【出处】《领导者》总第43期，2011年12月号
【关键词】宗教法律体系；宗教法治化
【写作年份】2011年


【正文】

　　近年来，随着“三自”教会系统之外的家庭教会的迅速发展，围绕宗教的信仰自由权、结社权和活动自由权与中国宗教管理的“行政管制”模式之间日益产生了冲突和紧张的关系，教徒的自主聚会受到管制机构的监控与阻挠。中国宪法第36条明确规定了宗教自由原则，但附加了诸多的例外。中国的人大法律中尚无专门调控宗教事务的法律，但在若干部法律中均有涉及宗教的条款。对宗教事务之管理规定陈述最为详细的是国务院于2004年制定的《宗教事务条例》，但该条例饱受诟病，主要原因在于“管制”驱逐“自由”，不能满足宪法上宗教自由原则的要求，存在违宪嫌疑。不过，条例的制定也有着一定的宪法依据，主要原因应归结于宪法上的宗教原则不完整和不够清晰。

　　总体而言，中国宗教法律体系的根本缺陷在于宪法层面，即宪法第36条第1、2款规定的“宗教自由”原则和第3、4款规定的“宗教限制”原则之间存在规范性冲突，且何者优先未予明确；宪法未明确规定政教分离原则以阻止国家对宗教自治性的破坏。《宗教事务条例》的“强管制”模式，其规范依据是宪法第3、4款规定的“宗教限制”原则，但未能完整准确地体现第1、2款规定的“宗教自由原则”，涉嫌违宪。因此，仅仅提议制定《宗教法》未必是最佳的制度选择，更加根本的法治需求在于宪法上宗教原则的“补强”和“理顺”。然而，我们讨论宗教问题并不能脱离中国自身的精神秩序传统及其制度努力。中国的宗教治理经历了古典时期的“早期理性宗教”模式和近代以来的“公民理性宗教”模式，不同于西方自成系统的一神教体系。中国的有关宗教法律安排体现了公民宗教体系相对于传统宗教在理性上的优越性，从而形成了行政管制为主、政治吸收宗教的现有模式，无法适应全球化、人类和平及中国大国崛起的需要，应进行结构性调整，采行宗教自由基础上的宗教多元化安排。法学界提议的从“行政化”到“法律化”的法治思路存在合理性，但囿于体制约束，效用有限。中国宗教法治化的远期框架需要借助政治决断以及宪法、法律层面的制度补强来完成。本文即试图对中国宗教法律体系的缺陷进行分析，对中国精神秩序传统进行文化解释并进一步探讨全球化背景下中国的宗教法治化路径之选择。

　　一、中国宗教法律体系的缺陷性分析

　　中国的宗教法律体系，就中央层面而言，主要包括宪法、法律和行政法规。宪法第36条分四款规定了中国的宗教自由及其例外。《教育法》等法律中有涉及宗教的零星规定，但主要是重述宪法上关于宗教自由之例外的有关内容。《宗教事务条例》是宗教事务管理最重要的行政法规。在这三个层面，主要的问题在于宪法层面和行政法规层面。由于没有专门的宗教事务法，本文暂不讨论法律层面涉及宗教的零星规定。

　　1、宪法第36条（宗教自由条款）的缺陷

　　为方便讨论，现将宪法第36条全文摘录如下：

　　第三十六条　中华人民共和国公民有宗教信仰自由。

　　任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。

　　国家保护正常的宗教活动。任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动。

　　宗教团体和宗教事务不受外国势力的支配。

　　这是宪法上关于宗教自由的专门条款，也是宗教立法和围绕宗教问题的法律讨论的最重要依据。不过，这样的宪法条款存在着明显的结构性和内容性的缺陷。

　　首先是结构性的缺陷，即宪法未明确规定政教分离原则。我们知道政教分离是西方宗教改革和宗教战争的双重结果，也是近代政治理性主义的重要成果。对于完整的宗教法治原则而言，仅仅规定宗教自由原则是不够的，必须以政教分离原则为前提。政教分离原则是权力结构原则，宗教自由原则是权利类型原则，前者是后者的保护性前提。中国宪法缺失政教分离原则，就为现实中政府通过各种形式扶持、压制不同教派提供了宪法空间，不利于形成宗教自由所依赖的“宗教市场”环境。基于教义、组织化和具体历史的差异，不同教派和本土政权之间显然会客观存在着不同的政治距离，政府作为世俗政治组织也必然会利用这样的距离差异为自己的政治利益服务。缺失政教分离原则导致了政府对不同教派施加不同影响，从而不利于形成符合现代理性要求的政教关系。重新思考中国宪法层面的宗教法治原则，政教分离应获得优先性的考虑。

