充证明材料的；……”该《公证书》没有对汪女是否实际出资予以核实，对所公证的《协议》内容与HZAS公司的工商档案的矛盾不符视而不见，在公证程序上有重大瑕疵，特别是公证书还将上诉人汪某擅自处分夫妻共有财产的行为和被告人故意规避工商机关处罚的行为给予了公证，属于《中华人民共和国公证法》第三十九条规定的“内容违法或者与事实不符”，应被撤销，在本案中没有证明力。 2006年5月8日，被上诉人委托律师向安吉县公证处发出《关于要求撤销（2006）浙安证内字第181号公证书函告》。 2006年6月5日，安吉县公证处复函，主要内容是：“安吉县公证处在出具（2006）浙安证内字第181号公证书时，并未直接证明汪女是实际出资人或隐名股东，仅证明双方签约行为及双方的协议内容（如果系直接证明汪女是实际出资人的话，那么公证处对当事人提供的材料要求、公证使用程序、公证词均需作相应变化）。”安吉县公证处的复函自行否认了《公证书》对本案待证事实的证明力，也说明了二上诉人以该《公证书》证明汪女系实际出资人的抗辩是无稽之谈。 另外，一审判决认定本案中的《协议》与《公证书》与本案不具关联性，因而不予认定，不知二上诉人如何得出“一审判决对于该证据的真实性和合法性予以认定”的结论？ 三、一审判决在认定涉讼股份的归属上适用法律正确。 本案，是被上诉人基于与上诉人汪某的婚姻关系，请求法院确认汪某擅自低价转让夫妻共有财产的民事行为无效以及相关的《股份转让协议》无效的确认之诉，而不是基于《公司法》规定的股东权利而提起的股份转让纠纷之诉。一审法院在审理中准确定性本案案由为“确认股份转让协议无效纠纷”，而二上诉人在一审及上诉状中始终坚持使用“股份转让纠纷”这一自认的案由。案由的不同决定了法律适用的不同。一审法院在审理中确认的案由正确，上诉人以推翻法院认定的案由而规避对其极其不利的法律适用问题是徒劳的。 股份虽有别于物权和债权，但仍然是一种财产权。《公司法》第二十七条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。” 货币、实物、知识产权、土地使用权均是可以共有的，当股东的出资缴付给公司后，该出资即为公司的财产，股东即获得股份，但股东出资的共有人即可基于出资的共有关系而获得相应股份的共有权。本案中的股份出资是由被上诉人与汪某的夫妻共有财产（奖金、现金等）转化而来，被上诉人并不因为这一转化而丧失其对股份共有权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第十六条中有“夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额”这一表述及其离婚时的分割方法，实际上也确认了夫妻对上述股份的共有关系。 股份的行使及其转让规则、途径、程序，当然应适用《公司法》这一商事特别法来规范，但基于股份的财产属性，也基于本案中被上诉人与汪某对相关股份的共有关系，对股份的处分行为、特别是恶意规避法律的处分行为，自然也应受到《民法通则》及《婚姻法》的调整与约束，二者并行不悖。上诉人的做法是试图以股份转让的合法形式掩盖转移、变卖夫妻共有财产非法目的的行为。如果上诉人汪女就接受该笔股份支付了相应的合理对价，则也可以“善意第三人”为理由进行抗辩，但恰恰不是。 四、二上诉人具有明显的共同恶意，其行为是恶意串通、转移夫妻共有财产或协助实施转移夫妻共有财产的行为。 当上诉人汪某在与被上诉人达成离婚意向且已分居、准备分割财产时，在HZAS公司经营状况良好的情况下，在未与被上诉人协商并取得一致的前提下，将夫妻共有的绝大部分财产数千万元明显不合理的低价转让给其胞妹汪女。