　　其次是“原则”与“例外”的相对化。宪法第36条第1、2款属于“宗教自由条款”，第3、4款属于“宗教限制条款”。从宪法条文结构和宪法学理上均可以解释成中国宪法上的宗教条款“以自由为原则，以限制为例外”。然而，一方面，宪法文本本身并未明确这样的“原则”/“例外”关系，另一方面，国务院的《宗教事务条例》恰恰是“以限制为原则，以自由为例外”。这就不得不引发我们关于宪法上宗教条款之“原则”与“例外”具体内容的深刻质疑。形式化的回答可以是《条例》违反《宪法》，但我们显然不能忽略宪法本身规定不够清晰这一点。

　　再次是宪法上“宗教限制”条款本身的内容性缺陷。第3款规定国家保护义务针对“正常的宗教活动”。问题在于：宗教自由需要国家保护吗？保护义务是否可能被滥用来进行宗教压制？何谓“正常”？国家是否有能力以及有权对“宗教”之“正常”性进行认定？“保护”这一宪法用语本身代表了国家权力的主动性，“正常”这一宪法用语又代表了国家权力的选择性。概言之，宪法规定国家可以主动选择正常宗教予以保护。这样的规定本身就是对通行的政教分离原则的否定。笔者认为宗教在本质上属于社会自治的一部分，是自治事务，国家的保护义务还在宪法上否定了宗教的自治属性，使得宗教成为国家而非社会的一部分。第4款“外国势力”问题则比较复杂。“外国势力”不是法律概念，而是国际政治术语，用在宪法中不恰当，而且内涵不确定，外延过宽。宪法在这里宣扬的是一种宗教爱国主义，然而宗教爱国主义与宗教的普世认同之间存在冲突，本条款将宗教属性国家化了，确立的不是政教分离，而是将宗教作为“国界”内的事务，建构成世俗民族国家的一部分。上述两个条款（保护义务条款和国界条款）成为宗教立法的宪法根据，也成为现实中政教冲突的最高规范根源。

　　值得交待的是，所谓对中国宪法宗教条款的缺陷分析，其参照标准自然是国际通行的宗教法治原则，其核心是政教分离原则和宗教自由原则。中国宪法宗教条款的缺陷不可能从宪法文本本身寻找原因，其具有深刻的历史背景和政策根源，这里简单回顾一下。中国的政教问题主要是中国政治主权与基督教的关系问题。基督教早在隋唐时期就在中国本土有零星的渗透与传播，但不成气候。基督教大规模进入中国主要是从近代国门被打开之后开始的。借助西方的军事胜利和政治强势，大批传教士来华，具体宗派不同，目的各异。天主教传教士按照罗马天主教的教义传统，受罗马教皇支配，主导着基督教在华的正统宣教政策。不过，基督教内部的新教则有着不同的宣教政策，且对于中国基督教自治运动的历史性展开有着深刻的影响。我们现在耳熟能详同时也为国家宗教管理机构认可的“三自”（自治、自养、自传）体系，其历史根源在于基督教新教的宣教政策。最早提出三自原则(three-selfprinciple)的是十九世纪中期的英国基督徒亨利·范恩(HenryVenn,1796-1873)和美国基督徒卢夫·安德生(RufusAnderson,1796-1880)。他们并非联合提出，而书各自从新教的宣教政策设计角度出发达到了同样的结果。他们最早提出了“本土教会”（indigenouschurch）的概念，如何体现“本土”性质呢？具体分解为三个子原则：self-supporting（自养），self-governing（自治），self-propagating(自传，Venn使用self-extending一词）。他们没有参加对中国的具体宣教实践，但在本国担任着宣教的领导工作，其组织管理思想对来华的新教传教士影响很大。基督教新教的这一“本土宗教”主张既满足了中国人的信教需求，又通过“本土性”与特定历史背景下的民族主义情绪取得了和解，因而许多中国教徒接受并践行了这一主张。“三自”原则早期的中文译名及排序是“自立、自养、自传”。不过，1949年之前的“三自”传教系统既对西方教会独立，也对本国政府独立，尽管与民族主义达成和解，但并未成为国家的一部分，而是作为一种民间化的社会性存在，从而在更加全面完整的意义上体现了“三自”原则。当然，总体而言，1949年之前的“三自”教会在中国基督教生态中的影响仍然不大，但保留了重要的组织基础、管理经验和宗教实践遗产。1949年之后，包括“三自”教会在内的整个中国基督教体系经历了爱国主义改造，确立了“自治、自养、自传”的新“三自”原则，然而基本的字面含义大同小异。不过，建国后的“三自”教会只保留了针对西方教会的独立性，但丧失了针对本国政府的独立性，宗教的行政化由此开始。因此，1982年宪法所规定的宗教条款不过就是新中国已经实践的宗教管理政策的宪法化而已。明了这一过程和背景，有助于我们正确思考中国宗教法治化的改革思路。不过，当下很多人讨论宗教法治化时，单纯强调“自由”原则，对于1949年之前的“自治”遗产则少有关注，这是一种历史视野的缺失。

　　2、《宗教事务条例》的合宪性分析

　　《条例》是行政化的管制模式，技术特征是行政许可，对宗教活动的主体、场所、行为、对外关系、法律责任进行了过多的限制和约束，其规范依据为宪法第36条第3、4款，但由于管制强度过高，可能构成一种“管制性限制”或“管制性歧视”（借用“管制性取得”的概念），从而在总体上违反了宪法第36条第1款，在具体法律意义上违反了宪法第36条第2款，导致“强制公民”“不信仰宗教”或“歧视信仰宗教的公民”。坊间的《条例》违宪指责，其规范性依据主要宪法第36条第1、2款，而《条例》的规范性依据实际上是宪法第36条第3、4款，从而凸显了中国宪法宗教自由条款内部“自由”与“限制”本身的紧张关系，其解决之道可能不是将《条例》简单地升格为人大法律，而是对第36条进行修改，确认中国宗教法治的主导原则。

　　从宪法体系和比较宪法的角度而言，宗教自由原则优先于宗教限制原则，故《条例》未能完整准确地体现中国宪法关于宗教事务的优先性原则，存在违宪的嫌疑。

　　3、小结

　　根据以上的讨论与分析，我们大致可以得出如下的结论：

　　（1）中国宪法关于宗教自由的规定存在内部的规范性冲突，这是中国宗教法律体系缺陷性的根源，需要宪法修改或宪法解释来澄清其主导性或优先性的原则。

　　（2）《宗教事务条例》以宪法第36条第3、4款为规范依据，未能准确体现中国宪法对于宗教事务的优先性原则，涉嫌违反该条第1、2款。

　　（3）中国宪法上的宗教条款的最大问题在于未明确规定政教分离原则，在“无神论”哲学和民族国家范式内通过国家的“世俗性”完全吸纳了宗教本身的神圣性和属灵性，从而在政教关系模式上出现了与中世纪景象恰好相反的“反向加冕”现象（世俗民族国家为宗教组织加冕）。

　　（4）适度回顾1949年之前中国基督教新教的“三自”传统有利于为当下的宗教法治化讨论及具体的改革思路的形成提供历史经验的根据。

　　二、法律化是宗教法治化的最合理模式吗？

　　针对上述中国宗教法律体系的缺陷以及现实中日益加剧的政教冲突事件，法学界的一种规范主义提议是：将宗教自由作为法律保留事项，将《宗教事务条例》的“行政化”模式提升为《宗教事务法》的“法律化”模式，推动制定《中华人民共和国宗教事务法》。

　　这种“法律化”的模式在现行的宪政体制和宪法实践中存在一定的局限性，不可期望过高，主要理由如下：（1）中国宗教法治缺陷的根源在于宪法第36条内部“自由”和“限制”条款之间的冲突，“法律化”不一定能够纠正这一宪法性冲突；（2）中国“部门化立法”（比如拟议中的《宗教事务法》由国家宗教事务管理局提交法律草案）的法律起草模式可能延续《条例》的管制性思路，使得“人大法律”与“行政法规”形异而神同；（3）“法律化”可能为行政机关的宗教管理执法提供更加权威的法律依据；（4）“法律化”之后，作为“法律”的宗教立法更加难以获得制约和审查，为《立法法》所规定的法规备案审查程序所不及。尽管中国特色社会主义法律体系已经形成，但由于改革三十年的立法运动大体上属于法律实证主义指导下的法律规模化移植运动，具体的法治成就日益与高歌猛进的立法成就不相匹配，法律的民主正当性的实质内涵和本土适应性的文化内涵相对匮乏，存在导向“法律越多，管制越多，秩序越少，自由也越少”的法律工具主义怪圈。所以，也有学者认为宗教法治的重心不在于立法，而在于执法和司法。