汪某的行为绝不是一种正常的转让财产的民事行为，而是一种以合法手段掩盖非法目的、转移夫妻共同财产、企图侵占被上诉人合法财产的行为。 上诉人汪女作为汪某的胞妹，明知其接受转让的财产系原告与被告汪某夫妻共有的财产，明知被上诉人与汪某婚姻关系已经恶化、无法维持，明知汪某转让给她的财产是一笔价值数千万元的资产，明知其付出的对价与获得的收益之间是多么得不对等、不对等到令人不可思议的地步（工商档案中的财务报表显示：HZAS公司2004年的净利润已达到57455101元，2005年更已达到近亿元；汪女付出的对价170.6万元仅为其获得收益的几十分之一）！更在无法证明“有理由相信其为夫妻双方共同意思表示”的情况下，仍协助汪某转移、处分夫妻共有财产。因此，汪女不是什么 “善意第三人”，而是与汪某恶意串通的共同侵权人。 我们请求浙江省高级人民法院依法驳回上诉人的诉讼请求，并确认二上诉人在转移陈、汪夫妻共有财产中恶意串通的行为性质。 庭审中，我们再次拒绝调解。 休庭。 休庭后，汪某又多次通过审判长请求调解或和解，我们认为该案是确认转移夫妻共有财产的行为是否有效的问题，有效或无效两种结论必居其一，没有调解或和解空间，拒绝调解或和解。 9月6日，浙江省高级人民法院判决：汪某与汪女上诉理由不成立，不予采纳，原判认定事实清楚，适用法律正确……驳回上诉，维持原判。 四 瑜中之瑕 本案，是我们在接受陈某的委托提起离婚及分割财产之诉前的调查、收集证据的过程中，发现陈某之夫汪某有转移、变卖夫妻共有财产的行为，为保护陈某的合法财产权益并使离婚及分割财产之诉顺利进行，从而建议陈某先行提起确权之诉。陈某接受了我们的建议。我们在短短几天之内向法院提起了诉讼、申请了财产保全（为达到保全公司财产的目的，我们采取了追加HZAS公司为被告的诉讼策略；虽然法院驳回了我们对公司的诉讼请求，但我们的策略是正确的、成功的），高效率的工作避免了涉讼公司资产的进一步流失。 被告律师在举证期限最后一天（并且举证截止之日至开庭之间为“五一”法定假日）的中午抛出了“杀手锏”——AJ县公证处的《公证书》，试图以公证书在民事诉讼中的证明力来混淆视听。我们一方面在法庭上通过论证使法庭对该证据不予采性，同时通过发《律师函》迫使AJ县公证处做出了该《公证书》“并未直接证明汪女是实际出资人或隐名股东”的书面答复并提交二审法庭，使被告及其代理人苦心经营的最后也是最“坚固”的一条防线土崩瓦解。 关于本案的法律适用问题。对涉讼股份的所有权归属问题上，两审判决的认定均是正确的，但在汪某行为性质的确认及汪某与其胞妹之间转让协议效力认定问题上，我们认为两审法院适用法律是值得商榷的。 因本案是陈某提起离婚及分割财产之诉前的“预备”之诉，我们在一、二审中都强调了陈某夫妇签订的《离婚协议书》的重要性，强调了汪某的行为是在“离婚时”转移、变卖夫妻共有财产行为，努力使法庭确认汪某与其胞妹恶意串通的行为性质，努力为下一诉讼中适用《婚姻法》第四十七条打下良好的基础。我们认为：基于《离婚协议书》这一关键证据的合法性、真实性与关联性，基于汪某向其胞妹转让股份的不合理的低价及转让“时机”，基于汪某与其胞妹之间的血缘关系，也基于HZAS公司良好的经营业绩，适用《民法通则》第五十八条确认《股份转让协议》当然无效是毫无疑问的，也是最为恰当的。但由于某些原因，两审法院均采取“中庸”之道，在判决中回避了这个敏感的问题，而是依据《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第89条之规定将《股份转让协议》确认为效力待定合同、因陈某未予追认而无效。虽让确认汪某转移夫妻共有财产行为无效的目的已经达到，但确认其行为的性质只有留待离婚及分割夫妻共有财产之诉中再行努力了。