　　尽管如此，笔者还是支持“法律化”的提议，并认为这一提议具有超出具体立法本身的政治宪法意义，其可能效用在于：（1）通过法律的形式变迁开展关于宗教法治的社会启蒙，使得社会公众甚至部分执政官员了解和理解宗教的正面社会功能与宗教治理的普遍经验；（2）激发可能的政治决断，将“宗教事务”社会化，使之作为民间化的社会存在，纳入“社会建设”的改革统筹框架；（3）提供社会公议和代表审议的理性过程，但前提是立法公开和民主参与；（4）为《立法法》规定的公民申请审查程序提供具体的审查依据，监控下位立法，但其前提是《立法法》规定的法规备案审查程序能够真正地“程序化”（《立法法》第90条规定的法规审查程序，最大问题在于未程序化，无期限、不透明、不答复、内部审查，类似于“举报”）。

　　三、以“信仰”替代“宗教”：从“早期理性宗教”到“公民宗教”

　　笔者认为，仅仅从法律原则和技术层面讨论中国的宗教法治还嫌不够，因为宗教法治本身涉及一个民族的精神秩序的安顿方式问题，显然需要文化历史层面的解释。从中国文明史的角度来看，中国的文化先哲乃至于近代以来的文化/政治精英一直有一种贯穿古今的连续性努力，即通过建构一整套经验性的“伦理信仰”体系来安顿民族的整体性精神秩序。这种连续性的努力在古代表现为以儒家伦理为中心的“早期理性宗教”模式，近代革命引入的“公民宗教”模式则在科学主义和现代性的双重意义上为中国文化先哲的理想提供了新的武器，强化了“伦理信仰”体系的规范主义指向。中国精英群体试图以比宗教更加宽泛的“信仰”建构来替代“宗教”，这样一种努力具有显著的理性主义色彩，但却遭到了全球化时代西方主流文化的激烈挑战而趋于失败，需要进行结构性的调整。

　　1、中国古代信仰模式的演变及其特点

　　中国古代早期也曾出现过“祖帝合一”（祖先和上帝一体）的神格时代（夏、商），但逐渐演变为“祖帝分离”的人格时代（周以降），以崇拜祖先的史学传统（正史）和祭祀传统（巫术）为基本的“早期理性宗教”模式，李泽厚先生称之为“巫史文化”。这种早期理性宗教在本质上是一种伦理模式，以儒家学说为正统形式，其爱的根据是一种“家哲学”，倡扬经验本真之爱，以家庭幸福为前提，爱有差等，爱是有限的。这种“家之爱”容易获得经验性的真实动力，在比较意义上更叫可靠，但个体可否获得这种经验之爱取决于家庭的社会遭遇，因而又具有高风险性和不确定性。西方的“启示宗教”则倡扬超验普遍之爱，克服了家庭的幸与不幸的约束，具有普遍性。中国没有走向西方一神教的道路，主流文化表现为儒家伦理式的理性宗教模式，在民间则体现为“道法自然”式的泛神论，后者是一种补充形式。

　　西方的“家”在外在的政治体系和内在的精神体系中均不占有重要的构成性地位，西方的宗教和宪政体系努力地将人从“家”中解放出来，建构出一系列的“伪家”（《家哲学》作者杨笑斯先生之语）作为替代性的精神安慰品。然而“伪家”有其高明之处，通过抽象化思维，其体系本身有效屏蔽了世间偶然祸福的决定性影响，其建构的重点不是有形的“家”，而是无形广大的“灵魂”及作为众生灵魂之“最大家长”的上帝，其理念基础是契约论而非血缘论。然而，中国的“家哲学”式的理性宗教也有其深刻的人性经验根据，即血缘关系相对于契约关系更加可靠，精神秩序的建构应以“血缘关系”为中心展开。“恋家”并从“家”的利益出发选择行为方式，这成为中国人文化基因中的核心因素。

　　2、近代革命引入“公民宗教”模式

　　中国近代革命在民族精神秩序的重构上受到欧陆启蒙理性主义下“公民宗教”模式的深刻影响。这种影响强化并延伸了“伦理信仰”替代“宗教”的中国古代理想，最终导致了“政治吸收宗教”的管制主义模式。

　　“公民宗教”模式需要追溯到卢梭的《社会契约论》。卢梭的政治哲学体系宣扬政治吸收宗教，在理论逻辑上彻底斩断“神—人”联系，是欧陆启蒙理性主义的极端结果，与神学政治论相反，后者是“宗教吸收政治”。二者之间的中间模式是英美的政教分离模式。作为世界自由公民的潘恩在其《理性时代》中宣扬自然神论——理性宗教论，强化了“公民宗教”的理性主义色彩。马克思的公民理性宗教论发誓要从宗教这一“颠倒的世界观”改造为“正立的世界观”，通过历史唯物主义和科学社会主义实现“宗教的理性化”，其结果是“理性的宗教化”，其影响波及19世纪中后期以及整个20世纪，中国亦不例外。

　　西方启蒙背景下以科学和理性的名义反对传统宗教，恰恰为中国先哲的“理性宗教”理想提供了新的武器。中国宪法中的政教关系安排，其指导思想即为马克思的公民理性宗教论，是一种“政治吸收宗教”的制度安排，其具体条款是公民宗教体系相对于传统宗教形式的理性优越性在政治宪法上的体现。

　　3、“儒家伦理”和“公民宗教伦理”的现状

　　不过，这种贯穿古今的以“伦理信仰”替代“宗教”的理性主义长征，在当前的全球化格局和基督教的“天下体系”之下，遭遇到深刻的危机，具体表现如下：

　　作为中国古典成果的“儒家伦理”遭到近代革命激进主义的严酷摧残，丧失了正统地位，成为一种底层社会哲学，随着中国社会传统家庭结构的解体而日益丧失社会基础。

　　“公民宗教伦理”则日益演化为官方主导的教化体系，如“五讲四美三热爱”、《公民道德建设实施纲要》、《八荣八耻》等，这一体系的至高点是对党的领导的热爱，其历史根据是具有契约性质的宣告——“人民历史地选择了共产党”，其理论根源在于霍布斯的“一次选择论”和卢梭关于公民宗教第一条的核心规定“社会契约是神圣的”。

　　还有现实的经验数据可以佐证形成中国信仰体系中尴尬的对峙：中共党员人数据最新统计是8000余万，但中国家庭教会信徒的总数据可靠估计也高达数千万。

　　4、结论

　　以“信仰”替代“宗教”无法安顿中国人的心灵秩序，相反会引发世俗理性对“上帝”的冲突，这种冲突可能在中西政治对抗的意义上被放大，从而走入“宗教政治化”的死结，其最极端的逻辑结果就是“信仰”以国家为载体发生战争，故中国的宗教指导思想与政策安排应适应全球化、人类和平以及中国大国崛起的需要而作出结构性调整。

　　四、中国宗教法治化的路径选择及远期框架

　　经过上述讨论，笔者认为中国宗教法治化的路径选择应该是在指导思想上改变贯穿古今的“理性宗教”的单纯经验性模式，采行以宗教自由为基础的宗教多元化立场，明确政教分离的政治选择。主要理由如下：（1）这是全球化开放时代的必然选择，任何开放的大国已经不可能完全维持“单一”宗教了；基于国际交往和人类和平，必须宽容“他者”，和谐共生；（2）宗教多元化的制度原则就是政教分离，其宪法含义是将“宗教自由”处理成消极自由的属性，作为社会自治事务来看待，使其作为社会生动活泼的和谐力量而发生作用。

　　关于具体的法治化建议，笔者认为“法律化”模式及其阶段性启蒙与审议作为推动宗教法治化的理性步骤，具有一定的法治乃至于民主效应，但也应正确认识其有限性。

　　作为宗教法治化的远期框架，以下层面值得认真思考：

　　（1）政治决断：根据国际国内形势发展，放弃“政治吸收宗教”式的公民宗教体系，采纳宗教自由基础上的宗教多元化立场，并作为社会自治事务对待，进入“社会建设”框架。

　　（2）宪法层面：通过修改宪法明确规定政教分离原则，确立宗教自由作为优先性原则。

　　（3）法律/法规层面：激活《立法法》第90条规定的公民申请审查程序，通过法规合法性与合宪性的规范化审查，确保下位法完整准确地体现中国宪法上的宗教自由原则。




【作者简介】
田飞龙，北京大学法学院宪法与行政法专业博士研究生，北京大学公众参与研究与支持中心研究员。


【注释】
本文最初以提纲形式提交北京大学法学院人大与议会研究中心和北京普世社会科学研究所联合主办的“宗教与法治：关于宗教事务的法律与法规”国际研讨会（2011年7月23日）并进行了主题发言，现根据会议讨论情况和主办方要求整理成文。